TRT4. DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. ABANDONO DE EMPREGO. GESTANTE.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020056-81.2014.5.04.0372 (RO), Data: 30/03/2017

Publicado em às 06:34 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020056-81.2014.5.04.0372 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: FABIANO HOLZ BESERRA

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA, Toque Fale Serviçosde Telemarketing Ltda, para declarar a validade da despedida da reclamante por justa causa, por abandono de emprego,e excluir da condenação o pagamento da indenização pelos salários, desde a data da despedida até cinco meses após o parto,e o pagamento das verbas rescisórias (aviso-prévio, 13º salário de 2014, 13º salário proporcional de 2015, FGTS acrescidoda indenização compensatória de 40% referente ao período de 16.06.2014 até 19.05.2015), bem como excluir do comando sentenciala liberação do FGTS e o fornecimento das guias para o seguro-desemprego; e para excluir da condenação o pagamento de 14 minutospor dia de trabalho, a título de horas in itinere, e reflexos. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AORECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE para acrescer à condenação o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio,durante todo o período contratual, a ser calculado com base no salário mínimo nacional, com reflexos em férias com 1/3, 13ºsalários, horas extras, aviso-prévio e FGTS com a indenização compensatória de 40%. Valor estimado à condenação que se reduzpara R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Custas reduzidas para R$ 800,00 (oitenta reais).

Intime-se.

Porto Alegre, 29 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inverto a ordem de apreciação dos recursos, porquanto o recursoordinário da reclamada contém matéria prejudicial.

I- RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. Dispensa por justa causa e garantia de emprego

Na petição inicial, a reclamante informou que foi contratadapela reclamada, em 01.03.2013, para exercer a função de atendente de call center, sendo dispensada por justa causaem maio de 2014. Noticiou que, quando a empregadora descobriu que estava grávida, passou a pressioná-la para que pedisse demissão,o que não fez, pois precisava do emprego. Afirmou que a empresa ré dispensou-a por justa causa, com base em alegadas faltasinjustificadas, entretanto, disse que sempre justificou suas ausências, por meio de comprovantes e atestados. Postulou a nulidadeda despedida por justa causa, com a conversão em dispensa sem justa causa e a condenação da reclamada ao pagamento das parcelasrescisórias devidas.

Em defesa, a reclamada declarou que a reclamante foi advertida diversasvezes, tendo sido notificada para que informasse a empresa sobre as suas faltas ou que retornasse ao emprego, tendo sido dispensadapor justa causa, em razão do abandono de emprego.

A Magistrada de primeiro grau declarou nula a dispensa por justacausa, sob o fundamento de ausência de provas de que a autora tenha sido notificada para retornar ao emprego, sob pena decaracterização de abandono de emprego, e reverteu em despedida sem justa causa, determinando a anotação da CTPS da autorapara que conste como data da rescisão contratual o dia 19.04.2015. Ainda, considerando a gravidez da reclamante ao tempo dadespedida e o decurso do prazo da garantia do emprego, condenou a reclamada ao pagamento de indenização correspondente aossalários desde a data da despedida até cinco meses após o parto, bem como o pagamento de aviso-prévio, 13º salário de 2014e 13º salário proporcional de 2015.

Inconformada, a reclamada sustenta que: 1) a partir defevereiro de 2014, a reclamante registrou várias faltas injustificadas, tendo sido advertida, por descumprimento das normasda empresa, com suspensão por 3 dias; 2) foi emitida notificação via telegrama para que a autora informasse à empresa sobresuas faltas ou retornasse ao emprego, sob pena de caracterizar abandono de emprego; 3) o teor do depoimento pessoal da reclamanteindica o seu ânimo de não mais retornar ao trabalho; 4) não há prova de que a demandante tenha comunicado a empresa sobrea gravidez, tampouco apresentou atestado médico para justificar as suas faltas; 5) a reclamante não indicou documentos a fimde comprovar a gravidez, sendo que o estado gravídico da autora não era de conhecimento da ré. Pleiteia a absolvição.

Examino.

De início, registro que, para que seja configurada a despedida porjusta causa, é necessário o cometimento de uma falta grave o suficiente para obstar a continuidade do vínculo, a imediatidadeda punição, ou seja, a ausência de perdão tácito e, ainda, o nexo causal entre a falta e a dispensa, o que impede, por exemplo,a dupla punição pelo mesmo fato. A prova a respeito dos fatos e de sua gravidade trabalho deve ser robusta, não bastando omero indício ou começo de prova.

Ainda, é incontroverso que a autora estava grávida ao tempoda despedida, sendo irrelevante o conhecimento do fato pela reclamada para fins de reconhecimento da garantia provisória doemprego, desde que caracterizada a dispensa arbitrária ou sem justa causa, nos termos do art. 10, II, do ADCT.

Dito isso, é necessário destacar o número excessivo de faltas injustificadasda reclamante.

Pelo exame dos controles de horários de Ids. 6e5bc54 e 841daa5,constata-se que, desde o início da relação de emprego, a reclamante faltava de forma sistemática ao trabalho. Como exemplo,cito as faltas dos dias 11/03/2013 a 14/03/2013; 26/04/2013 a 02/05/2013; 23/09/2013 a 28/09/2013; 30/09/2013 a 05/10/2013;07/10/2013 a 11/110/2013; 15/04/2014 a 24/04/2014; 10/05/2014 a 16/06/2014.

Em 12/10/2013, a reclamante entrou em licença maternidade que perdurouaté 05/02/2014.

Mesmo após o seu retorno ao trabalho, continuaram as faltas injustificadas,sendo aplicada a penalidade de suspensão disciplinar por 02 dias (05/03 e 06/03/2014), enquadrada no art. 482, letras “b”e “e”, da CLT (desídia no desempenho das funções), pelas faltas injustificadas no período 06/02/2014 até 02/03/2014.

Posteriormente, também devido às continuadas ausências da autoraao trabalho, mais uma vez foi-lhe aplicada a pena de suspensão por 03 dias (de 13/03 até 15/03/2014), em decorrência das faltasreferentes ao período de 07/03 até 10/03/2014.

Finalmente, a reclamante faltou ao trabalho no período de 10/05/2014a 16/06/2015, ou seja, mais de um mês. Então, após a reclamada ter requisitado o comparecimento da autora à empresa atravésde telegramas datados de 27/05/2014 e 16/06/2014 (Id. 53d7157), despediu-a por justa causa, em razão do abandono de emprego.

Nesse contexto, restou configurada a conduta extremamente desidiosada empregada, diante do excessivo número de faltas injustificadas, culminando no abando do emprego.

Vale destacar que não foram trazidas aos autos quaisquer provasde justificativa das ausências.

Além disso, reclamante apresenta, em seu depoimento pessoal, apresentajustificativas que não convencem, como “após a licença médica, quando retornou ao trabalho, não teve como registrar ohorário, porquanto perdeu o seu crachá; que em virtude disso, o seu chefe lhe disse que efetuaria o registro da jornada detrabalho no cartão ponto”.

Da mesma forma, não é crível que não tenha tomado conhecimentodos telegramas que lhe foram enviados. Consta do referido depoimento “que os seus pais receberam os telegramas, SenhoresLeda Cristina da Silva e Eroni Belizario da Silva, os quais residem na Emilio Von Reisswitz, 206 ou 208, Campo Bom“,não sendo plausível que seus pais não tenham lhe comunicado o fato.

Diante de tais elementos, especialmente da postura absolutamentedesidiosa adotada pela autora, concluo que a empresa ré empreendeu todos os esforços a seu alcance a fim de notificar a reclamantea respeito das suas faltas injustificadas e aplicar uma punição, contudo esta se omitiu.

Entendo, pois, plenamente caracterizado o abandono de emprego porparte da autora, já que não demonstrou interesse em justificar à empregadora as suas faltas – as quais, ressalta-se, impressionampela quantidade -, do que se conclui que não tinha interesse em retornar ao trabalho.

Dessa forma, reputo válida a dispensa por justa causa operada pelareclamada, a teor do art. 482, alíena “i”, da CLT.

No que se refere à garantia ao emprego em razão da gravidez, osdocumentos de Ids 8e50f78, 791979f e 6d3a665 comprovam a segunda gestação, a qual teve início em fevereiro de 2014, quandoa reclamante retornou da licença-maternidade da primeira gestação.

Todavia, na medida em que demonstrado nos autos que a reclamantedeu causa à sua despedida, por abandono de emprego (art. 482, “i”, da CLT), a estabilidade provisória prevista no art. 10,inciso II, alínea “b”, do ADCT, não a alcança, pois visa proteger a trabalhadora grávida da dispensa arbitrária ou sem justacausa.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso, para declarar a validadeda despedida da reclamante por justa causa, decorrente de abandono de emprego, e excluir da condenação o pagamento da indenizaçãopelos salários, desde a data da despedida até cinco meses após o parto, e o pagamento das verbas rescisórias (aviso-prévio,13º salário de 2014, 13º salário proporcional de 2015, FGTS acrescido da indenização compensatória de 40% referente ao períodode 16.06.2014 até 19.05.2015), bem como excluir do comando sentencial a liberação do FGTS e o fornecimento das guias parao seguro-desemprego.

2. Horas in itinere

A Magistrada originária condenou a reclamada ao pagamentode 14 minutos por dia de efetivo trabalho, a título de horas in itinere, com adicional de 50%, e reflexos em aviso-prévioe 13º salário.

Irresignada, a demandada aduz que: 1) não houve circunstância queconfigure o direito a horas in itinere, já que a empresa não está em local de difícil acesso ou não servido por transportepúblico regular; 2) a reclamante confirmou em seu depoimento pessoal que recebia vale-transporte para o seu deslocamento atéa empresa e no retorno para a sua residência. Pleiteia a exclusão da condenação.

Analiso.

Consta do § 2º, do artigo 58, da Consolidação das Leis do Trabalhoo seguinte:

Art. 58 – A duração normal do trabalho, para os empregados em qualqueratividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

[...]

§ 2.º O tempo despendidopelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornadade trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecera condução.

A jurisprudência uniformizada do Egrégio Tribunal Superior do Trabalhoassim dispõe sobre as horas in itinere:

Súmula nº 90 HORAS “IN ITINERE”. TEMPO DE SERVIÇO (incorporadasas Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – O tempo despendidopelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transportepúblico regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 – RA 80/78, DJ 10.11.1978)

II – A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regularé circunstância que também gera o direito às horas “in itinere”. (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 – inserida em 01.02.1995) SúmulasA-26 (sublinhei)

III – A mera insuficiênciade transporte público não enseja o pagamento de horas “in itinere”. (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993)

IV – Se houver transportepúblico regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas “in itinere” remuneradas limitam-se ao trechonão alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993)

V – Considerando que ashoras “in itinere” são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinárioe sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

No caso dos autos, a autora relatou, em sua petição inicial,que utilizava o veículo fornecido pela empresa ré para se deslocar de casa parao trabalho, bem como para retornar à residência, levando em torno de 30 minutos cada trajeto. Informou que não há transportepúblico regular compatível com o horário de trabalho e que a reclamada descontava um pequeno valor à título de passagem mensal.

Por outro lado, em seu depoimento pessoal, a reclamante declarou:”[...] que recebeu vale transporte para se deslocar da rodoviária até seu local de trabalho; que em frente à empresa há umaparada de ônibus da CITRAL que vão até a rodoviária [...]” (Id ef24d8f).

Como se percebe, a reclamante não confirmou, em Juízo, a alegaçãoda peça inicial no sentido de que a reclamada fornecia transporte para o deslocamento da sua residência até o trabalho e vice-versa.Ao contrário, afirmou, em audiência, que recebia vale-transporte para se deslocar da rodoviária até a sede da empresa e quehavia parada de ônibus em frente à reclamada, nada referindo acerca do alegado transporte fornecido pela empresa para o trajetoentre a sua residência até a rodoviária.

Não há prova nos autos, portanto, do fornecimento de condução pelareclamada para o deslocamento entre a residência da reclamante até a rodoviária e vice-versa, ônus que incumbia à autora,nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC. Além disso, do que se depreende da prova acostada, a empresa não se encontravaem local de difícil acesso e era servida por transporte público regular em horários compatíveis com o início e término dajornada de trabalho.

Portanto, diversamente do entendimento do Juízo originário, concluoque inexistem provas robustas capazes de comprovar as alegações da reclamante.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso para excluir da condenaçãoo pagamento de 14 minutos por dia de trabalho, a título de horas in itinere, e reflexos.

II- RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

1. Adicional de insalubridade

A Magistrada de origem, afastando a conclusão do laudopericial, indeferiu o pedido de adicional de insalubridade, sob o fundamento de que as atividades de telegrafia e radiotelegrafianão se confundem com a exercida pela autora, nas quais não há o impacto e o prejuízo que caracterizam a insalubridade.

Inconformada, a reclamante sustenta que o Anexo 13 da NR-15 prevêquatro hipóteses de enquadramento de insalubridade, quais sejam, telegrafia, radiotelegrafia, manipulação em aparelhos dotipo Morse e recepção de sinais em fones, sendo que, a atividade realizada pela reclamante enquadra nessa última hipótese,já que fazia uso permanente de fones de ouvido. Defende que deve prevalecer a conclusão do perito indicado pelo Juízo. Pugnapela reforma da sentença.

Examino.

De acordo com as informações fornecidas ao perito, a reclamanteexercia as seguintes atividades: “atendia chamadas telefônicas de clientes, orientando os mesmos sobre procedimento a seradotados em relação à funcionalidade da máquina de transacionar o cartão de crédito; operava computador, mouse, teclado ehead set” (Id 828538b – Pág. 3).

As conclusões do perito foram no seguinte sentido:

[...]

O Anexo 13 da NR-15 noitem OPERAÇÕES DIVERSAS, classifica como sendo atividade insalubre em grau médio: Telegrafia e radiotelegrafia, manipulaçãoem aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em fones. Se no texto do enquadramento, descrito acima, a recepção de sinaisem fones, tem seu uso em telegrafia, radiotelegrafia e aparelho tipo Morse, podemos concluir com certeza que a reclamantenão operava nenhum deste equipamentos. No entanto se considerarmos apenas a recepção de sinais em fones, isoladamente, independentementedos equipamentos utilizados, podemos também concluir que a reclamante realmente recebia sinais, no caso tipo BIP, nos fonesde ouvido através do aparelho head set.

Entendemos que o fatode haver uma sinalização tipo BIP atuando diretamente no sistema auditivo da reclamante, com uma frequência mínima de 40 atendimentosdiários, e se repetindo a cada inicio e fim destes atendimentos, possa realmente colocar em risco a sua saúde, quer por perdaauditiva e outras doenças, tanto físicas como neurológicas.

Sendo assim, entendemoscomo sendo uma atividade insalubre em grau médio, definida pelo Anexo 13 da NR-15 no item OPERAÇÕES DIVERSAS, recepção desinais em fones.

(Id 828538b – Págs. 3-4)

Como se percebe, a perícia demonstrou que a autora utilizava aparelhoheadset em suas atividades de atendente de call center, o que atrai a incidência do entendimento contidona Súmula nº 66 deste Regional, in verbis:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. UTILIZAÇÃO DE FONES DE OUVIDO. (Alterada pela Resolução Administrativa nº 16/2016 Disponibilizada no DEJT dias 27, 30 e 31 de maio de 2016, consideradapublicada nos dias 30 e 31.05.2016 e 01.06.2016). A atividade com utilização constante de fones de ouvido, tal como a de operadorde teleatendimento, é passível de enquadramento no Anexo 13 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.

No mesmo sentido, já decidiu esta Turma:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OPERADOR DE TELEMARKETING.USO DE FONES DE OUVIDO.

Oexercício de atividade profissional que impõe o uso permanente de fones de ouvido é passível de enquadramento na NR-15 daPortaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho. A recepção intermitente de sinais sonoros por meio de fones de ouvido éinsalubre e enquadra a atividade profissional nas disposições do Anexo 13 da NR-15 da Portaria MTE nº 3.214/1978, no item”Operações Diversas”, embora não seja serviço de telegrafia ou radiotelegrafia. Incidência da Súmula 66 deste TRT. Recursoordinário da reclamada desprovido. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0021618-29.2014.5.04.0016 RO, em 28/07/2016, DesembargadoraLais Helena Jaeger Nicotti)

Sendo assim, diversamente do entendimentodo Juízo de origem, concluo que a reclamante faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio.

A base de cálculo a ser considerada para o cálculo do adicionalde insalubridade é o salário mínimo nacional, conforme entendimento consubstanciado na Súmula nº 62 deste Regional:

A base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o saláriomínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo basede cálculo mais benéfica ao trabalhador.

Diante do exposto, dou parcial provimentoao recurso para acrescer à condenação o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, durante todo o período contratual,a ser calculado com base no salário mínimo nacional, com reflexos em férias com 1/3, 13º salários, horas extras, aviso-prévioe FGTS com a indenização compensatória de 40%. Indevidos reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, pois o adicionalde insalubridade é calculado de forma mensal, já os remunerando.

2. Multa do art. 477, § 8º, da CLT

A Julgadora originária indeferiu o pedido de pagamentoda multa do art. 477, § 8º, da CLT, sob o fundamento de que inexistiam verbas rescisórias a serem pagas, em face da fundadacontrovérsia quanto à natureza da rescisão do contrato de trabalho, de modo que não incide a multa em comento.

Irresignada, a autora sustenta que: 1) a sentença reverteu a dispensapor juta causa em despedida sem justa causa, sendo deferido o pagamento de parcelas rescisórias, razão por que, não tendosido paga a integralidade das verbas rescisórias no prazo legal, incide a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. Pleiteiaa reforma da sentença.

No caso, diante do reconhecimento da despedida por justa causa,decorrente de abandono de emprego, (tópico 1, recurso da reclamada), não é devida a multa prevista no art. 477, § 8º,da CLT, pois não há falar em atraso no pagamento das parcelas rescisórias.

3. Indenização por dano moral

A Julgadora de primeiro grau indeferiu o pedido de indenizaçãopor dano moral, decorrente da despedida por justa causa, sob o fundamento de que não restaram demonstrados prejuízo de ordemmoral a serem reparados.

Em suas razões recursais, a reclamante alega que a reclamada cometeuato arbitrário, pois não há comprovação de falta grave capaz de justificar a despedida por justa causa. Argumenta encontrar-seem situação grave, uma vez que não recebeu salários, não pôde encaminhar o seguro-desemprego, tampouco sacar o FGTS. Sustentaque a empresa maculou a sua imagem, ferindo a sua autoestima e causando prejuízos econômicos. Pretende a reforma da sentença.

Analiso.

Para que haja o direito ao pagamento da indenização postulada éimprescindível prova robusta do ato ilícito praticado pela empregadora, do dano moral sofrido pela empregada e do nexo decausalidade entre ambos.

No caso dos autos, considerando o reconhecimento da validade dadispensa por justa causa da autora, conforme exame do item 1 do recurso da reclamada, não há falar em conduta ilícita da empresaré no ato da despedida da reclamante, a ensejar a indenização por danos morais pleiteada.

Pelo exposto, nego provimento.

Assinatura

FABIANO HOLZ BESERRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA (RELATOR)

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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