TRT4. DESCONTOS. MULTA DE TRÂNSITO.

Decisão trabalhista: TRT4, 4ª Turma, Acórdão - Processo 0020714-75.2015.5.04.0403 (RO), Data: 24/03/2017

Publicado em às 06:32 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020714-75.2015.5.04.0403 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: MARCOS FAGUNDES SALOMAO

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, NÃO CONHECER O RECURSO DA PRIMEIRA RÉ, NO TÓPICO “RESPONSABILIDADESUBSIDIÁRIA”, POR ILEGITIMIDADE E AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. No mérito, por unanimidade, DAR PARCIALPROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE BOLIVAR ROSA para condenar a ré ao pagamento de honorários assistenciaisno percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação. Por maioria, vencido parcialmente o Relator, DAR PARCIAL PROVIMENTOAOS RECURSOS ORDINÁRIOS INTERPOSTO PELAS RECLAMADAS ICATEL-TELEMATICA SERVICOS E COMERCIO LTDA. e OI – BRASILTELECOM, no tópico, para absolvê-las da condenação ao pagamento da multa prevista no art. 477, §8º, da CLT epara determinar a observância da Súmula 340 do TST no cálculo das horas extras. Valor da condenação que se mantém inalteradopara os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 22 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

PRELIMINARMENTE

1. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRARECLAMADA QUANTO À RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA. FALTA DE LEGITIMIDADE E AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

A primeira reclamada afirma que foi ela quem contratou o reclamanteemult que razão não assiste ao Recorrido em incluir a Segunda Reclamada. Destaca que comprova a Recorrente que cumpriu comtodas as suas obrigações trabalhistas e fiscais de acordo com o contrato de trabalho firmado com o Recorrido.

Discorda a recorrente do reconhecimento da responsabilidade subsidiáriada outra reclamada, na medida em que não se está diante de situação a atrair a aplicação da Súmula n° 331, item IV, do E.TST. A seu ver, inexiste fundamento legal ou fático a embasar a condenação nos moldes em que determinada na origem, pois nãohouve a transferência de suas atividades para empresa distinta e especializada.

Contudo, evidente que, quanto à responsabilidade subsidiária impostaà segunda ré, a ora recorrente carece de ilegitimidade ou interesse recursal, já que o alcance da decisão não a atinge.

Deixo, pois, de conhecer o recurso da primeira ré, no tópico “responsabilidadesubsidiária”, por ilegitimidade e ausência de interesse recursal.

NO MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. INTERVALO INTRAJORNADA

Não se conforma o reclamante com a sentença que inferiu o pedidode pagamento de intervalo intrajornada. Destaca que a testemunha Renato, trabalhou sob o comando do mesmo supervisor do Reclamante,atendeu a mesma região e as ordens de serviço emanadas para a serra, tendo sido claro ao afirmar que embora devesse registraruma hora de intervalo, o tempo usufruído era de 15/20 minutos, sempre. Por sua vez, ressalta que a testemunha Luciano, foiclaro ao referir que sempre laborou na cidade de Porto Alegre e região metropolitana e afirma que a orientação era de registraruma hora de intervalo, porém, afirma que fazia o intervalo de qualquer forma. Requer a reforma o julgado, para reconhecercomo devido o tempo de uma hora diária a título de horas extras decorrentes da violação ao intervalo para refeição e descanso,com os reflexos postulados na inicial, conforme prova consubstanciada no depoimento prestado pela testemunha Renato CésarPrá.

Não obstante tenha a sentença reconhecido a invalidade dos cartõesponto precipuamente quanto às marcações de término do horário de trabalho, entendeu o juízo que no que concerne aos intervalosintrajornada havia a pré-assinalação e que cabia ao reclamante a prova de que havia a frustração do período de descanso ealimentação.

De fato, a pré-assinalação é prevista na legislação e gera presunçãode que o empregado o usufruiu o intervalo intrajornada, cabendo a ele a prova em contrário.

Na situação do feito a prova oral ficou divida, tendo a sentençaentendido que o reclamante não se desincumbiu do seu ônus de prova acerca do gozo parcial do intervalo intrajornada.

A testemunha convidada pelo reclamante, Sr. Renato Cesar Pra, mencionouque gozavam de 10/15min de intervalo.

A testemunha convidada pela reclamada, Sr. Luciano Antonio de MedeirosNunes, afirmou que sempre gozou do intervalo, mesmo que fosse preciso retardar o início do cumprimento das ordens de serviçoda tarde.

Não havendo qualquer razão para desconsiderar a prova oral produzidapela reclamada, mantenho a sentença quanto à validade dos cartões ponto como fonte de prova da pré-assinalação do intervalo.

O reclamante não se desincumbiu de fato constitutivo do seu direitona forma do art. 818 da CLT.

Nego provimento.

2. DESCONTO RELATIVO À MULTAS DE TRÂNSITO

Irresigna-se o reclamante contra a sentença que indeferiu o reembolsopostulado relativo aos descontos de multas de trânsito, alegando que os descontos restaram autorizados pelo Reclamante. Refereque foi obrigado a firmar o termo autorizando o desconto de multas de trânsito, pois sempre era ameaçado de não receber opagamento das suas verbas salariais se assim não procedesse. Ressalta que o desconto a esse título não se mostra justo, tendose tratado de uma imposição da Reclamada, à revelia do Reclamante, que fora compelido a autorizar os descontos em sua folhade pagamento.

A reclamada juntou ao feito as autorizações de descontos concernentesàs multas de trânsito, documento ID c8a867c – Pág. 5/7, que confirmam o montante debitado no TRCT de R$ 1.106,66.

Os descontos realizados pela reclamada dizem respeito à multa relativaa condução do veículo, conforme se verifica dos documentos juntadas aos autos, razão pela qual o reclamante agiu com culpaao dirigir de maneira imprudente, ou descumprir a legislação de trânsito.

De fato, o reclamante deve responder pela imprudência e descumprimentoda legislação de trânsito por ele praticada na utilização do veículo, não havendo falar, neste caso, em ônus do empreendimentopatronal. Não há prova no sentido que as infrações ocorreram em razão de demandas do próprio empregador.

Nego provimento.

3. REEMBOLSO DO VALOR DISPENSADO PARAAQUISIÇÃO DE NOTEBOOK

Insurge-se contra a sentença que indeferiu seu o pedido de reembolsodos valores despendidos com a aquisição de notebook, utilizado para recebimento das ordens de serviço. Entende que a sentençacarece de reforma, posto que há prova nos autos acerca da necessidade de acesso à internet para recebimento das ordens deserviço e a declaração expressa da Reclamada, em sede de contestação, ID 077276ª, página 19 de que “aqueles que não possuemnotebook, tem sua agenda disponibilizada via telefone corporativo”. Refere que os trabalhadores não recebiam o equipamentode trabalho (notebook), e sim, a aquisição deveria se dar em caráter particular, para uso em favor da Reclamada. Aduz queembora a nota fiscal não esteja em nome do Reclamante, resta evidente que se deu em nome de familiar próximo pois o Reclamantenão dispunha de crédito que lhe permitisse aquisição. Afirma que os custos do empreendimento econômico devem ser suportadospela Reclamada, nos termos do artigo 2º da CLT.

O reembolso é devido sempre que verificado prejuízo do trabalhador,que não pode arcar com ônus do empreendimento econômico.

Não há nada nos autos que demonstre que o reclamante precisou arcarcom a compras de computador para atender requisitos da reclamada.

O reembolso seria efetuado mediante apresentação de nota fiscaldemonstrando que o computador foi adquirido pelo reclamante e não por outra pessoa estranha à lide.

Fica mantida, assim, a improcedência no item, em observância aodisposto no art. 818 da CLT.

Nego provimento.

4. MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT

Afirma o reclamante foi duramente penalizado com descontos incontroversamenteindevidos no seu termo de rescisão, resultando na ausência de valores a receber. Refere que a Reclamada promoveu descontoscom avarias no veículo, na modalidade de limpeza do mesmo, riscos, piques na lataria, e afins, transferindo o custo do seuempreendimento econômico ao trabalhador. Aduz que se mostra justo e prudente a reforma do julgado para aplicar a penalidadede multa pelos descontos incontroversamente praticados, sem o reembolso ao Reclamante na primeira oportunidade de comparecimentoà justiça do trabalho.

Inicialmente, saliento que o simples inadimplemento das verbas rescisóriasatrai a incidência da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. A multa de que trata o art. 467 da CLT diz respeito àsparcelas rescisórias incontroversas e não pagas na audiência inicial. Tampouco a existência de diferenças de verbas rescisóriasreconhecidas judicialmente apenas atrai a incidência dessa norma.

No caso dos autos, na data da audiência inicial, não havia parcelasrescisórias incontroversas inadimplidas, de forma que não preenchidos os requisitos do art. 467 da CLT para o acolhimentoda pretensão.

Nego provimento.

5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Busca o reclamante a condenação as reclamadas ao pagamento de honoráriosadvocatícios em favor da procuradora do Reclamante. Alega que incumbe ao Estado a prestação de assistência judiciária aosnecessitados, nos termos do art. 5º, LXXIV da Constituição, valendo salientar que a Instrução Normativa 27 do TST já admiteo cabimento de honorários para as demais ações, que envolvam as relações de “trabalho”, valendo dizer que o benefício deveser estendido a todos. Aduz que declarou sua carência econômica na ID 0a261eb, bem como, não ser possuidor de renda em facea situação de desemprego, o que a habilita a obter o direito à assistência judiciária, vez que se trata de um dos direitosfundamentais do cidadão previstos no art 5º, LXXIV da carta magna. Invoca a Súmula 61 recentemente editada pelo TRT 4.

A parte reclamante declara sua insuficiência econômica (Id. 0a231eb)e requer a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita (honorários assistenciais/advocatícios), instituto ampliadoapós o advento da Constituição Federal de 1988 que, em seu artigo 133, assegura a indispensabilidade do advogado na Administraçãoda Justiça, conforme se entende. Devido, pois, o benefício, nos termos das Leis nº 1.060/50 e 5.584/70, ainda que não tenhasido juntada a credencial sindical.

Não adoto, portanto, as orientações insertas nas Súmulas nº 219e 329 do Tribunal Superior do Trabalho, bem como na Orientação Jurisprudencial nº 305 da SDI-I do mesmo superior.

No mesmo sentido, a Súmula nº 61 deste Regional, que aplico.

Assim, devidos honorários assistenciais à parte autora no percentualde 15% sobre o valor bruto da Condenação (Súmula 37 deste Regional).

Dou, pois, provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenara ré ao pagamento de honorários assistenciais no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação.

6. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Afirma o reclamante que havendo a reforma da sentença, o que seespera e requer, requer seja aplicados os juros e correção monetária sobre os pedidos deferidos em favor do Reclamante, nostermos da legislação vigente.

Os critérios de cálculo de juros e correção monetária são atinentesà fase de liquidação de sentença, descabendo o debate nesse momento recursal. Mantenho a sentença que assim decidiu: “Jurose correção monetária devem ser acrescidos às parcelas objeto da condenação. Os critérios para sua apuração serão determinadosem liquidação de sentença”.

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS

1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL

As reclamadas não se conformam com a condenação ao pagamento dediferenças salariais decorrentes de equiparação. Ressalta a primeira reclamada que, da análise dos documentos acostados, talcomo os depoimentos prestados em audiência, restou evidente que o Recorrido apenas jogou alegações a fim de receber qualquerquantia, por qualquer motivo que fosse. Afirma que o reclamante sequer soube apontar quais as funções efetivamente exercidaspor ele. Sustenta a diferenciação de atividades exercidas de instalador MT, função exercida pelo autor, e a de técnico antenista,função exercida pelo paradigma. Aduz que não se referem a mesma função, tendo o Instalador MT, inclusive, em razão da especialidadede suas atividades, direito ao adicional de periculosidade, enquanto o mesmo não acontece com o Técnico Antenista. Acentuaque apenas por três meses o Recorrido e o Paradigma trabalharam para a Recorrente simultaneamente, o que resta cristalinonão preencher os requisitos legais do artigo 461 CLT. A segunda reclamada afirma que não houve o necessário o preenchimentodos requisitos do art. 461 da CLT . Alega que a empregadora do autor comprovou que o autor jamais exerceu as funções do modeloindicado. Alga que a testemunha Lauro Nunes afirmou que as atividades do técnico em MT eram mais complexas, comparadas comas funções de técnico antenista.

O Juízo de origem, entendendo satisfeitos os requisitos do art.461 da CLT, defere o pedido de diferenças salariais por equiparação com o paradigma Renato Cesar Pra Rech, durante todo ocontrato de trabalho do autor, observando-se a evolução salarial do paradigma e do paragonado e vedada, de qualquerforma, a redução salarial.

O reclamante alega que foi contratado para exercer a função de InstaladorMultitarefas, porém executava as atividades inerentes à função de Técnico TH (antenista).

De acordo com o art. 461 da CLT, para que haja equiparação salarialcom outro empregado é necessário o preenchimento das seguintes condições: a) identidade de função; b) igualdade de valor dotrabalho; c) trabalho na mesma localidade; d) diferença de tempo de serviço inferior a dois anos entre equiparando e paradigma;e) inexistência, na empresa, de quadro organizado em carreira, prevendo acesso por antiguidade e merecimento. Por trabalhode igual valor prevê o art. 461, § 1º, da CLT, ser aquele feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica.

Nos termos da Súmula nº 6, item VIII, do TST, é do empregador oônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação. Do empregado é o ônus de provar o fato constitutivode seu direito, ou seja, é seu encargo demonstrar o exercício de funções idênticas, com vistas à equiparação salarial pretendida.

O conjunto probatório dos autos corrobora a tese do reclamante.Nesse sentido, ressalto que a testemunha, convidada a depor pelo reclamante, o paradigma indicado, Renato Cesar Pra (ata documentoID d799e9c – Pág. 2), declara que “não há nenhuma diferenças nas atribuições do técnico instalador MT e do técnico antenista;que embora as atribuições fossem as mesmas ,acredita que a função de técnico instalador MT tenha sido criada para camuflaralgo ou pagar salário menor; que o técnico antenista (DTH) recebia salário maior; que sabe que no contrato o autor era técnicoMT; que o depoente era técnico antenista; que o depoente tinha salário superior ao do reclamante; que ambos exerciam as mesmasfunções; que as atribuições do autor eram exercidas com a mesma habilidade e perfeição das do depoente; que o autor faziainstalação de antenas DTH; que somente isso o reclamante fazia; que o reclamante fazia instalação e habilitação de sistemasDTH; que o reclamante executava ordens de serviço; que o reclamante fazia lançamento de cabos internos na residência; queas funções antes referidas são de responsabilidade do antenista”..

Por seu turno, a testemunha indicada pela reclamada, Lauro Antoniode Medeiros Nunes, esclarece: “que técnico antenista instala somente antena, já o técnico MT faz instalação de telefone,internet e antena; que a mais complexa é o técncio MT; (…)que sabe que o autor era técnico MT e, embora estivesse apto ainstalar antenas, internet e telefone, instalava apenas antenas, porque não havia na reclamada ICATEL a instalação de telefonee internet; que o técnico antenista instalava antenas também; que a atribuição na prática era exatamente a mesma; que só mudao nome;”.

Assim, comprovada a identidade de funções entre a reclamante e oparadigma por ele apontados, cabia à reclamada o ônus da prova quanto a fatos impeditivos, modificativos ou extintivos daequiparação. Encargo do qual não se desincumbiu a contento precipuamente porque não obstante tenha o reclamante sido contratadopara exercer a função de técnico instalador para realizar a instalação de telefone e internet, não havia na reclamada ICATELessa função, razão pela qual todos instalavam antenas. Assim sendo, diante da confirmação da testemunha da reclamada de quetodos instalavam antenas, não há razão para a ausência de isonomia salarial.

Por todo o exposto, mantenho a decisão de origem.

Nego provimento.

2. HORAS EXTRAS E HORA INTERJORNADA

Buscam as reclamadas a absolvição da condenação ao pagamento dasdiferenças de horas extras, pelo excesso à 8ª diária e à 44ª hora semanal, com adicionais e reflexos em repousos semanaisremunerados, férias e terço, gratificação natalina e aviso prévio. Destaca a primeira reclamada que todas as horas extraslaboradas foram devidamente anotadas nos cartões de ponto, conforme bem salientado na r. sentença e que estas foram corretamentepagas, não havendo qualquer diferença a ser quitada ao Recorrido, senão vejamos. Aduz que apesar de aceito o cartão de pontoforam fixadas jornadas em virtude de viagens, quando laborava das 06h às 21h30min e sábado das 08h às 18h50min. Entende quea decisão é completamente infundada e desmotivada. Ressalta que as horas extras eram compensadas, mediante a concessão defolga ao Recorrido durante a semana ou em pontes antecedentes a feriados. Insurge-se ainda com reflexos em DSR”s, sob o fundamentode que o autor era mensalista. Invoca a OJ nº 394, da SDI-1, do TST. A segunda reclamada também frisa que todas as horas trabalhadas- e excedentes a jornada de 44 horas semanais foram devidamente compensadas e/ou pagas, o que é possível extrair das fichasfinanceiras juntadas pela primeira reclamada. Argumenta que a sentença merece reforma, eis que restaram comprovadas as devidasmarcações da jornada realizada pelo obreiro, bem como o devido pagamento ou compensação da referida jornada. Requer aplicadoa Súmula 264 do TST quanto à composição da base de cálculo do valor-hora, com o cômputo da parcela comissões, inclusiveas diferenças deferidas nesta sentença, pois, conforme restou demonstrado e inclusive reconhecido em sentença a recorridaera remunerado de maneira fixa, acrescida de comissões, razão pela qual, deve ser aplicada a Súmula 340 do E. TST e OJ 397da SDI-I. Aduz, ainda que quanto ao intervalo interjornada, a previsão legal para as empresas que não respeitam o artigo 66da CLT é apenas pena administrativa.

Entendo que o disposto no art. 74, § 2º, da CLT não se constituiapenas uma obrigação administrativa. Tendo o empregador a obrigação de manter o controle de horário, deve, por consequência,exibi-lo em juízo. A não juntada dos documentos induz à veracidade dos fatos alegados pela parte autora. Não se pode admitir,sob o argumento do ângulo da defesa, que o empregador opte por produzir prova documental ou oral a respeito do horário detrabalho, pois que tem por dever processual juntar a documentação que se encontra em seu poder, sob as penas do art. 359 doCPC. Não se trata de questão de conveniência do empregador, mas de obrigação contratual e legal, com consequência no mundojurídico.

No caso, os registros de horário acostados são praticamente todosinvariáveis quanto ao horário de início da jornada de trabalho, fato que, por si só, já afastaria a possibilidade de considerá-losmeios válidos de prova da jornada de trabalho, conforme entendimento contido na Súmula nº 338, III do TST:

Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformessão inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador,prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

Outrossim, da análise da prova testemunhal, verifico que restouprovado que não era permitido ao autor preencher nos registros todas as horas extras realizadas. Com efeito, a testemunhaRenato Cesar Pra afirma que “iniciava o serviço às 8h e trabalhava até em média 20h/21h; que embora trabalhassem sozinhos,essa era a média de todos os funcionários dessa função; que faziam cerca de 10/15 minutos de intervalo e que ocorria sempre.(…) que eventualmente poderia iniciar o trabalho antes das 8h; que quando estivessem programadas viagens para Vacaria, saiade Caxias do Sul em torno de 6h/7h; que as 8h iniciava o serviço na cidade em que estava trabalhando; que tinha cartão-pontomanual; que havia cartão-ponto, mas não era permitida a anotação de toda a jornada extraordinária; que até 1 hora extra pordia era permitido; que o período de deslocamento não podia lançar no ponto; que a reclamada determinava que registrassem 1h de intervalo mesmo não o fazendo”.

A testemunha da reclamada aduz um técnico executa de4 a 5 ordens de serviço, com duração média de 1 a 2h; (…)que a orientação da reclamada é o registro de toda a jornada extraordinárialaborada; que, todavia, é necessário autorização do fiscal para a realização de hora extra; (…) que asordens de serviço vinham separadas por turno (manhã e tarde); que de manhã geralemten tinham 2 ordens de serviço para cumprire de tarde tinham em média 3/4; que tinha que terminar as da manhã para iniciar as da tarde; (…)que as ordens da tarde tinhamque ser cumpridas integralmente e por isso as vezes recebiam autorização para a realização de horas extras.”.

Pelo que se percebe os funcionários não poderiam registrar as horasextras se não possuíssem autorização do fiscal. Além disso, a testemunha da reclamada ressalta que precisavam realizar de4 a 5 ordens de serviço de instalação por dia, o que demandava duas horas cada uma, o que por um simples cálculo já induza existência de extrapolação diária da jornada legal de 8 horas diárias.

Por tais motivos, considero os cartões-ponto trazidos aos autosinválidos como prova da jornada de trabalho praticada, não havendo, ainda, que se falar em regime compensatório por impossibilidadede verificação da sua regularidade.

Nessa esteira, invalidados os referidos registros, era da reclamadao ônus de demonstrar a jornada efetivamente laborada pelo reclamante, encargo do qual não se desincumbiu, atraindo a presunçãode que verdadeiros os fatos articulados pela parte autora.

Na inicial, o demandante afirma que trabalhava:

em carga horária diária superior a 11 horas de trabalho, e por vezes deaté 13 horas dia, fato que ocorria no mínimo 02 a 03 vezes por semana. Não recebia o correto pagamento do labor extraordinárioexcedente a 8 horas diárias e 44 semanais.

Iniciava seu expedientediariamente por volta de 6hs da manhã, quando saía em viagem e às 8h00 quando atendia na cidade de Caxias do Sul e encerravaa jornada habitualmente às 19h30 minutos, porém, em muitas situações o serviço atrasava e considerando o atendimento nas cidadesda região serrana e respectivo deslocamento, somente chegava em sua casa por volta de 22 horas.

Não era autorizado o corretoregistro da jornada em seu ponto pois caso assim procedesse, tinha seu ponto devolvido para preenchimento de jornada até omáximo 19hs.

Laborava todos os sábadosdas 8hs às 18h50, em média, mesmo sendo dia destinado a sua folga, seu labor era obrigatório. Em caso de atrasos no términodo serviço agendado, neste dia a jornada também podia se prolongar.

Essa jornada é corroborada em parte pelo depoimento datestemunha convidada pelo autor, conforme já citado acima.

Desta feita, entendo correta a decisão do Juízo a quo que, acolhendocomo verdadeira a jornada exposta na inicial, limitada pela prova oral produzida e pelos critérios de razoabilidade, arbitroua jornada do reclamante como sendo de segunda a sexta-feira, das 8h às 19h30min, exceto duas vezes por semana, em dias intercalados,quando, em virtude das necessárias viagens, laborava das 6h às 21h30min e aos sábados das 8h às 18h50min, devendo ser observadaa frequência registrada nos controles de horário, uma vez que reconhecida como correta pelo reclamante.

Por conseguinte, faz jus o recorrente ao pagamento de horas extras,assim consideradas as horas excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, com os devidos reflexos, nos termos deferidos na origem,não havendo razões de reforma.

São devidos os reflexos em descansos semanais remunerados na formada Súmula 172 do TST.

Resta sem objeto a pretensão da reclamada de observância à OJ 394,da SDI-1 do TST, porquanto foram deferidos reflexos diretos e não os decorrentes de aumento da média remuneratória.

No que diz respeito às horas extras pagas, a sentença já determinoua autorização da dedução de forma global, consoante OJ 415 da SDI-1 do TST. Igualmente, sem objeto a irresignação da reclamadaquanto à Súmula 264 do TST, pois já houve manifestação nesse sentido na sentença.

Em relação à aplicação da Súmula 340 do E. TST e da OJ 397 da SDI-I,as reclamadas inovam em sede recursal ao postular tal aplicação, não tendo ventilado tal questão nas contestações, razão pelaqual tal questão não foi analisada na sentença e, por tal motivo, não merece conhecido nesse momento processual.

Pro fim no que concerne aos intervalos interjornadas, melhor sortenão socorrem às reclamadas.

De acordo com art. 66 da CLT, o trabalhador faz jus ao intervalomínimo de onze horas para descanso entre duas jornadas. A inobservância de tal determinação constitui descumprimento da normalegal, motivo pelo qual devem essas horas ser remuneradas como extraordinárias. Nesse sentido, o previsto na O.J. nº 355 daSDI-1 do TST:

O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 daCLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-sepagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Assim sendo, diante da jornada fixada, são devidas as horasextras pela redução do período de descanso e alimentação existente entre o término de um jornada e o início da outra.

Nego provimento.

3. DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS

As reclamadas requerem a reforma da sentença que as condenou à devoluçãodos descontos efetuados a título de “DESP. COM VEÍCULO” no valor de R$ 2.568,00. Argumenta a primeira reclamada que conformejá demonstrado nos autos os valores descontados na Rescisão do Recorrido, foram devidamente autorizados pela Convenção Coletivade sua categoria e por ele próprio, não havendo nenhuma irregularidade. Destaca que a Cláusula sexta da CCT (SINCAB 2.014/2.015)o prevê. Argumenta que todos os descontos foram devidamente assinados pelo Recorrido (IDs 5bfce9f; 70a2732; 4d8c29c; c8a867c;abf9bbf). Alega que todos os descontos efetuados estão em perfeita consonância com o artigo 462 CLT. A segunda reclamada tambémsustenta que que há previsão contratual para a realização de tais desconto. Aduz que nos documentos de ID 5bfce9f e 70a2732o reclamante autoriza expressamente descontos em folha por eventuais avarias causadas nos veículos sob sua responsabilidade.Argumenta que os documentos de IDs 4d8c29c e c8a867c comprovam que houveram avarias em veículos confiados ao reclamante constandoo orçamento para o reparo e o aceite pelo reclamante.

O “caput” do art. 462 da CLT veda descontos salariais, salvo exceçõesconcedidas por lei ou negociação coletiva, além das resultantes de “adiantamento salarial” que tenham sido efetivamente alcançadosao empregado.

Em que pese a existência de previsão contratual no sentido de que“Além dos descontos previstos em lei, reserva-se à EMPREGADORA o direito de descontar do EMPREGADO as importâncias correspondentesaos danos causados por ele.”, cláusula nº 06, cumpre referir que restou reconhecida a licitude dos descontos salariaisefetuados no curso do contrato a título de multa de trânsito e extravio de ferramentes, com exceção daqueles decorrentes deavaria em veículo.

Entendo que não há o que reparar na sentença em relação aos descontosno montante de R$ 2.568,00.

Cumpre referir que sequer foi identificado pela reclamada o motivoda avaria imputada ao reclamante e se ele teve culpa no ocorrido. Além disso, aos contrário dos demais documentos referentesaos descontos mantidos, a suposta autorização sequer está assinado por ele, ao contrário dos demais juntados aos autos. Comobem ressaltou a sentença, esses documentos estão assinados por apenas uma testemunha. Não há prova de que o reclamante tenhade forma culposa gerado o dano à empregadora, motivo pelo qual está correta a determinação de devolução.

Nego provimento.

4. FGTS

As reclamadas pretendem a reforma da condenação no tocante a incidênciade FGTS sob as verbas objeto dos recursos.

Mantida a condenação de verbas sobre as quais incide o recolhimentode FGTS, não há o que falar em reforma da decisão nesse aspecto.

Nego provimento.

5. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

Requerem as reclamadas a reforma em relação ao pagamento da multaprevista no artigo 477, §8º da CLT. Destaca a primeira reclamada que não há qualquer desconto indevido efetuado, pelocontrário, os descontos realizados pela Recorrente estão de acordo com a Lei, Convenção Coletiva, e aceite do Recorrido. Afirmaque sendo as verbas devidas motivos de controvérsia não há razão para condenar a Recorrente nessa multa, haja vista que onão pagamento não decorre de má vontade da Recorrente, mas apenas do que entende devido, nesse sentido. A segunda reclamada,por sua vez, assevera que a multa do artigo 477 da CLT é penalidade tipicamente ligadas à existência de vínculo laborativo,cuja vigência pretensamente se deu entre a reclamante e primeira reclamada, não havendo possibilidade de estender-se à orarecorrente.

A sentença deferiu ao reclamante a multa prevista no art. 477, daCLT com os seguintes fundamentos:

A multa do §8º do art. 477, da CLT é devida apenas quando as verbasresilitórias não forem pagas no prazo estabelecido no §6º daquele mesmo artigo. No caso dos autos, considerando que ainexistência de verbas da extinção do contrato de trabalho (valor líquido “zerado” do TRCT) ocorreu porque a reclamada procedeua um desconto indevido, julgo procedente o pedido de condenação da reclamada ao pagamento da multa do §8º do art. 477da CLT.

O fato gerador da incidência da multa prevista no art.477, §8º, da CLT, é a mora decorrente do não pagamento das verbas rescisórias. Como se percebe do feito, a rescisão doreclamante restou zerada, não tendo havido à época valores a serem adimplidos, razão pela qual não há falar em incidênciada penalidade.

Não obstante alguns descontos efetuados tenham sido devolvidos aoreclamante, não houve mora na quitação, porquanto eventuais diferenças deferidas pelo reconhecimento de direitos ao autorapenas na sentença, não dão ensejo à pretendida multa.

Dou provimento aos recursos ordinários interposto pelas reclamadas,no tópico, para absolvê-la da condenação ao pagamento da multa prevista no art. 477, §8º, da CLT,

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRARECLAMADA

1. JUSTIÇA GRATUITA

Requer a primeira reclamada a reforma também em relação a concessãoda justiça gratuita. Entende que para a comprovação da sua situação financeira, deverá ser juntado aos autos atestado, fornecidopela autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou pelo Delegado de Polícia, afirmando que a pessoa é”pobre” na acepção jurídica do termo. (parágrafo 1º do artigo 14 da Lei 5.584/70).

A concessão do benefício tem amparo legal no § 3º do art. 790da CLT, tendo em vista a declaração juntada pelo reclamante no sentido de não ter condições financeiras de arcar com as custasprocessuais sem prejuízo do sustento próprio e de sua família.

A referida declaração basta para a concessão do benefício, mesmonas hipóteses em que o trabalhador receba mais de dois salários mínimos.

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA

1. ILEGITIMIDADE PASSIVA E RESPONSABILIDADESUBSIDIÁRIA

A segunda reclamada sustenta que não há amparo legal para condenaçãosubsidiária no presente caso. Aduz que não estão em causa as hipóteses previstas na Súmula 331 do TST. Refere que não se tratade terceirização de mão de obra, mas da contração de uma empresa especializada para a realização de uma atividade específica.Assim, requer a reforma do julgado e a exclusão da OI S/A do polo passivo. Afirma que não existe nos autos nenhuma prova deque o obreiro tenha desempenhado sua força de trabalho em favor da TELEMAR NORTE LESTE S/A. Ressalta que a obrigação subsidiárianão está prevista na legislação brasileira, ao menos com esta nomenclatura, embora essa obrigação muito se pareça com a quedecorre da fiança judicial. Alega que não formam nenhum grupo econômico ou grupo de empresas. Afirma que ante ao fato de oreclamante não ter se desincumbido do ônus de comprovar que laborou em favor da recorrente por intermédio da primeira reclamada,merece reforma a Sentença para afastar a condenação subsidiária pronunciada na origem, sob pena de violação aos art. 818 daCLT 373 do CPC e inc. II do art. 5ª da CF.

Ressalto entender equivocada a ideia de que a ausência de responsabilidadeenseja a carência de ação por ilegitimidade passiva, pois o exame da existência de responsabilidade é matéria de mérito quepode levar a procedência ou improcedência. Necessário, portanto, o exame do mérito da causa para que se verifique o resultadoda ação.

Ademais, a legitimidade passiva da recorrente se justifica em razãoda afirmação, na petição inicial, de o reclamante ter trabalhado em prol da segunda reclamado, embora formalmente contratadapela primeira reclamada.

Não há, portanto, falar em ilegitimidade passiva.

No que diz respeito à responsabilidade subsidiária da segunda reclamada,

Registro, inicialmente, ser incontroversa a contratação da primeirareclamada pela segunda reclamada, bem como que o trabalho prestado pelo reclamante, a despeito de formalmente contratado pelaprimeira reclamada, revertia em favor daquela

Isso fica claro em relação à segunda reclamada de acordo com o objetodo contrato de prestação de serviços nos documentos de id 780dafa e 9c70662 que firmou com a primeira reclamada onde constouserviços de instalação e manutenção dos pontos de acesso OI TV de clientes da OI, com a instalação, manutenção da antena atéo decodificador do cliente para serviços de TV por assinatura.

Não se trata, na hipótese, de relação comercial, mas sim de deslocamentode mão de obra. Nesse contexto, o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora, atrai a responsabilidadesubsidiária das tomadoras de serviços, quais sejam, a segunda reclamada, em decorrência da culpa in eligendo e in vigilando.A responsabilidade do tomador dos serviços decorre, também, do fato de se beneficiar do trabalho prestado.

A responsabilização ora reconhecida observa as regras do art. 927do CCB e Súmula nº 331, IV, do TST, com a seguinte redação:

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relaçãoprocessual e conste também do título executivo judicial.

Nesse mesmo sentido, vem decidindo esta Turma em demandasanálogas em face das mesmas reclamadas:

O reclamante manteve contrato de trabalho com a 1ª reclamada, Icatel TelemáticaServiços e Comércio Ltda., de 15.7.2014 a 12.3.2015, na função de instalador (CTPS, Id 8fdd3db – Pág. 3). Nesta condição,prestou serviços em favor da 2ª reclamada, Telemar Norte Leste S.A., em razão de contrato firmado entre as reclamadas, tendopor objeto a “Prestação de Serviço de instalação e manutenção dos pontos de acesso OI TV (DTH) SD, HD e DVR nos clientes daOI …” (Id 6895b7f).

Sendo incontroversa aexistência de contrato de prestação de serviços entre as empresas demandadas, daí exsurge a legitimidade passiva da tomadorade serviços, tal como decidido na sentença.

A responsabilidade dotomador de serviços, na hipótese de terceirização, outrossim, está sedimentada na jurisprudência, nos termos dos incisos III,IV e VI da Súmula nº 331 do TST, in verbis:

“CONTRATO DE PRESTAÇÃODE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (…)

III – Não forma vínculode emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza,bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinaçãodireta.

IV – O inadimplementodas obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quantoàquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (…)

VI – A responsabilidadesubsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”

A pactuação entre as reclamadasnão afasta a responsabilidade da tomadora de serviços, ainda que exista previsão expressa no contrato firmado entre elas quantoà responsabilidade exclusiva da prestadora frente aos créditos trabalhistas. A hipótese de responsabilização subsidiária datomadora de serviços decorre de comando legal e jurisprudencial que não pode ser afastado pela vontade das partes contratantes.

Observo que a Súmula nº331 do TST estabelece a responsabilidade subsidiária do tomador pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador,desde que tenha o primeiro participado da relação processual e conste também do título executivo judicial, como no caso. Nãocogita, pelo menos objetivamente, da culpa pela má eleição do prestador de serviços, e tampouco se compadece da licitude docontrato firmado para afastar a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.

Nesses termos, concluoque, em se tratando de tomador de serviços, como no caso dos autos, mesmo quando lícita a contratação persiste a responsabilidadesubsidiária, porquanto não se trata de responder diretamente pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada.O empregador é o prestador, a responsabilidade pelos encargos trabalhistas é sua, a ação do empregado, necessariamente, édirigida contra o seu empregador. Apenas incumbe ao tomador dos serviços, desde que contra ele tenha sido também dirigidaa ação, e somente na hipótese de o prestador não atender à condenação judicial, a obrigação de responder por ela. A propósito,cito jurisprudência deste Regional, em julgamento de questão análoga envolvendo as mesmas reclamadas:

“Trata-se da corriqueirasituação em que um trabalhador é inserido no conhecido processo de intermediação de mão de obra de que abusivamente se socorremmuitas empresas. No caso em apreço, mediante contrato regular, a TELEMAR NORTE LESTE S/A, segunda reclamada, contratou umaempresa prestadora de serviços de instalação e manutenção dos pontos de acesso OI TV (DHT), SD, HD e DVR nos clientes da OI(ID b39bc54 – Pág. 2), que atuou como intermediadora de mão de obra, restando evidente que a prestação laboral do reclamantese dava em benefício dos interesses da segunda reclamada.

Assim, entendo estar asituação dos autos enquadrada no suporte fático da Súmula 331, IV e V, do E. TST, devendo ser declarada a segunda ré responsávelsubsidiária – e não solidária -, já que a real empregadora do autor foi a primeira reclamada e a segunda se beneficiou diretamenteda prestação dos serviços por ela intermediados. Descabe, assim, falar em formulação de pedido juridicamente impossível eilegitimidade de parte das empresas tomadoras de serviço, merecendo rejeição a pretensão de extinção do processo, sem resoluçãode mérito contida nas defesas.

A responsabilização dotomador dos serviços, embora reflita a realidade das empresas fornecedoras de mão de obra que não têm idoneidade nem credibilidadeeconômica e social, trazendo a lume o princípio da responsabilização norteado pela culpa in eligendo e in vigilando, a talnão se restringe. Também traduz uma obrigação decorrente do aproveitamento do trabalho de terceiro e da tutela protetiva doDireito do Trabalho, tanto que na responsabilidade subsidiária já está subsumida a ordem em que a obrigação será exigida dosdevedores coobrigados.

A responsabilidade pleiteadaderiva do contrato de prestação de serviços havido entre as rés, tendo natureza subjetiva.

” (TRT da 4ª Região, 6ªTurma, 0020710-02.2014.5.04.0006 RO, em 05/05/2016, Desembargador Raul Zoratto Sanvicente)

Neste contexto, mantenhoa sentença recorrida, a qual não desatende, e tampouco contraria, os dispositivos legais e constitucionais invocados. (TRTda 4ª Região, 4ª Turma, 0020400-35.2015.5.04.0014 RO, em 10/11/2016, Desembargador George Achutti)

Mantenho a sentença.

Nego provimento.

Assinatura

MARCOS FAGUNDES SALOMAO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI:

RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS

2. HORAS EXTRAS E HORA INTERJORNADA

Acompanho a divergência lançada pela Exma. Des.ª Ana LuizaHeineck Kruse, por seus próprios fundamentos, permissa venia do nobre Relator.

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE:

RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS

2. HORAS EXTRAS E HORA INTERJORNADA

Divirjo do voto condutor no que diz respeito à aplicaçãoda Súmula 340 do TST. Entendo que o fato de a questão não ter sido invocada em defesa não obsta seu conhecimento nesta faseprocessual. Trata-se apenas de critério de apuração dos valores devidos pelas horas extras, cuja definição em sede recursalnão caracteriza supressão de instância. Ademais, há que se considerar que as horas extras já estão remuneradas pela partevariável do salário, sendo devido apenas o adicional sobre elas incidente.

Dou provimento parcial ao recurso das reclamadas para determinara observância da Súmula 340 do TST no cálculo das horas extras.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO MARCOS FAGUNDES SALOMÃO (RELATOR)

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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