TRT4. DEPÓSITOS DO FGTS RELATIVO AO CONTRATO DE TRABALHO. ÔNUS DE PROVA

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0020117-81.2015.5.04.0282 (RO), Data: 28/04/2016

Publicado em às 06:06 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020117-81.2015.5.04.0282 (RO)
RECORRENTE: JEAN CARLO VIEIRA RODRIGUES
RECORRIDO: CONSTRUMAMP COMERCIO E CONSTRUCOES LTDA – ME
RELATOR: GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

EMENTA

DEPÓSITOS DO FGTS RELATIVO AO CONTRATO DE TRABALHO. ÔNUS DE PROVA. Nos termos do artigo 15 daLei 8.036/90, a obrigação de realizar os depósitos do FGTS na conta vinculada do trabalhador é do empregador, cabendo a este,diante do princípio da aptidão para a prova, o ônus de demonstrar a correção e a regularidade de tais depósitos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO RECLAMANTE para deferir honoráriosassistenciais no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação.

Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RECLAMADApara excluir da condenação o pagamento de 15 minutos extras, acrescidos de adicional de 50%, em razão da não concessão dointervalo previsto no artigo 384 da CLT, com reflexos.

Valor da condenação provisoriamente reduzido para R$ 8.000,00 (oitomil reais), sobre o qual incide custas de R$ 160,00 (cento e sessenta reais), pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 26 de abril de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência da ação, as partes recorrem.

O reclamante investe quanto às horas extras, intervalos intrajornadae honorários advocatícios.

A reclamada insurge-se quanto ao vale-alimentação, horas extras,intervalos do artigo 384 da CLT e FGTS.

Com contrarrazões da demandada, sobem os autos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSOS DAS PARTES- MATÉRIAS COMUNS OU CORRELATAS

HORAS EXTRAS. VALIDADE DOS CARTÕES-PONTO.REGIME COMPENSATÓRIO. INTERVALOS INTRAJORNADA

A sentença reputou válidos os controles de horário juntadosaos autos, limitados aos meses a que se referem e com exceção dos intervalos intrajornada, tendo arbitrado a jornada, nosmeses faltantes, como sendo das 8h às 19h, com uma hora de intervalo. Além disso, invalidou o regime compensatório, condenandoa ré ao pagamento de "adicional de horas extras para aquelas irregularmente compensadas, assim consideradas as excedentesà 8ª hora diária, até o limite de 44 horas semanais, e de horas extras acrescidas de adicional a contar da 44ª hora semanal,com reflexos em repousos remunerados (inclusive feriados) e, com estes, em: férias acrescidas de um terço, 13º salários, avisoprévio e FGTS (inclusive multa de 40%)". Indeferiu o pagamento de intervalos intrajornada, considerando sua correta fruição.

As partes recorrem.

O reclamante afirma que os cartões-ponto não comprovam a jornadade trabalho cumprida, pois contêm ínfimas variações de minutos na entrada e saída, marcação uniforme em relação aos intervalosintrajornada e estão apócrifos. Pede a reforma da sentença para condenar a ré ao pagamento das horas extras de acordo coma jornada declinada na petição inicial para todo o período contratual, inclusive quanto aos intervalos e labor em domingose feriados, tendo em vista a invalidade dos registros de ponto. Diz que houve irregular redução do intervalo e devendo serpago integralmente como hora extra, o que requer.

A reclamada afirma que, apesar da ausência de controles de pontode alguns períodos do contrato, a prova oral foi aceita e produzida nos autos, devendo ser utilizada como parâmetro para fixaçãoda jornada. Diz que o reclamante cumpria carga horária de 44 horas semanais, sendo que as horas excedentes foram correta eintegralmente compensadas ou pagas, inexistindo quaisquer diferenças em seu favor. Invoca o depoimento da testemunha por elaconvidada, sinalando que o autor registrava corretamente seus horários de trabalho, não havendo labor sem a devida anotação.Pondera que o reclamante não excedia normalmente sua jornada além das 18 horas. Sustenta a validade do regime compensatório,aduzindo que está previsto nos instrumentos normativos da categoria e no contrato de trabalho, sendo que seus critérios paraconcessão de folgas sempre foram observados.

Analiso.

O reclamante manteve contrato de trabalho com a demandadano período de 01/11/2010 a 28/12/2012, quando foi despedido sem justa causa, no cargo de auxiliar contábil, tendo como últimaremuneração R$ 977,94.

Na inicial, o autor alegou que trabalhava das 8h às 20h, com 30minutos de intervalo, sem anotação de toda jornada cumprida, bem como que laborava em domingos e feriados sem a concessãode folga compensatória.

A reclamada, em defesa, afirmou que a jornada era das 8h às 18h,com uma hora e doze minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira, conforme regime de compensação de horários previsto emnormas coletivas, tendo negado o labor em domingos e feriados.

Foi juntada aos autos apenas parte dos registros de horário, relativosaos meses de outubro, novembro e dezembro de 2012 (ID 0f280ad).

Cumpre analisar o conteúdo da prova oral.

Em depoimento pessoal, o autor afirmou que "trabalhava efetivamentedas 08h às 20h ou das 07h às 19h; que o depoente trabalhava de segunda-feira a sábado e em um domingo por mês das 08h às 18h;que o depoente fazia intervalo de trinta minutos no máximo; que não fazia intervalo integral por causa do acúmulo de atividades;que o depoente preenchia o cartão-ponto manualmente na "presença do dono", sendo que somente podia registrar o horário determinadopelo dono; que o depoente nunca pediu para anotar o horário correto porque o próprio dono dizia para que ele registrasse ohorário anotado; que o depoente nesse período estudava de noite e foi muito prejudicado pois nunca conseguia chegar no horáriocorreto; que as aulas do depoente começavam às 19h e ele chegava ás 19h30min ou até às 20h30min; que o depoente tinha de trabalharaos finais de semana em razão da quantidade de serviço também".

O preposto disse que "o reclamante iniciava às 08h até às 12he das 13h às 18h de segunda a sexta-feira; que o reclamante não trabalhava aos sábados e domingos; que o reclamante eventualmentefez horas extras, estimando em um dia por semana em média; que nessas ocasiões, o reclamante excedia a jornada em uma horae meia; que o reclamante tinha cartão-ponto, mas os documentos foram extraviados".

A testemunha Eclair da Silva Cardoso, vinda pela reclamada, informouque "trabalha na reclamada desde 1990 na função atual de assistente administrativo … trabalhou no mesmo escritório queo reclamante, mas em salas separadas; que o reclamante trabalhava das 08h às 12h e das 13h/13h15min às 18 de segunda a sexta-feira;que o depoente não trabalha aos finais de semana; que o reclamante eventualmente chegou a trabalhar em finais de semana, masao que o depoente se recorda isso ocorreu uma ou três vezes; que o depoente também trabalha em horário comercial; que o escritóriopara das 12h às 13h para o intervalo … o depoente normalmente conseguia fazer uma hora de intervalo, mas tinha dias em queo depoente fazia mais de uma hora; que o depoente tem cartão-ponto e registra o horário correto; que o mesmo ocorre com osdemais funcionários; que nunca disseram para o depoente não registrar a jornada e isso não ocorreu com os demais; que nãohavia trabalho no escritório da empresa aos sábados, domingos e feriados; que o depoente não se recorda se o reclamante tinhaa chave do setor … no período do reclamante o cartão de ponto era manual … o depoente não trabalhou diretamente com oreclamante, mas ensinou o reclamante no começo … o depoente não faz horas extras; que o reclamante eventualmente fez horasextras, mas o depoente não se recorda da frequência".

Diante dos elementos colhidos, compartilho do entendimento adotadona sentença, quanto à validade dos cartões-ponto juntados aos autos. Conformedecidiu o Juízo de origem,

(…) o término da jornada às 20h trata-se de uma excepcionalidade, nãopodendo ser adotado como média. Para que chegasse às 19h30min na faculdade, tenho que o término da jornada de trabalho ocorriaàs 19h, em média.

Não obstante a impugnaçãodo reclamante aos cartões de ponto juntados com a defesa, sustentando que anotava apenas o horário contratual, não produzqualquer prova capaz de infirmar sua validade, os quais admito como meio de prova do período ao qual se referem, ressalvandoapenas as anotações dos intervalos intrajornadas. Os registos de horário, ao contrário do alegado, contam com considerávelvariação, com jornadas encerrando após as 19h, e até mesmo próximo das 21h no dia 20/11/2012. Sinalo que, por se tratar deuma pequena amostragem, incabível a adoção de sua média para os demais meses do contrato de trabalho, cuja jornada será oportunamentefixada.

Os cartões de ponto juntadosaos autos, outrossim, demonstram não ter havido prestação de trabalho em domingos e feriados, contrariamente ao sustentadona petição inicial. Presumo, com base nos documentos juntados e na prova testemunhal produzida, que o mesmo tenha ocorridono restante do contrato de trabalho, pois não demonstrada qualquer alteração na realidade fática que demandasse alteraçãona carga horária usual.

No tocante aos intervalosintrajornadas, verifico que estes sim contam com registros invariáveis, quase diariamente das 12h às 13h30min, atraindo aincidência do entendimento jurisprudencial contido na Súmula nº 338, III, do TST. A testemunha Eclair da Silva Cardoso, ouvidaa convite da reclamada, refere a fruição de intervalo intrajornada de uma hora, período durante o qual há o fechamento daempresa às 12h e o retorno às 13h, contrariando os registros procedidos.

Reconheço, por conseguinte,que o reclamante gozava de uma hora de intervalo para repouso e alimentação, conforme prova oral produzida."

De fato, a prova colhida evidencia que o reclamante estava matriculadono curso de Ciências Contábeis da Unilasalle (matrícula sob ID b7f81bb), cursando período noturno, conforme depoimento pessoalprestado. Portanto, não prospera a alegação da ré de que a jornada encerrava sempre às 18h, mas também não há como acolhera tese do reclamante de que sempre trabalhava até às 20h. Considerando que os espelhos de ponto apresentam marcações variáveise compatíveis com a faculdade cursada à noite, confirmo a validade de tais documentos.

No tocante ao restante do período contratual, em que não juntadosos cartões-ponto, igualmente correta a sentença ao fixar a jornada como sendo das 8h às 19h, de segunda a sexta-feira, comuma hora de intervalo, nada havendo que modificar no tocante, tendo em vista a prova oral colhida e a própria limitação impostano depoimento pessoal do autor. Tampouco considero provado o trabalho em domingose feriados, pois a testemunha Eclair referiu expressamente que "não havia trabalho no escritório da empresa aossábados, domingos e feriados".

Relativamente ao regimecompensatório adotado, tendo em vista que foram juntados os espelhos de ponto de apenas três meses da contratualidade,sendo arbitrada a jornada com relação ao restante do período contratual, não há como aferir sua regularidade e o correto atendimentodo requisitos previstos nas normas coletivas. Portanto, correta a sentença ao invalidar eventual compensação praticada.

Por fim, quanto aos intervalosintrajornada, nada há que modificar na decisão, porquanto a prova colhida demonstra a correta fruição do período dedescanso, conforme depoimento prestado pela testemunha Eclair, que trabalhava junto com o autor, tendo conhecimento de suarotina laboral.

Dito isso, nego provimento a ambos os recursos.

INTERVALOS DO ARTIGO 384 DA CLT

A reclamada não conforma com a condenação relativa ao intervalodo artigo 384 da CLT, alegando que o descumprimento da obrigação acarreta tão somente a multa administrativa prevista no artigo401 da CLT. Afirma que o dispositivo foi tacitamente revogado pela Constituição e, de todo modo, aplica-se apenas às trabalhadorasmulheres. Pede a reforma.

Analiso.

É inaplicável ao trabalhador do sexo masculino o intervaloprevisto no artigo 384 da CLT, pois se trata de norma específica à proteção do trabalho da mulher. Nesse sentido o entendimentopacificado na Súmula 65 deste Tribunal: "A regra do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição, sendo aplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT"(grifei).

Dou provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenaçãoo pagamento de 15 minutos extras, acrescidos de adicional de 50%, nos dias em que houve prestação de horas extras, em razãoda não concessão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT, com reflexos.

RECURSO DO RECLAMANTE – MATÉRIA REMANESCENTE

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamante pretende o pagamento de honorários advocatícios,alegando, em síntese, a ausência de monopólio sindical na prestação de assistência judiciária.

Analiso.

Sem desconhecer o teor do artigo 14 da Lei 5.584/70 e oatual entendimento do TST acerca do tema, retratado nas Súmulas 219 e 329, tenho a convicção de que são devidos honoráriosadvocatícios na Justiça do Trabalho mesmo quando somente declarada pelo trabalhador a sua insuficiência econômica. Incide,pois, o disposto no artigo 4º da Lei 1.060/50 por adoção da Súmula 450 do STF.

Sobre a matéria, destaco o teor da Súmula 61 deste Tribunal, nosseguintes termos: "Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita,ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional."

Registro que o jus postulandi previsto no artigo 791 daCLT não afasta a previsão contida no artigo 133 da Constituição, consagrando-se, portanto, a indispensabilidade do advogadoà administração da justiça.

Assim, considerando-se a declaração de hipossuficiência da parteautora (ID ad634e1 – Pág. 8), cuja veracidade é presumida (artigos 1º da Lei 7.115/83 e 4º, caput e §1º, daLei 1.060/50 e OJ 304 da SDI-1/TST) e, ainda que ausente credencial sindical no caso, são devidos honorários assistenciaisno percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação (OJ 348 da SDI-1/TST e Súmula 37 deste Regional).

Tem-se por prequestionados os dispositivos legais e entendimentossumulados invocados.

Dou provimento ao recurso do reclamante para deferir honoráriosassistenciais no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação.

RECURSO DA RECLAMADA – MATÉRIAS REMANESCENTES

VALE-ALIMENTAÇÃO

A demandada recorre do pagamento de de diferenças de vale-alimentação,afirmando que o ônus de comprovar o não recebimento da parcela era do reclamante, do qual não se desincumbiu. Diz ter fornecidocorretamente a verba, nos termos previstos nas convenções coletivas de trabalho, com os reflexos devidos, não havendo falarem diferenças. Por cautela, requer seja reformada a sentença quanto ao valor de R$ 100,00 mensais fixado, eis que abusivoe desproporcional, não tendo havido qualquer prova do reclamante acerca de tal montante.

Analiso.

Na inicial, o autor postulou o pagamento de indenizaçãocorrespondente ao auxílio-alimentação não fornecido pela empregadora, conforme previsão contida em normas coletivas.

A reclamada, em defesa, limitou-se a alegar o correto fornecimentodo benefício, inexistindo diferenças em favor do reclamante, mas deixou de juntar qualquer comprovante de pagamento nos autos.

A sentença decidiu com acerto a controvérsia, de modo que adotoseus fundamentos como razões de decidir:

Ausente prova do fornecimento do benefício, ônus que competia à reclamadapor afirmar o correto pagamento, acolho a versão da inicial.

Considerando que o reclamantesequer estima o valor devido, à falta de melhor parâmetro, adoto os termos da cláusula décima, item b, da norma coletiva juntadacom a defesa, que autoriza o desconto de até 1% do valor do benefício do salário do empregado.

Considerando a informaçãocontida nos autos acerca da dedução de R$ 1,00 (um real) por mês a título de participação do empregado no custeio do benefício,condeno a reclamada ao pagamento de diferenças de vale alimentação no valor de R$ 100,00 mensais.

No tocante ao valor do auxílio-alimentação fixado na sentença,melhor sorte não assiste à recorrente, na medida em que foram adotados os parâmetros fixados na norma coletiva para seu pagamento,não havendo falar em redução do montante arbitrado.

Nada a prover.

FGTS

A reclamada alega que sempre efetuou o correto depósitodo FGTS em conta vinculada do autor, conforme documentos juntados aos autos. Além disso, por se tratar de parcela acessória,sendo provido totalmente seu recurso, deve ser absolvida da condenação relativa ao FGTS sobre verbas deferidas em sentença.

Ao exame.

Com o cancelamento da OJ 301 da SDI-1 do TST, o entendimentoconsolidado trilha no sentido de que, cabendo ao empregador o recolhimento do FGTS, compete a ele também demonstrar a regularidadedos depósitos efetuados.

Isso porque, conforme dispõe o artigo 17 da Lei 8.036/90, "osempregadores se obrigam a comunicar mensalmente aos trabalhadores os valores recolhidos ao FGTS e repassar-lhes todas as informaçõessobre suas contas vinculadas recebidas da Caixa Econômica Federal ou dos bancos depositários".

Tratando-se de prova eminentemente documental e estando os comprovantesdos recolhimentos do FGTS em poder do empregador, cabe a ele demonstrar a regularidade dos depósitos.

No caso, conforme bem apurado em sentença, "à vista do extratodo FGTS juntado sob Num. be72c30 – Pág. 2, verifico a insuficiência de depósitos do fundo de garantia ao longo do contrato,citando os meses de agosto e setembro de 2012".

Portanto, correta a sentença ao deferir o pagamento de diferençasde FGTS do contrato de trabalho.

Do mesmo modo, por se tratar de mero consectário das parcelas objetoda condenação, nada há que modificar na decisão quanto à incidência do FGTS sobre as parcelas de natureza salarial reconhecidas.

Nego provimento.

Assinatura

GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS (RELATOR)

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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