TRT4. DEPÓSITOS DO FGTS. MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO NORTE

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0020269-92.2013.5.04.0123 (RO), Data: 07/04/2016

Publicado em às 06:16 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020269-92.2013.5.04.0123 (RO)
RECORRENTE: MARIA APARECIDA JORGE BRAVO, MUNICIPIO DE SAO JOSE DO NORTE
RECORRIDO: MUNICIPIO DE SAO JOSE DO NORTE, MARIA APARECIDA JORGE BRAVO
RELATOR: RICARDO CARVALHO FRAGA

EMENTA

DEPÓSITOS DO FGTS. MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO NORTE. Caso em que, em se tratando de relação de trabalho,deve o empregador realizar os depósitos de FGTS relativo a todo o período contratual da reclamante.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso do Município reclamado.

Por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso da reclamantepara determinar que a condenação de depósito do FGTS incidente sobre as parcelas pagas durante o contrato, seja devido portodo o período contratual da autora, afastando-se a limitação da sentença ao dia 05.10.88.

Valor da condenação mantido.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de abril de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Ajuizada a ação trabalhista em face do contrato de trabalho apontado na inicial no período de 03/06/1980a 25/05/2012 na função de professora, foi proferida sentença que reconheceu a incompetência material da Justiça do Trabalhopara julgar a ação.

Recorreu a reclamante, buscando a reforma da decisão de origem,para ser declarada a competência da Justiça do Trabalho para apreciar, processar e julgar a matéria, determinando o retornodos autos a Vara de Origem para julgamento do processo.

Em Acórdão anterior, desta 3a. Turma,da lavra deste Relator, se deu provimento ao recurso da reclamante para declarar a competência da Justiça do Trabalho parajulgamento dos pedidos da inicial, determinando o retorno dos autos à Vara de origem para o seu regular prosseguimento.

Nova sentença foi proferida.

Recorre a reclamante, buscando a reforma da decisão, aduzindo seudireito aos depósitos fundiários desde a contratação, requerendo, ainda, lhe sejam concedidos os direitos estabelecidos noestatuto dos servidores municipais, nos termos da Lei Municipal 453/06.

O Município reclamado recorre, buscando a reforma da sentença quantoà competência da Justiça do Trabalho, carência de ação, depósitos do FGTS e honorários advocatícios.

O Município apresenta contrarrazões.

Em Parecer, o Ministério Público do Trabalho opina pelo conhecimentodos recursos e das contrarrazões e, no mérito, pelo desprovimento dos apelos, nos termos da fundamentação.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO MUNICÍPIO RECLAMADO. Questões prejudiciais.

1. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

Como antes referido, em Acórdão anterior,desta 3a. Turma, da lavra deste Relator, se deu provimento ao recurso da reclamante para declarar a competênciada Justiça do Trabalho para julgamento dos pedidos da inicial, determinando o retorno dos autos à Vara de origem para o seuregular prosseguimento.

Após nova sentença, os autos retornaram para exame dos recursosinterpostos pelas partes.

Logo, tal matéria resta superada, não comportando, aqui, discussãoacerca da competência da Justiça do Trabalho.

2. CARÊNCIA DE AÇÃO.

No tópico, bem salientou o juízo de origem:

As partes são legítimas, o provimento jurisdicional pretendido é útile necessário e o pedido não é juridicamente impossível. Assim, não há falar em carência de ação. A procedência ou não do pleitoé matéria que integra o mérito da demanda e como tal será apreciada.

No caso, a alegação da inicial, no sentido de que a reclamantefoi contratada pelo regime celetista, não tendo o FGTS recolhido, já mostra o interesse de agir da reclamante em relação àpresente demanda.

Sentença mantida.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.RECURSO ORDINÁRIO DO MUNICÍPIO RECLAMADO. Matéria comum.

3. VANTAGENS. RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOSFUNDIÁRIOS. FGTS.

Recorre a reclamante aduzindoque muito embora a contratação tenha se dado pelas normas celetistas, a Administração Pública nunca concedeu os direitos daídecorrentes, sob o pretexto de que a Recorrente possuía vínculo estatutário (ainda que também não houvesse a concessão debenefícios dos servidores públicos). Logo, diz que foi impossível foi à Recorrente proceder com a opção pelo regime do FGTS,uma vez não reconhecida, à época, a sua submissão às normas celetistas ou correlatas. Diz que a impossibilidade de optar peloregime do FGTS decorreu de ato de terceiro (Municipalidade), não podendo haver prejuízo à Recorrente por conduta de outrem.Assim, aduz que o direito da Recorrente aos depósitos fundiários, desde a contratação, é inequívoco. Requer, ainda, lhe sejamconcedidos os direitos estabelecidos no estatuto dos servidores municipais, nos termos da Lei Municipal 453/06.

Recorre o Município reclamado,alegando haver incompatibilidade entre os recolhimentos de FGTS e a estabilidade concedida aos empregados públicos celetistaspelo art. 19 do ADCT. Aduz ser indevido o FGTS no período em que a reclamante foi estatuária, devendo ser autorizada a compensaçãodos valores recebidos como estatutária para evitar enriquecimento ilícito da reclamante.

O juízo de origem assim decidiu quanto à matéria:

A autora pretende ver garantido para si o direito previsto no art. 120,§ 1º, da lei municipal 453/06. Tal dispositivo prevê que os servidores integrantes do quadro do magistério municipalem extinção, caso da reclamante, poderão ingressar automaticamente no quadro de carreira se obtiverem a habilitação previstano art. 62 da LDB, que estipula como requisito mínimo para o exercício do magistério a conclusão do ensino médio na modalidadenormal.

Entretanto, o grau deformação obtido pela reclamante não satisfaz esta exigência. Observo, à vista do documento de ID 203884, que a parte obreiraconcluiu tão somente o ensino médio na modalidade Educação de Jovens e Adultos, e não o curso normal – coloquialmente chamadode "magistério".

Com isso, tendo em contaque os prazos para a obtenção dos requisitos de formação instituídos pela lei municipal 453/2006 e pelo art. 62 da LDB findaram-seem 20/12/2007, e que a autora não comprova ter adquirido outro grau de formação em qualquer momento (o que torna irrelevantequalquer debate sobre o lapso durante o qual a busca por nova formação lhe foi franqueado), declaro correto o enquadramentoda obreira no quadro de carreira dos demais servidores públicos do município de São José do Norte (conforme § 2º do art.120 da lei 453/06).

(…)

É certo que a naturezado vínculo obreiro entre as partes é o contratual, celetista. Deste modo, ainda que a reclamante seja destinatária de certasgarantias previstas originalmente aos servidores estatutários (a estabilidade é uma delas), não há norma jurídica que afasteo dever da reclamada de proceder ao recolhimento dos depósitos do FGTS.

Contudo, a reclamada nãofaz a prova correspondente à realização do recolhimento correto da integralidade FGTS, ônus que lhe incumbia por força doart. 333, II, do CPC. Isso porque o pagamento constitui-se em fato extintivo do direito do reclamante ao recolhimento do FGTS.Tal conclusão subsiste não obstante o cancelamento da OJ 301 da SDI-1 do TST.

Assim, admito que o FGTSnão foi regularmente recolhido.

Condeno, pois, a empregadoraa depositar na conta vinculada da parte reclamante o FGTS incidente sobre as parcelas pagas durante o contrato, a contar de05/10/1988 e até 24/05/2012 (data da extinção do vínculo, conforme ID 203931 – Pág. 1), autorizado o abatimento dos valoresjá recolhidos, ainda que o recolhimento seja comprovado somente em liquidação de sentença.

A limitação da condenaçãoao dia 05/10/1988 decorre da ausência de opção pelo regime do FGTS em data anterior, sendo certo que a vinculação geral aosistema fundiário somente se deu com a vigência da Constituição de 88.

A reclamante afirma na inicial que na data de 03.06.1980,firmou contrato para o exercício do magistério municipal com a Prefeitura de São José do Norte/RS, por prazo indeterminado.A reclamante era Professora.

Os argumentos das partes deixa incontroverso o entendimentode que a reclamante ingressou no serviço público sem a realização de concurso público, antes da promulgação da CF/88, tendo-lhesido assegurada a estabilidade do art. 19 do ADCT.

No caso, inequívoca relação celetista entre as partes. Logo, aoempregador público compete cumprir com os direitos trabalhistas, dentre os quais o recolhimento mensal do FGTS, por forçado art. 15 da Lei 8.036/90.

Primeiramente, gize-se não haver o óbice apontado pelo Municípioreclamado quanto à coexistência do direito à estabilidade no emprego público com o regime do FGTS.

Neste sentido, cabe transcrever entendimento jurisprudencial emcaso semelhante, com mesmo Município reclamado, no processo 0020576-43.2013.5.04.0124, da 5ª Turma, tendocomo Redator o Des. Clovis Fernando Schuch Santos:

RECOLHIMENTO DO FGTS. ESTABILIDADE PREVISTA NO ARTIGO 19 DO ADCT. COMPATIBILIDADE.São devidos os recolhimentos do FGTS ao empregado público estável, por força do artigo 19 do ADCT, desde que seja enquadradono regime jurídico celetista.

Outrossim, neste contexto, entende-se caber ao Municípiodepositar, na conta vinculada da parte autora, o FGTS incidente sobre as parcelas pagas durante o contrato. Contudo,reconhecida a condição da autora de empregada pública contratada pela CLT, em data anterior a CF/88, entende-se serdevido o recolhimento do FGTS de todo o período trabalhado.

Isto porque no período anterior à Constituição Federalde 1988, o regime do FGTS era optativo, ou seja, havia necessidade de manifestação expressa do empregado para que o empregadorpassasse a fazer tal recolhimento.

O Município reclamado admitiu, na defesa, ID que a autora foi enquadradaem regime em regime jurídico estatutário por equívoco, ou seja, a autora sempre foi celetista, tendo recebido, contudo, porequívoco, vantagens conferidas aos estatutários.

Logo, no caso dos autos, revelante considerar que o próprio empregadorfez o enquadramento no regimento jurídico dos servidores estatutários, fazendo com que os empregados sequer tivesse a possibilidadede fazer a opção pelo FGTS. Portanto, tem-se que, quando o trabalhador foi enquadrado no regime da CLT e ajuizou a presenteação, demonstrou sua opção pelo regime do FGTS, impondo-se seu recolhimento desde a admissão.

Cabe mencionar, ademais, decisões deste Tribunal, commesmo Município reclamado, atribuindo a este o equívoco no enquadramento de empregados como estatutários, não permitindo aformalização de opção pelo FGTS:

Tampouco assiste razão ao Município quando alega que a condenação nãopode abranger o período anterior à CF de 1988, quando o regime do FGTS era facultativo. Na esteira da sentença, entende-seque o erro cometido pelo réu, que resultou no incorreto enquadramento da autora como estatutária, não permitiu que ela formalizassea opção pelo FGTS. Em outras palavras, foi o próprio ente público que submeteu a trabalhadora às regras previstas no estatutodos seus servidores – inclusive recolhendo contribuições para regime próprio de previdência social desde a admissão (id. 59cb2a1,pág. 1) -, o que inviabilizou qualquer reivindicação que tivesse por objeto direito específico dos celetistas. Assim, porter decorrido de irregularidade praticada pelo Município, a ausência de expressa opção pelo FGTS não pode ser invocada porele para se eximir dos depósitos fundiários no período anterior à CF de 1988, sob pena de ofensa ao princípio da boa-fé objetiva.(TRT da 4ª Região, 4ª Turma, 0020763-20.2014.5.04.0123 RO, em 06/11/2015, Desembargador Andre Reverbel Fernandes)

…….

Também como já decididoanteriormente, o próprio recorrente reconheceu – por meio de lei municipal -, que a conversão do contrato da autora, de celetistapara estatutário, foi errônea, equivocada, ou seja, que a autora sempre foi celetista, tendo recebido, contudo, por equívoco,vantagens conferidas aos estatutários. Por tal razão, é devido o FGTS à autora referente a todo o contrato de trabalho, inclusivequando foi erroneamente considerada estatutária (TRT da 4ª Região, 8ª Turma, 0020784-93.2014.5.04.0123 RO, em 19/11/2015,Desembargador Joao Paulo Lucena – Relator)

Assim, deve ser afastada a limitação da sentença ao dia 05.10.88quanto aos depósitos do FGTS, que são devidos por todo o período contratual da reclamante.

Quanto às demais inconformidades dareclamante, as mesmas não procedem, não cabendo a concessão de direitos estabelecidos no estatuto dos servidoresmunicipais, nos termos da Lei Municipal 453/06, por ser este estatuto jurídico estatutário, tampouco conceder as diferençassalariais daí decorrentes, também em razão de todo o exposto anteriormente.

Gize-se que o empregado público, não obstante admitido em períodoanterior à vigência da Constituição Federal de 1988, sem submissão a concurso público, continua regido pelo regime celetista.A estabilidade no emprego público concedida por meio do art. 19 do ADCT não tem o condão de alçar o empregado à condição deservidor público estatutário.

Como constou em decisão desta 3a. Turma, com mesmamatéria, mesmo Município reclamado, da lavra do Juiz Convocado Marcos Fagundes Salomao:

em que pese durante a contratualidade não ter a reclamante supostamenterecebido direitos de nenhum dos dois regimes (celetista e estatutário), não pode agora querer perceber todas as vantagensde ambos os regimes. A opção por um regime (e direitos e deveres decorrentes) afasta a opção pelo outro regime (e igualmenteseus direitos e deveres). (TRT da 4ª Região, 3ª Turma, 0020282-97.2013.5.04.0121 RO, em 25/08/2014, Juiz Convocado MarcosFagundes Salomao)

Do exposto, nega-se provimento ao recurso do Municípioreclamado.

Dá-se provimento parcial ao recurso da reclamante para determinarque, a condenação de depósito do FGTS incidente sobre as parcelas pagas durante o contrato, seja devido por todo o períodocontratual da autora, afastando-se a limitação da sentença ao dia 05.10.88.

RECURSO ORDINÁRIO DO MUNICÍPIO RECLAMADO.Item remanescente.

4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Inconforma-se o Município reclamado com a condenação.

O reclamante postulou honorários e apontou sua difícilsituação econômica, (ID 203915 – Pág. 1).

Entende-se que são devidos os honorários ao seu procurador, na basede 15% do montante da condenação, sendo cabível a aplicação da Lei 1.060/50, que regula, em geral, a assistência judiciáriagratuita, ainda que sem a juntada da credencial sindical. Medite-se que outra interpretação desta mesma Lei, com base na Lei5.584/70, implicaria em sustentar o monopólio sindical da defesa judicial dos trabalhadores, o que seria ineficiente paramuitos trabalhadores.

Recorde-se, ainda, que ao Estado incumbe a prestação de assistênciajudiciária aos necessitados, nos termos do art. 5º, LXXIV da Constituição, motivo pelo qual não se pode adotar o entendimentoexpresso em diversas manifestações jurisprudenciais do TST, inclusive a Súmula 219. Vale, ainda, salientar que a InstruçãoNormativa 27 do mesmo TST já admite o cabimento de honorários para as demais ações, sobre relações de "trabalho". Ademais,em setembro de 2005, o Pleno do TRT-RS cancelou sua anterior súmula 20 no sentido do descabimento dos honorários buscados.Ademais, recorde-se o art. 389 do Código Civil sobre a reparação integral.

Note-se que o art. 133 da Constituição Federal, apesar da sua relevância,não foi o exato embasamento legal desta atual decisão. De qualquer modo, é regra que não pode deixar de ser observada.

Hoje, nesta 4ª Região, nos julgamentostrazidos a esta 3ª Turma, percebe-se um número expressivo de trabalhadores, superior a metade, que vem a juízo sem a assistênciade seu sindicato.

Neste quadro estadual, que se acreditapossa ser superado, condicionar o reconhecimento ao direito de assistência judiciária à juntada de credencial sindical serialimitar tal beneficio a alguns poucos.

Mais ainda, nesta 4ª Região, é próximo a zero o número de processos ajuizados diretamente pela parte, por meio do jus postulandi.

Quanto à base de cálculo dos honorários advocatícios, estes devemser calculados sobre o valor total da condenação,excluídas as custas processuais. Logo, referidoshonorários devem ser calculados sobre o total devido à parte autora,antes dos cálculos das contribuições fiscais e parafiscais. O líquido deve ser interpretado como aquilo que é devido à parte.As contribuições previdenciárias e fiscais são devidas pela parte. Portanto, são retiradas do valor pago após o recebimento.Assim, não há como excluí-los para o cálculo dos honorários assistenciais.

Nesse sentido, a OJ 348 da SDI-I do TST e a Súmula 37 deste TRT.

Da mesma forma, a jurisprudência do TST, consubstanciada nos AcórdãosRR 1206/2001.0 – em que Relator o ministro João Oreste Dalazen – e RR – 29/2003-087-03-00, publicado no DJ – 05/11/2004, emque relator o Ministro LELIO BENTES CORRÊA, cuja ementa se transcreve:

"RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. O artigo11, § 1º, da Lei nº 1.060 dispõe que os honorários de advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinzepor cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença, ou seja, sobre o valor total do principal, sem qualquer dedução.Recurso de revista conhecido e provido".

Sentença mantida.

Assinatura

RICARDO CARVALHO FRAGA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA (RELATOR)

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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