TRT4. DE TRANSFERÊNCIA.

Decisão trabalhista: TRT4, 6ª Turma, Acórdão - Processo 0020081-13.2014.5.04.0205 (RO), Data: 14/04/2016

Publicado em às 06:07 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020081-13.2014.5.04.0205 (RO)
RECORRENTE: SINALMIG – SINAIS/SISTEMAS E PROGRAMACAO VISUAL LTDA
RECORRIDO: ARTUR CESAR BELLO
RELATOR: RAUL ZORATTO SANVICENTE

EMENTA

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. Mesmo se o trabalhador permanece com domicílio permanentena nova localidade, não se livra o empregador do pagamento suplementar previsto no art. 469, § 3º, da CLT. Decisão pormaioria, vencido o Relator.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADAquanto aos honorários de assistência judiciária. No mérito, por maioria, vencido em parte o Relator, DARPARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA, para: a) considerar válidos os registros de horário carreadosaos autos, os quais à exceção do intervalo para repouso e alimentação, devem ser observados quando do cálculo das horas extras,cuja condenação remanesce, devendo, quanto ao período não abrangido por tais documentos, ser observada a jornada arbitradana sentença; b) excluir da condenação o pagamento da multa do art. 477 da CLT. Custas de R$ 120,00, sobre o valor da condenaçãoreduzido para R$ 6.000,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 13 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença proferida pelo Juiz do Trabalho Márcio Lima do Amaral, a reclamada interpõe recursoordinário.

Argui a nulidade processual e busca a reforma da sentença quantoàs horas extras, adicional de transferência, multa do art. 477 da CLT, FGTS e honorários de assistência judiciária.

Com contrarrazões, o processo é concluso para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – PRELIMINARMENTE.

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO.

Não conheço do recurso ordinário relativamente aos honoráriosde assistência judiciária. Isso porque, como observo da sentença, a reclamada não foi condenada a tanto, já que ausente acredencial sindical dos advogados do demandante, carecendo, assim, de interesse em recorrer, inclusive quanto ao benefícioda Justiça Gratuita ao autor, cujo deferimento em nada lhe prejudica.

II – MÉRITO.

1. NULIDADE PROCESSUAL.

A reclamada argui a nulidade processual consistente naausência de prestação jurisprudencial relacionada à análise dos cartões de ponto registrados manualmente, quanto à previsãono contrato de trabalho da possibilidade de transferência e quanto ao comprovante de pagamento tempestivo das verbas rescisórias.Sustenta ter levantado tal omissão quando da oposição de embargos de declaração, os quais, no entanto, não foram providos.

Sem razão.

O que a reclamada sustenta como sendo omissão, na realidade, dizrespeito à apreciação da prova constante dos autos, não sendo passível de sanação pela via dos embargos a mera insurgênciada parte quanto a isso, mormente quando todos os pontos por ela levantados foram expressamente examinados no primeiro grau,ainda que não da forma como a recorrente pretendia.

Sendo assim, não há falar em nulidade processual por ausência deprestação jurisdicional, quando o Julgador de origem fundamentou seu convencimento suficientemente, abordando todas as questõesrelacionadas à lide.

Nego provimento.

2. HORAS EXTRAS.

O Juiz de origem, verificando que não vieram aos autosa totalidade dos registros de horário do demandante e que aqueles que foram anexados contêm marcações invariáveis quanto aointervalo intrajornada e, muitas vezes, quanto ao término da jornada, invalidou tais anotações e considerou como verdadeiraa carga horária descrita na petição inicial e, quanto ao intervalo, diante do depoimento pessoal do demandante, considerou:

"Quando o reclamante não estava em viagem, laborava em jornadas das 07h30minàs 17h30min, de segunda a quinta-feira e em um sábado por mês, e das 07h30min às 16h30min às sextas-feiras, com intervalopara repouso e alimentação de uma hora , o que deverá ser observado em liquidação de sentença por todo o contrato de trabalho.

Ainda, reconheço que,quando o demandante estava em viagem, laborava em jornadas das 7h30min às 20 horas (de segunda a sexta), com intervalo pararepouso e alimentação de trinta minutos, o que deverá ser observado em liquidação de sentença por todo o contrato de trabalho."

A reclamada recorre, aduzindo que os cartões de ponto consignavamregistros manuais feitos pelo próprio autor, razão pela qual devem ser considerados para a finalidade de verificação da corretacontraprestação das horas trabalhadas. Assinala que todas as horas extras foram pagas e integradas nas demais parcelas, sendoultra petita a sentença quanto aos intervalos, já que conteve a condenação às frações não gozadas dos períodos dosintervalos intrajornada, com acréscimo de 50%, quando o pedido é de pagamento de uma hora de intervalo não usufruído. Requera absolvição e, alternativamente, a consideração somente daquelas horas além de 44 semanais, já que há regime compensatórioajustado por norma coletiva. Também, alternativamente, requer a consideração somente das horas extras superiores a 220 mensais.

Examino.

As anotações dos horários do demandante constantes nos autos eletrônicossob os Ids 2977709 e seguintes, todas manuais (há, realmente equívoco na sentença quando refere a existência de registroseletrônicos), demonstram a existência de trabalho em horário extraordinário, havendo também pagamento de horas extras, comoverifico dos recibos de pagamento. Contudo, como salientado pelo Julgador de origem, não vieram aos autos a totalidade doscartões-ponto.

Nesse contexto, entendo devam ser considerados válidos os documentoscarreados aos autos, vez que demonstram anotações invariáveis e todas feitas pelo próprio autor, diariamente, à exceção dosperíodos por eles não abrangidos e dos intervalos, cuja anotação é fixa, não tendo sido demonstrada a correta fruição pelareclamada. Sobre isso, ressalto não haver falar em sentença ultra petita, já que o autor requereu o pagamento deuma hora de intervalo em toda a contratualidade o a decisão de primeiro grau é de limitação ao período em que estava em viageme, assim mesmo das frações não usufruídas. Logo, a pretensão alcançada foi aquém do pedido e não além, como argumenta a recorrente.

Por fim, quanto ao alegado regime de compensação, entendo desprovidade prova (já que não estão nos autos quaisquer normas coletivas o autorizando), não existindo, também por isso, motivo paraa consideração apenas das horas extras realizadas a partir de 220 mensais. Ademais, quanto a isso, ressalto que a habitualidadena prestação de horas extras, plenamente verificada por meio dos registros juntados, já afasta a validade de eventual ajuste,sendo devidas mesmo todas as horas além de oito diárias e de 44 semanais, tal como definido na origem.

Dou, assim, parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada,para considerar válidos os registros de horário carreados aos autos, os quais à exceção do intervalo para repouso e alimentação,devem ser observados quando do cálculo das horas extras, cuja condenação remanesce, devendo, quanto ao período não abrangidopor tais documentos, ser observada a jornada arbitrada na sentença.

3. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA.

Pelo fato de não ter sido juntado o contrato de trabalhodo reclamante, com cláusula prevendo a possibilidade de transferência, e, ainda, tendo em vista os termos da contestação,entendeu o Julgador de origem ter ocorrido transferência provisória do demandante, sem previsão em contrato, razão pela qualcondenou a reclamada ao pagamento do adicional respectivo, desde a mudança do autor (ocorrida depois de três meses de contratado)até o final da relação contratual.

A demandada não se conforma e sustenta que há nos autos o contratode trabalho autorizando a realização de transferência do empregado por necessidade de serviço, não tendo havido transferênciaprovisória.

Analiso.

Inicialmente, entendo que a definição da transferência entre provisóriaou definitiva é relevante, pois, a respeito do artigo 469, § 3º, da CLT, tenho por aplicável o entendimento consubstanciadona OJ nº 113 da SDI-1 do C. TST, in verbis:

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUALDE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA (inserida em 20.11.1997)

O fato de o empregadoexercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional.O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

No caso concreto, ao contrário do que consta na sentença,foi mesmo juntado o contrato de trabalho (Id 2977930, p. 2), onde expressamente consta que a empregadora pode, "a qualquertempo transferir o empregado a título temporário ou definitivo tanto no âmbito da Unidade para a qual foi admitido, como paraoutras em qualquer localidade do Estado ou do país" (cláusula segunda).

De outro lado, como depreendo da própria petição inicial, o autor,contratado em 04/10/2010, foi transferido três meses após da cidade de Santo Ângelo para a cidade de Canoas, tendo nesta últimapermanecido até a despedida, em 05/11/2013.

Entendo que a definição do que seja "provisório" ou "definitivo"não se prende unicamente à questão temporal, mas sim ao objetivo da transferência. É relevante, portanto, identificar se quandoda determinação da transferência haveria sinalização a indicar que esta não seria, em princípio, definitiva. É provisória,por exemplo, a transferência que se consubstancia para a realização de uma tarefa específica a qual, embora não se saiba aefetiva duração desta, se antevê a desnecessidade de se permanecer transferido com o seu cumprimento (ex: transferência paraa substituição de um colega em outra localidade, a qual se encerra assim que o substituído retornar; ou, ainda, transferênciapara uma cidade onde foi aberta uma nova filial com a intenção de operacionalizar esta nova filial, retornando assim que amesma passar a se auto gerir).

Na hipótese, após ser transferido para Canoas, o reclamante nãoretornou ao posto de trabalho anterior, tendo fixado residência na cidade em que passou a laborar, o que demonstra a definitividadedas transferências. Tenho, assim, que a reclamada se desincumbiu satisfatoriamente do ônus que lhe competia, comprovando ocaráter definitivo da transferência do autor, fato impeditivo do direito postulado na inicial.

Assim, dou provimento ao recurso, no particular aspecto, para excluirda condenação o pagamento do adicional de transferência e reflexos.

4. MULTA DO ART. 477 DA CLT.

Com razão a reclamada, quando afirma ter pago no prazoas verbas rescisórias. Como verifico do comprovante de pagamento anexado sob o Id ffb975b, as parcelas discriminadas no Termode Rescisão do Contrato de Trabalho foram pagas em 12/11/2013, quando a despedida ocorreu em 05/11/2013.

Sendo assim, dou provimento ao recurso ordinário da ré, para excluirda condenação o pagamento da multa do art. 477 da CLT.

5. FGTS.

Mantenho a sentença quanto à condenação às diferenças deFGTS e aos reflexos na parcela das verbas deferidas. Isso porque, quanto ao primeiro aspecto, não veio aos autos a prova datotalidade dos depósitos devidos e, no tocante aos reflexos, estes são mantidos pois condenação acessória.

Nada a alterar.

6. CORREÇÃO MONETÁRIA.

Os critérios de correção monetária devem ser definidosna fase de liquidação, tal qual definido na sentença, razão pela qual não há falar em reforma quanto a isso.

Mantenho.

7. COMPENSAÇÃO.

As parcelas objeto de condenação foram deferidas na formade "diferenças", razão pela qual já foi autorizada na origem a dedução do pagamento feito na respectiva competência, não havendoqualquer alteração a fazer.

8. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

Pretende a reclamada o afastamento da multa por litigânciade má-fé aplicada quando da oposição dos embargos de declaração. Contudo, verifico que a insurgência referida naquele recursonão dizia respeito a quaisquer das hipóteses possíveis de solução pela via, constituindo-se verdadeira intenção de rediscussãoda prova, o que refoge ao intuito dos embargos, conduzindo à conclusão de que estes foram opostos com intuito procrastinatório,razão pela qual mantenho a sentença quanto à condenação da multa prevista no art. 17 do CPC.

.7475

Assinatura

RAUL ZORATTO SANVICENTE

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL:

II – MÉRITO.

3. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA.

Não obstante a judiciosa fundamentação constante do votocondutor do julgamento, peço vênia ao eminente Relator para apresentar divergência parcial, no tocante à matéria sob exame,com base em precedente da minha lavra, a cujos fundamentos me reporto, na parte que aqui importa:

[...]

O caput do art. 469 daCLT dispõe que:

"Ao empregador é vedadotransferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferênciaa que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio".

Já seu § 3º prescreve:

"Em caso de necessidadede serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante asrestrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte ecinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.".

A transferência do empregado,situação prevista no art. 469 da CLT, ocorre, para fins de aplicação do dispositivo e deferimento do adicional respectivo,quando o empregado passa a trabalhar em outra localidade, diferente da que resultar do contrato, desde que importe em mudançade seu domicílio, sendo devido o adicional somente enquanto durar a transferência.

Tem sua razão de ser,no dizer de Amauri Mascaro Nascimento, na manutenção do local de trabalho, uma vez que atende a algumas finalidades de relevância.Para ele, "[...] o trabalhador, como as demais pessoas, sente a necessidade de fixação num âmbito espacial e de uma certainamovibilidade. A mudança geográfica do seu centro de atividades pode trazer comprometimentos que podem atingir até mesmoos familiares em seu relacionamento escolar, profissional e social. Pode-se mesmo dizer que há um interesse familiar a serpreservado, além do interesse pessoal do trabalhador." (in Teoria Jurídica do Salário. São Paulo: LTr, 1997. 2ª ed.).

À luz do disposto no parágrafo1º do artigo 469 da CLT, presentes estas condições e ante efetiva "necessidade de serviço", não estão inseridos na vedaçãocontida no caput os exercentes de cargos de chefia e aqueles que tenham expressa previsão de transferência no contrato, podendoo empregador, quanto a esses, promover a transferência, tal como expressamente rezado no parágrafo 3º do mesmo artigo. Emcondições tais, por longo tempo entendi que não se estabelecia em proveito do empregado transferido o aqui postulado e debatidoadicional de transferência, como também quando tivesse sido a transferência praticada com caráter definitivo.

Todavia, em melhor compreensãosobre a matéria, passei a entender que aquela circunstância, da necessidade de serviço que a lei reza, quando presente,possibilitadora da transferência, encerra apenas autorização legal à transferência, e não isenção legal ao adicional ali instituídoprecisamente pela razão fundante do ato – a necessidade de serviço. O adicional de transferência se justifica e se impõe,nestas condições, sendo devido pelo empregador e exigível pelo empregado independentemente de todas aquelas condicionantes,de concordância, de previsibilidade contratual e de exercício de cargo de chefia (nesse sentido, a orientação jurisprudencial113 da SDI-1 do TST, primeira parte), sendo excepcionada a regra, exclusivamente, quando a alteração contratual se dá a pedidoexpresso do empregado ou em decorrência de promoção funcional, quando é inequívoca a vantagem que emerge em proveito do empregado.De igual forma, revisando o comentado entendimento, passei a entender que a dita definitividade da transferência,tampouco, é causa impediente do direito ao legalmente previsto adicional de remuneração, conforme externei quando do julgamentodo recurso ordinário interposto no processo 0018000-88.2009.5.04.0101 (RO), em 04-08-2011 [...].

(TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000475-48.2014.5.04.0512 RO, em 01/10/2015,Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Juraci Galvão Júnior, JuízaConvocada Ângela Rosi Almeida Chapper) [grifei]

Ante o exposto, nego provimento ao recurso da ré, no tópico, mantendoa sentença de procedência, ainda que por fundamento diverso.

No mais, acompanho o voto condutor do julgamento.

DESEMBARGADOR JOSÉ FELIPE LEDUR:

II – MÉRITO.

3. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

Acompanho o voto divergente.

Tenho entendido que a lei não faz distinção entre transferênciaprovisória e definitiva do trabalho. Mesmo se o trabalhador permanece com domicílio permanente na nova localidade, não selivra o empregador do pagamento suplementar previsto no art. 469, § 3º, da CLT. É certo que a transferência de domicílioacarreta ônus ao empregado, que se vê obrigado a refazer sua vida em outra localidade. A alteração do local de trabalho decorrenteda necessidade de serviço, por si só, impõe o pagamento do referido adicional. Não há parâmetros legais para se distinguiro provisório do definitivo, até porque nada é definitivo na condição humana. Daí porque o legislador estabelece simplesmenteque o adicional é devido "enquanto durar a transferência" e se essa perdurar até o final do contrato, o adicional é devidoaté o final do contrato.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE (RELATOR)

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

DESEMBARGADOR JOSÉ FELIPE LEDUR




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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