TRT4. DANO MATERIAL E MORAL. REDUÇÃO.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020808-48.2014.5.04.0406 (RO), Data: 25/04/2016

Publicado em às 06:04 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020808-48.2014.5.04.0406 (RO)
RECORRENTE: LINDONES SCARABOTO, GUERRA S/A IMPLEMENTOS RODOVIARIOS
RECORRIDO: LINDONES SCARABOTO, GUERRA S/A IMPLEMENTOS RODOVIARIOS
RELATOR: LUIZ ALBERTO DE VARGAS

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. DANO MATERIAL E MORAL. REDUÇÃO. Do conjunto probatório,verifica-se que o reclamante tem perda auditiva de moderada a leve, em ambos os ouvidos, de causa híbrida e com nexo de condiçõesde trabalho, além de fatores concorrentes. Apelo negado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao apelo da reclamada. Por unanimidade, dar parcial provimentoao recurso para condenar a reclamada ao pagamento de indenização equivalente aos salários e demais vantagens – férias comadicional de 1/3, 13ºs salários e FGTS com a multa de 40% – do período de doze meses a partir da despedida, ou seja, de 02/04/2013a 02.04.2014 e de honorários assistenciais à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação acrescidoem R$40.000,00 e custas em R$800,00, para fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Contra a decisão ID f095bfc e ID f095bfc, recorrem as partes. A reclamada pretende a total reforma da sentençaou subsidiariamente readequação com a redução da condenação. Depósito recursal e custas IDs f095bfc, 8e47e90 e cbd1746.

O reclamante objetiva reparo quanto à garantia provisória no emprego,aos lucros cessantes e perda de uma chance, danos morais (majoração) e honorários assistenciais.

Com contrarrazões das partes, sobem os autos a este Tribunal parajulgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

DANO MATERIAL E MORAL. REDUÇÃO.

Diz o recorrente que o Julgador ao fixar o grau de culpada reclamada deixou-se de analisar o fato de que a perda auditiva está estabilizada e decorre principalmente de fatores externosao ambiente de trabalho e presbiacusia (perda auditiva natural do envelhecimento) que foi precocemente diagnosticada no autor.Além disso, registra que não houve qualquer redução de sua capacidade laborativa, como informa o laudo judicial. Destacaque o autor informa ao perito que faz uso contínuo de espingarda de fogo de modo esportivo, o que, como dito no laudo, éfator concorrente a perda de capacidade auditiva. Destaca que no histórico do autor e anamnese ele próprio informadurante a inspeção a ocorrência de otalgia e otite no ouvido esquerdo, correspondente a importante fator que serve como causade perda auditiva. Pondera, em razão desses argumentos que, no mínimo, deve ser diminuído o grau aferido de participação dareclamada, na referida perda auditiva que, inclusive, está estabilizada desde 2007.

A decisão de origem é nos seguintes termos: "… e) a expectativade sobrevida estabelecida pelo IBGE: período de 38,50 anos, uma vez que o Reclamante contava com 40 anos na datado encerramento da prestação de serviços em prol da Acionada – base de cálculo provisória estabelecida em R$133.781,34,a qual é oriunda do valor mensal de R$289,57 multiplicado por doze meses e, após, por 38,50 anos; registra-se quea tabela atualizada de expectativa de sobrevida estabelecida pelo IBGE pode ser obtida mediante consultaem endereço eletrônico na internet (http://www010.dataprev.gov.br/cws/contexto/conrmi/tabes.htm); f) as circunstâncias quederam causa ao acidente do trabalho e a culpabilidade da empregadora: sem redutor ou acréscimo em relação às circunstânciasque deram causa ao acidente, uma vez que a extensão dos danos é compatível com a culpabilidade da Ré, o que se diz nos termosdo caput e parágrafo único do artigo 944 do Código Civil. Por não se tratar de soma de parcelas para pagamentode uma só vez, mas sim de valor arbitrado para satisfação desta forma, entende-se que deva haver reduçãode 50%, motivo pelo qual a indenização é arbitrada, de maneira definitiva, em R$66.900,00 (sessenta e seis mil e novecentosreais), o que corresponde a, aproximadamente, 50% da soma das prestações mensais, caso a parte autora optasse pelorecebimento da pensão mensal vitalícia. Este órgão julgador entende que dito percentual viabiliza a formação de um montanteque, utilizado em conjunto com os rendimentos da poupança, assegure à à vítima do infortúnio quantia semelhante a que perceberiacaso optasse pela pensão mensal vitalícia."

À apreciação.

O laudo médico ID b2ed3e8 é bastante esclarecedor e complexo, apresentandoquestões a respeito de situações que podem estar relacionadas a perda auditiva do autor como: uso de espingarda de modoesportivo calibres 32 e 36. Conclui que: o reclamante é portador de Perda Auditiva de Causa Híbrida em ambos ouvidos,sendo no ouvido direito de grau leve a moderado (considerando os graus mínimo, leve, moderado, grave e profundo) correspondendoa 15% da tabela DPVAT, e no ouvido esquerdo de grau moderado (20% da tabela DPVAT), cujos fatores concorrentes são o ruído ocupacional na reclamada e em emprego anteriora ela, traumas acústicos por uso de arma de fogo em caçadas esportivas e presbiacusia (perda auditiva natural do envelhecimento).Há nexo causal entre perda auditiva e condições de trabalho (ruído) na reclamada. É apto para o trabalho, mesmo em suas funçõestípicas, desde que use corretamente EPIs auditivos no contexto de um PCA (Programa de Conservação da Audição). Alocação deresponsabilidades quanto à produção de perda auditiva devida ao ruído ocupacional descontados os anos em que trabalhou emlocal com pouco ruído: reclamada – 92,30% e emprego anterior – 7,69%. Expressão percentual empírica da participação de cadaconcausa na produção da perda auditiva no ouvido direito (15% da tabela DPVAT): ruído ocupacional – 5%; traumasacústicos – 5% e presbiacusia – 5%. No ouvido esquerdo (20% da tabela DPVAT): ruído ocupacional – 6,66%;traumas acústicos – 6,66% e presbiacusia – 6,66%."

Impugnado pela reclamada, o laudo é confirmado integralmentepelo perito médico.

O Julgador de origem bem analisou a questão. Reconheceu nexocausal, mas exclusivamente e no que tange ao agravamento da lesão, uma vezque a perda auditiva também decorre de outros fatores de risco alheios à relação de emprego mantida entre as partes ora litigantes(sublinhou-se), ou seja, existência de nexo de concausalidade. Refere a informação do perito relativa à utilização deEPIs e demais medidas de segurança, mas que tais medidas não se mostraram eficazes e hábeis a evitar os danos à audiçãodo trabalhador, concluindo pela culpabilidade da reclamada. Prossegue a decisão avaliando o grau de culpa, segundo asinformações prestadas pelo laudo do perito do Juízo, o percentual de incapacidade laboral -10,76% – que reduz a base de cálculopara R$289,57, destacando-se que este seria o valor da pensão mensal vitalícia, considerada a remuneraçãodo autor.

Do conjunto probatório, verifica-se que o reclamante tem perda auditivade moderada a leve, em ambos os ouvidos, de causa híbrida e com nexo de condições de trabalho, além de fatores concorrentes.

Assim, diante das conclusões periciais, entende-se adequado o valorarbitrado pelo Julgador a título de dano material (pensão vitalícia – parcela única).

Quanto ao dano moral, comprovados o dano sofrido pelo reclamante,o nexo de causalidade entre ele e a atividade laborativa para o réu, bem assim a culpa do reclamado, é devido o pagamentoda indenização por danos morais.

A indenização por dano moral tem seu fundamento no artigo 5º, incisoV e X, da CF/88. A justificativa da reparação material do dano encontra-se na doutrina. Segundo Agostinho Alvim: "O dinheiroserve para mitigar, para consolar, para estabelecer certa compensação" no dizer de Caio Mario da Silva Pereira: "oferecer(ao ofendido) a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de ordem intelectual ou moral, seja mesmode cunho material, o que pode se obtido no fato de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e dequalquer maneira o desejo de vingança.".

Inexiste critério estabelecido no Ordenamento Jurídico, para fixaçãode indenização reparatória por dano moral. Dessa forma, o "quantum" deve ser fixado por arbitramento, levando em conta ascircunstâncias do caso. A quantificação da indenização por danos morais deve considerar sempre o caso concreto, ou seja, suaspeculiaridades, como as circunstâncias e o bem jurídico ofendido. Também cumpre zelar pela coerência e razoabilidade no arbitramento.O resultado não deve ser insignificante, nem exagerado.

Por todo o exposto, e considerando a capacidade econômica da reclamada,entende-se adequado o valor de R$11.000,00 (onze mil reais) a título de reparação por força dos danos morais propriamenteditos.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

GARANTIA PROVISÓRIA NO EMPREGO.

Decide o Magistrado que não estão presentes os requisitosprevistos do art. 118 da Lei nº 8.213/91 e que dariam ensejo à garantia provisória de emprego decorrentede acidente do trabalho ou doença ocupacional, afastando a nulidade da extinção contratual ou em indenização substitutivade garantia provisória de emprego.

Insurge-se o autor, aduzindo que (ID 14659c2): "O percentualde perda de capacidade laborativa garantida no laudo, o ruído excessivo á que submetido o autor durante 16 anos e a caracterizaçãodo nexo de causalidade pela doença constatada após sua demissão são motivos suficientes para a aplicação da parte final, doinciso II, do Verbete 378 do TST, garantindo ao autor o direito à garantia provisória do emprego, nos moldes do pedido inicial,mesmo sem a percepção de benefício previdenciário."

À apreciação.

O afastamento previdenciário não é requisito indispensável parao reconhecimento ao direito à garantia de emprego. Havendo o comprovação de perda auditiva, tendo responsabilidade da ré (aindaque como concausa) e considerando que o autor laborou na empresa de 04/02/1997 a 02/04/2013, entende-se que tem direito agarantia no emprego.

Como se vê, há reconhecimento de que o autor sofre de doença ocupacional,estando presentes o nexo de concausalidade entre a moléstia apresentada e o trabalho prestado à reclamada.

É assegurado ao empregado que sofre acidente do trabalho ou doençaocupacional garantia em questão pelo período de 12 meses após restaurada a capacidade laboral. Mesmo a omissão do empregadorem emitir a CAT ou o reconhecimento de doença profissional posterior à extinção do contrato não afasta o direito à estabilidadeprovisória, aplicando-se a parte final do item II da Súmula nº 378 do TST, in verbis: "São pressupostos paraa concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio doença acidentário, salvose constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.".

Considerando-se que a confirmação do nexo causal entre a doençae a atividade laboral ocorreu após a extinção do contrato de trabalho, conforme reconhecido na presente decisão, verifica-seque, na época da despedida, o reclamante era beneficiário de garantia no emprego, reputando-se nula aludida dispensa, impondo-seperquirir acerca do período estabilitário.

No caso, o período de doze meses de estabilidade provisória deveser computado a partir da despedida, ocorrida em 02/04/2013. Todavia, expirado o período estabilitário em 02.04.2014 (períodode 12 meses após a rescisão), a reintegração do reclamante ao emprego não é mais possível, razão pela qual, viável a indenizaçãoequivalente aos salários e demais vantagens – férias com adicional de 1/3, 13ºs salários e FGTS com a multa de 40% – do períodode doze meses a partir da despedida, ou seja, de 02/04/2013 a 02.04.2014.

Apelo da autora provido.

LUCROS CESSANTES. PERDA DE UMA CHANCE.

Postula o exequente a reforma da sentença de mérito quanto à indenizaçãopor lucros cessantes gerando unidade e coesão entre o conjunto probatório e o dispositivo legal utilizado para arrimar a condenação.Requer também reparo relativamente à indenização pela perda de uma chance, a qual, não se subsume em nenhuma das indenizaçõesacima referidas, é de ser reformada a sentença de mérito.

A decisão de primeiro grau é no sentido de que não forampreenchidos requisitos para pagamento de indenização em face da perda de uma chance é a demonstração de que a vítima tenhaperdido uma oportunidade muito provável e concreta. Diz o Julgador que na hipótese vertente, não há elementos probantes indicandoque, por força dos danos auditivos, o obreiro tenha – de fato – perdido a oportunidade de melhorar sua carreira profissional.É afirmado na sentença que a redução da capacidade laboral é que dá ensejo aos lucros cessantes.Portanto, trata-se de uma única indenização e não de indenização cumulativa, como pretende a parte autora.

À apreciação.

O dano material pode ser subdividido em duas naturezas: o que efetivamenteo lesado perdeu, dano emergente, e o que razoavelmente deixou de ganhar, lucro cessante.

Como já referido pelo Julgador não há comprovação nos autos de queo autor tenha perdido uma oportunidade de emprego em razão da patologia e tampouco há comprovação de que o autor tenha sofridoalgum prejuízo direto.

Registre-se que o perito médico conclui que (ID b2ed3e8 – Pág. 4):"É apto para o trabalho, mesmo em suas funções típicas, desde que use corretamente EPIs auditivos no contexto de um PCA(Programa de Conservação da Audição).".

Assim, judiciosa a decisão de origem. Nega-se provimento.

DANOS MORAIS (MAJORAÇÃO).

A matéria relativa aos danos morais já foi objeto de apreciaçãono item correspondente do recurso da ré. Entende-se, como dito supra, que: Por todo o exposto, e considerando a capacidadeeconômica da reclamada, entende-se adequado o valor de R$11.000,00 (onze mil reais) a título de reparação por força dos danosmorais propriamente ditos.

Provimento negado.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

O demandante requer a condenação da recorrida no ônus desucumbência, aí incluídas as custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados no patamar de 20% sobre o valortotal de condenação, conforme art.20, §3º, alíneas a, b e c, do CPC e Súmula nº 61 do TRT 4ª Região.

À apreciação.

Inicialmente, registre-se que a decisão de origem concedeu o benefício da Justiça Gratuita, no permissivo do contido no parágrafo 3º do art. 790 consolidado, com o fito de isentar oReclamante do pagamento das custas e demais despesas processuais.

Com relação aos honorários assistenciais verifica-se queo reclamante apresenta declaração de insuficiência de rendimentos (ID 98dc899) o que basta para o deferimento do benefícioda assistência judiciária e condenação da reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios de assistência judiciária, nostermos da Lei 1060/50, ainda que sem credencial sindical.

Entende-se que as restrições impostas pela Lei nº 5.584/70 encontramóbice no art. 133 da Constituição Federal, que reconhece em nível constitucional a imprescindibilidade do advogado, bem comonos artigos 5º, XIII, que veda, por atentatório à liberdade de atuação profissional a criação de "reservas de mercado" aosadvogados ligados aos sindicatos, e do art. 5º, LV, já que está contido no direito à ampla defesa a possibilidade de escolhapelo litigante de advogado de sua confiança.

A propósito, transcreve-se a seguinte ementa: "HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS AO HIPOSSUFICIENTE NÃO ASSISTIDO POR SINDICATO. Demonstrada a hipossuficiência econômica, o regime dacidadania impõe (não só faculta) a concessão de gratuidade judicial (Lei nº 1.060, com posteriores alterações – "Os poderespúblicos CONCEDERÃO assistência judiciária aos necessitados, assim presumidos os que declaram essa condição" – arts. 1º e4º, §1º), aí incluídos os honorários advocatícios, pois a Lei nº 5.584/70 não revogou o direito do cidadão, título anteriore sobreposto do homem antes de ser trabalhador" (TRT 22ª Reg. – Rel. Francisco Meton Marques de Lima) (LTR 59-9/1276).

Neste sentido a Súmula nº 61 deste Tribunal: "HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogadoda parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional."

Quanto ao pedido de pagamento do percentual de 20%, o artigo11, § 1º, da Lei nº 1.060 dispõe que os honorários de advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinzepor cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença.

Assim, dá-se provimento ao recurso, no tópico, para condenara reclamada ao pagamento de honorários assistenciais à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação.

/j

Assinatura

LUIZ ALBERTO DE VARGAS

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

Estando o voto do Exmo. Des. Relator em conformidade coma jurisprudência predominante deste E. Tribunal, Súmula n. 61, e ressalvado meu entendimento pessoal, acompanho.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS (RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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