TRT4. Cumulação dos adicionais de periculosidade e do adicional de insalubridade. Impossibilidade. "

Decisão trabalhista: TRT4, 7ª Turma, Acórdão - Processo 0020136-16.2014.5.04.0026 (RO), Data: 14/04/2016

Publicado em às 06:14 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020136-16.2014.5.04.0026 (RO)
RECORRENTE: REINALDO FABI COUTO
RECORRIDO: TAURUS MAQUINAS-FERRAMENTA LTDA
RELATOR: DENISE PACHECO

EMENTA

Cumulação dos adicionais de periculosidade e do adicional de insalubridade. Impossibilidade. "Opagamento cumulativo dos adicionais de insalubridade e periculosidade encontra óbice no artigo 193, § 2º, da CLT, o qualfaculta ao empregado o direito de optar pelo adicional mais favorável. Inexistência de violação aos incisos XXII e XXIII,do artigo 7º, da Constituição". Aplicação da Súmula 76 do Tribunal.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE (REINALDO FABICOUTO).

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença, que julgou procedente em parte a ação, dela recorre o reclamante.

Busca a reforma do julgado com relação à impossibilidade de cumulaçãodos adicionais de insalubridade e de periculosidade, bem como em face da não aplicação da OJ 233 da SDI-1 do TST.

Com contrarrazões, sobem os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Cumulação dos adicionais de periculosidade e do adicionalde insalubridade. O Magistrado considerou incabível a cumulaçãodos adicionais de insalubridade e periculosidade, nos termos do art. 193, § 2º, da CLT (Id. 28eed85 – pág. 2).

O reclamante recorreda decisão, argumentando que a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade é perfeitamente possível e encontra-seamparada pela Constituição Federal e pelas normas internacionais de direito ratificadas pelo Brasil. Cita jurisprudência deoutros Tribunais, bem como decisão do TST na qual é reconhecida a possibilidade de cumulação dos adicionais, em razão de umareleitura do ordenamento pátrio (art. 193, § 2º, da CLT e art. 7º, XXII e XXIII, da Constituição Federal), por meio do disposto nas Convenções 148 e 155 da OIT. Suscita violação do artigo 7ª, incisos XXII e XXIII, e do artigo 93, inciso IX,ambos da Constituição Federal/1988, bem como do próprio artigo 193 da CLT. Pede a reforma do julgado.

Não vinga o apelo.

O artigo 193, § 2º, da CLT veda expressamente a cumulação dosadicionais de insalubridade e periculosidade, já que estabelece que "o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridadeque porventura lhe seja devido". A referida disposição legal foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 que emseu artigo 7º, XXIII, expressamente dispõe que é devido "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubresou perigosas, na forma da lei" (sublinhei), estabelecendo, portanto,a vantagem de modo alternativo e não cumulativo. Em relação à regulação do pagamento da verba, há remissão à legislação infraconstitucional,prevalecendo, portanto, o estatuído pelo artigo 193, § 2º, da CLT.

Nesse sentido é a Súmula 76 do Tribunal:

"ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. ACUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.O pagamento cumulativo dos adicionais de insalubridade e periculosidade encontra óbice no artigo 193, § 2º, da CLT, oqual faculta ao empregado o direito de optar pelo adicional mais favorável. Inexistência de violação aos incisos XXII e XXIII,do artigo 7º, da Constituição".

Ademais, a jurisprudência trazida pela recorrente é de uma Turmado TST, não representando o entendimento majoritários daquela Corte, pelo menos até o momento.

Não constato violação aos artigos legais e constitucionais suscitados.

Nego provimento.

2. Horas extras. Cartões-ponto. OJ233 da SDI-1 do TST. O reclamante não se conforma com a invalidadeparcial dos cartões-ponto. Argumenta que desde a petição inicial denunciou a impossibilidade de anotar a integralidade dajornada de trabalho, "tendo inclusive sido derradeiramente comprovado que a anotação correta nos controles de ponto daempresa se restringia àquela atinente ao horário de início da jornada na empresa". Assevera que a prova colhida não deixadúvida da fruição apenas parcial do intervalo intrajornada e da extrapolação do horário final de trabalho, sem a devida anotação.Advoga que a sentença, ao afastar a aplicação da OJ 233 da SDI-1 do TST e ao deixar de reconhecer a inverossimilhança doscartões-ponto com relação a todo o período contratual, negou vigência às disposições legais apontadas e afastou-se da tãoalmejada justiça buscada nesta especializada, "pois derradeiramente restou comprovada a imprestabilidade de todos os controlesde ponto de id- 6f46855, bem como restou demonstrado que o autor laborou, em média, 2h30min. por dia sem anotaçãono ponto e sem receber tais horas extraordinárias e, da mesma forma, jamais usufruiu da integralidade dos intervalos de descansoe alimentação." Requer a declaração de imprestabilidade dos registros de horário de todo o período contratual, com acondenação da reclamada "ao pagamento das horas extras realizadas também quando o recorrente laborou em período diurno,quais sejam, em média, 2h30min. além do horário anotado no ponto acrescidas de mais 1h pela supressão parcial dos intervalosde descanso e alimentação." (Id. b4578c1).

Não prospera o apelo.

As declarações da únicatestemunha ouvida, convidada a depor pelo reclamante, confirmam a inverossimilhança das anotações atinentes ao intervalointrajornada e a hora de término da jornada de trabalho do período em que o reclamante trabalhou no turno da noite. Não obstanteo teor da OJ 233 da SDI-1 do TST, a avaliação conjunta da prova oral com a documental não convence a Turma de que a irregularidadese estendeu para os meses em que o reclamante trabalhou no horário diurno.

Tal conclusão é extraída da análise dos cartões-ponto. Enquantocontratualmente estava previsto o término da jornada de trabalho para as 3h15, de segunda a quinta-feira; e para as 01h15,nas sextas-feiras no período noturno, durante o dia o encerramento da jornada estava pactuado para as 17h30 e 16h30, respectivamente.Os cartões-ponto, por sua vez, confirmaram que o labor prestado durante o dia foi compatível com o contratado (vide Id. 6f46855- pág. 24), ao passo que aqueles anotados no período noturno mostraram-se dissonantes com o pactuado, sempre com a anotaçãodo horário de saída antecipado.

Portanto, evidenciada a existência de sistemáticas distintas parao labor prestado em horário diurno e noturno, não há como estender àquele a irregularidade constatada neste pela prova testemunhal.

Não há contrariedade aos artigos invocados.

Irretocável a sentença. Nego provimento.

Assinatura

DENISE PACHECO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO (RELATORA)

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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