TRT4. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE.

Decisão trabalhista: TRT4, 2ª Turma, Acórdão - Processo 0020476-87.2015.5.04.0522 (RO), Data: 24/03/2017

Publicado em às 06:25 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSO nº 0020476-87.2015.5.04.0522 (RO)
RECORRENTE:VERICIMO MACIEL LEITE
RECORRIDO: —–
RELATOR: MARCELO JOSE FERLIN D’AMBROSO

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido parcialmente o Exmo. Des. Relator quanto ao percentual fixado a títulode honorários advocatícios, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR para condenara ré no pagamento de honorários advocatícios de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação inalterado.

Intime-se.

Porto Alegre, 23 de março de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Dados contratuais: admissão em 18/03/2013 e dispensa sem justa causa em 08/09/2014. Função: preparadorde plásticos. Valor provisório da condenação: R$ 15.000,00.

RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR

1. CUMULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADECOM O ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O Juízo indeferiu o pedido de cumulação dos adicionais de insalubridadee periculosidade com fundamento na Súmula 76 deste Tribunal Regional.

O demandante recorre alegando que é devida a cumulação dos adicionaisde insalubridade e periculosidade nos termos da Convenção 155 da OIT. Afirma que a Constituição Federal não veda expressamentea cumulação pretendida.

Analiso.

Considerando-se que o empregado laborava, ao mesmo tempo, em condiçõesinsalubres e perigosas, entendo possível a cumulação dos adicionais respectivos, na medida em que a norma prevista no §2º do art. 193 da CLT não é compatível com a Constituição da República, tendo em vista as disposições do art. 7º, incisosXXII e XXIII, e do art. 200, inciso VIII:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outrosque visem à melhoria de sua condição social:

[...] XXII – redução dosriscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

XXIII – adicional de remuneraçãopara as atividades penosas,insalubres ou perigosas, na forma da lei;[...]

Art. 200. Ao sistema únicode saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:

[...]

VIII – colaborar na proteçãodo meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

Ainda, em setembro de 1994, com a publicação do Decreto 1.254, oBrasil promulgou, sem reservas, a Convenção 155 da OIT, a qual “deverá ser cumprida tão inteiramente como nela se contém”.O artigo 11, “b”, in fine, da Convenção determina que “deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentesda exposição simultâneas a diversas substâncias ou agentes”.

Sobre o tema, o eminente Desembargador Raul Zoratto Sanvicente,no julgamento dos embargos de declaração no recurso ordinário 0000812-96.2011.5.04.0203, em 06/09/2012, assevera que “imporao trabalhador exposto a duas condições danosas à sua saúde e integridade física, uma escolha baseada em critérios monetários,é uma simplificação, para não dizer uma iniquidade”.

Neste diapasão, o artigo de Tânia Mara Guimarães Pena, na Revistada LTr de dezembro de 2012:

A forma de agressão ao trabalhador é distinta, quer se trate de trabalhoem condições insalubres ou perigosas. No primeiro caso, há danos à saúde, provocando o adoecimento do trabalhador, normalmentea longo prazo, pela exposição a agentes físicos, químicos ou biológicos. O trabalho perigoso, por seu turno, como regra, levaà incapacidade ou morte súbita. [...]

Além da forma de agressão,os adicionais tutelam bens jurídicos também diversos. O adicional de insalubridade busca compensar danos eventualmente impostosà saúde do trabalhador, enquanto o adicional de periculosidade tutela a própria vida e objetiva compensar danos à integridadefísica do prestador de serviços. Costuma-se falar que é sadio o ambiente de trabalho sem insalubridade e seguro aquele ondenão há periculosidade. (Ano 76, p. 1474-1475).

Todavia, ressalvado meu posicionamento, prevalece o entendimentomajoritário desta Corte, que se encontra consubstanciado em sua Súmula 76:

“O pagamento cumulativo dos adicionais de insalubridade e periculosidadeencontra óbice no artigo 193, §2º, da CLT, o qual faculta ao empregado o direito de optar pelo adicional mais favorável.Inexistência de violação aos incisos XXII e XXIII, do artigo 7º, da Constituição”.

Portanto, por questão de disciplina judiciária, rejeito a pretensãorecursal.

2. TEMPO DE TROCA DE UNIFORME

A sentença deferiu o pagamento de 22 minutos extras por dia trabalhado,com o adicional de horas extras, pela troca de uniforme. Com base na prova oral e em diversos outros casos já julgados comrelação à ré, o Juízo considerou como sendo de 5min30s o tempo gasto para cada troca de uniforme, que ocorria 4 vezes ao dia.

Não resignado, o demandante assevera que realizava 4 trocas de uniformepor dia com tempo de 12 a 15 minutos cada, conforme prova testemunhal que refere. Requer seja deferida 1 hora por dia comotempo destinado à uniformização.

Examino.

Conforme dispõe o art. 4º da CLT, é de serviço efetivo todo o tempoem que o empregado encontra- se à disposição do empregador. Assim, o tempo despendido para a troca de uniforme integra ajornada do trabalhador. Tal entendimento é pacífico nesta Turma Julgadora, conforme se extrai dos seguintes julgados:

TEMPO DESTINADO À TROCA DE UNIFORME. Durante a troca de uniforme o empregadoestá à disposição do empregador, razão pela qual é devida a remuneração de tal período, inclusive como hora extra, caso extrapoladaa jornada normal. (TRT da 04ª Região, 2a. Turma, 0000238-84.2013.5.04.0015 RO, em 05/06/2014, Desembargadora Tânia ReginaSilva Reckziegel – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira, Desembargador MarceloJosé Ferlin D Ambroso)

TEMPO DESTINADO À UNIFORMIZAÇÃODO TRABALHADOR. HORAS EXTRAS. Incontroverso o fato de a utilização de uniforme constituir-se exigência da reclamada, de modoque o tempo destinado à colocação e à troca pela vestimenta normal deve ser considerado como à disposição da empregadora,em que pese a previsão normativa em sentido contrário. Apelo provido. (TRT da 04ª Região, 2a. Turma, 0010365-74.2013.5.04.0664RO, em 16/04/2015, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia RosaMaciel de Oliveira, Desembargador Marcelo José Ferlin D Ambroso)

O TST sumulou tal entendimento ao modificar a redação da Súmula366 pela Resolução 197/2015 (DEJT de 14, 15 e 18/05/2015) para incluir como tempo à disposição também os minutos residuaisdestinados à troca de uniforme, lanche e higiene pessoal.

No caso, a testemunha Joel Diego Zicatto, indicada pelo autor, disseque “ao chegar, trocava de uniforme e depois se dirigia ao relógio ponto; para trocar o uniforme levava uns 5 a 7 minutose somando com o tempo até chegar no cartão, uns 12 minutos; na saída, da mesma forma, invertido e nos intervalos também;”.(ID. d55a0d5 – Pág. 1 )

Já a testemunha Adriano de Oliveira Souza, também trazida pelo demandante,relatou que “para apenas trocar o uniforme levava uns 7 ou 8 minutos e o deslocamento outro tanto, perfazendo uns 15 minutospor ocasião; na saída e no intervalo, da mesma forma; o intervalo era para ser de uma hora mas com a troca de uniforme, sobravapara janta uns 25/30 minutos; podia ir a pé ou com ônibus até o refeitório;”(ID. d55a0d5 – Pág. 2)

O tempo arbitrado na sentença é razoável e está dentro do tempoinformado pela testemunha Joel. O tempo de troca relatado pela testemunha Adriano é muito superior ao referido pela outratestemunha, afigurando-se excessivo.

Não há prova de que o uniforme utilizado pelos trabalhadores fossecomposto de diversas peças e que demandasse tempo superior ao fixado pelo Juízo (05min30s por troca), com base na prova colhidaem outras demandas contra a ré.

Deve ser prestigiado o conhecimento do Juízo fundado na colheitade diversos outros depoimentos testemunhais sobre a questão.

Destarte, mantenho a sentença no aspecto.

Recurso improvido.

3. TEMPO DE ESPERA PARA A CHEGADADO ÔNIBUS

O autor reafirma que chegava antecipadamente na ré e tinha de ficaraguardando a saída do ônibus da empresa para retornar à sua residência. Entende que em tais períodos estava à disposição daempresa, nos termos do art. 4º da CLT. Invoca a Súmula 366 do TST. Requer a condenação da ré no pagamento de 15 minutos extraspor dia de trabalho como tempo à disposição.

Aprecio.

Durante o tempo em que o trabalhador aguarda a chegada do transportepara o trabalho e para o retorno à sua residência, não se encontra à disposição do empregador, pois não está “aguardando ouexecutando ordens”, conforme dispõe o art. 4º da CLT.

Ademais, o “tempo de espera” é parcela própria da categoria dosmotoristas profissionais nas situações específicas elencadas pela norma especial (art. 235-C, § 8º, CLT), não constituindotempo à disposição (art. 235-C, § 1º, CLT) e não abrangendo outras funções ou atividades.

Por tais razões, nego provimento ao recurso.

4. INTERVALO INTRAJORNADA

O autor recorre da decisão que indeferiu o pleito de intervalosintrajornada. Aduz que os registros de jornada são inválidos porque não contém sua assinatura. Invoca o art. 71 da CLT e aSúmula 437, I, do TST. Diz que no tempo destinado ao intervalo intrajornada eram realizadas 2 trocas de uniforme, segundoa prova testemunhal. Requer a condenação da ré no pagamento de 1 hora extra por não fruição do intervalo intrajornada.

À análise.

Primeiramente, de salientar que o simples fato dos registros horáriosnão conterem a assinatura do trabalhador, por si só, não é causa de sua invalidade, inclusive porque não se trata de requisitoessencial exigido pela norma.

Na inicial o autor alegou que não usufruía do intervalo intrajornadaporque “as duas trocas de uniforme tinham que ser feitas dentro deste período” (ID. cd57af5 – Pág. 10 )

Vê-se que o demandante pretende que o tempo em que não usufruíade intervalo intrajornada, por estar sendo gasto com a troca de uniforme, seja remunerado duplamente como horas extras portroca de uniforme e como horas extras por não fruição do intervalo intraturnos, o que evidentemente constitui bis in ideme gera enriquecimento indevido.

O período intervalar não usufruído já foi considerado como horaextra por troca de uniforme, sendo descabida nova condenação de tal tempo como jornada extraordinária, na esteira do que decididona sentença.

Pelo exposto, nego provimento ao apelo.

5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O autor recorre da sentença que indeferiu o pedido de honoráriosadvocatícios. Articula que a verba honorária é devida segundo a Súmula 61 deste Tribunal Regional, pois juntou declaraçãode pobreza nos autos.

Com razão.

A parte autora declara sua insuficiência econômica (ID. e73fe44- Pág. 2), o que é suficiente para caracterizar a situação de pobreza do trabalhador e ensejar a concessão do benefício daassistência judiciária gratuita, dispensando a credencial sindical mencionada pela Lei 5584/70 e pelas Súmulas 219 e 329 doTST.

Aplica-se, nesse sentido, a Súmula 450 do Supremo Tribunal Federal,segundo a qual “são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita” e a Súmula61 deste Regional ( “HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistênciajudiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.”).

Neste contexto, devidos os honorários advocatícios de assistênciajudiciária, que devem ser calculados sobre o total bruto devido, a teor do que estabelece a Súmula 37 deste Tribunal Regional.

Fixo os honorários em 10% sobre o valor bruto da condenação, considerandoque o processo versa sobre tema de baixa complexidade e tendo em vista a nova redação da Súmula 219, item V, do TST e art.85, §2º, do NCPC.

Todavia, como prevalece na Turma o entendimento de que o percentuala ser arbitrado é o usual de 15%, fica este fixado, vencido o Relator.

Dou provimento ao recurso para condenar a ré no pagamento de honoráriosassistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação.

PREQUESTIONAMENTO E ADVERTÊNCIA

Adotada tese explícita a respeito das matérias objeto de recurso,são desnecessários o enfrentamento específico de cada um dos argumentos expendidos pelas partes e referência expressa a dispositivolegal para que se tenha atendido o prequestionamento e a parte interessada possa ter acesso à instância recursal superior.Nesse sentido, o item I da Súm. 297 do TST e a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1, ambas do TST.

Também é inexigível o prequestionamento de determinado dispositivolegal quando a parte entende que ele tenha sido violado pelo próprio Acórdão do qual pretende recorrer, conforme entendimentopacificado na Orientação Jurisprudencial 119 da SDI-1 do TST.

Todavia, reputam-se prequestionadas as questões e matérias objetoda devolutividade recursal, bem como os dispositivos legais e constitucionais invocados, como se aqui estivessem transcritos,um a um.

Advirto as partes acerca das consequências pela oposição de embargosreputados meramente protelatórios, a teor do art. 1026, §2º, do NCPC.

Assinatura

MARCELO JOSE FERLIN D’AMBROSO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Recurso Ordinário do Reclamante.

Honorários advocatícios.

Voto convergente.

Registro o entendimento pessoal de que, em relação aos honoráriosde advogado, deveriam ser observados os termos das Súmulas 219 e 329 do TST. Todavia, por política judiciária, e em atençãoao teor da Súmula 61 deste Tribunal e do que dispõe o artigo 227 do Regimento Interno desta Corte, adoto a posição prevalecentena Turma quanto ao direito da parte autora aos honorários advocatícios, mesmo que ausente, no processo, a credencial fornecidapelo seu sindicato de classe, bastando, para tanto, constar dos autos a respectiva declaração de insuficiência financeira,tal como a apresentada pelo demandante no Id e73fe44 – Pág. 2.

Desse modo, considero deva ser estabelecido, a título de honoráriosadvocatícios, o montante de 15% sobre o valor bruto da condenação, percentual inserido no parâmetro a que refere o artigo85, parágrafo 2º, do Novo CPC ["Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...)§ 2o Os honorários serão fixados entreo mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendopossível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa" - grifado], sendo, ainda, o usualmente praticado nesta JustiçaEspecializada, nos moldes da Súmula nº 37 deste TRT.

Acolho o recurso ordinário interposto pelo autor para condenar ademandada ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação, na forma da mencionadaSúmula 37 deste Tribunal Regional.

Nesses termos, portanto, acompanho o voto do ilustre Relator.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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