TRT4. CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS. PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020728-11.2014.5.04.0204 (RO), Data: 29/04/2016

Publicado em às 06:09 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020728-11.2014.5.04.0204 (RO)
RECORRENTE: SANDRO FLAVIO SILVA MARINS
RECORRIDO: JOAO LEONARDO RAMOS DE PAIVA – EPP, AREALSUL LTDA
RELATOR: FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO

EMENTA

CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS. PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE. O art. 193, §2ºda CLT estabelece que, caracterizada a atividade perigosa, 'o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventuralhe seja devido'. Assim, entende-se como inconcebível a percepção de adicional de periculosidade e de insalubridade pelo trabalhadorao mesmo tempo. Precedentes deste TRT e do TST. Recuso do autor a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário do autor.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença (ID ID 99b168c), que julgou a ação procedente em parte, recorre ordinariamente o reclamante(ID ID 5122ee7).

Requer a reforma da sentença, no tocante a integração das parcelasbonificação de cozinha, etapa alimentação e gratificação de viagem, adicionais de periculosidade e insalubridade, horas extras,intervalos intrajornada e interjornadas, e honorários advocatícios.

Custas processuais dispensadas, diante do deferimento da gratuidadejudiciária.

A reclamada apresenta contrarrazões (ID d3c7a33).

Pelo contexto fático do processo (alegações e provas), verifica-seque a parte autora desempenhava as funções de marinheiro, e que o período de trabalho foi de 01/01/10 a 15/05/13.

Sobem os autos a este Tribunal para julgamento, sendo distribuídosa este Relator.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Natureza jurídica de parcelas previstas em norma coletiva.Integração ao salário.

O autor apresenta recurso ordinário, requerendo que osvalores atinentes ao pagamento mensais das verbas bonificação de cozinha (R$ 139,57), etapa alimentação (R$ 355,50) e gratificaçãode viagem (R$ 576,45), conforme contracheques trazidos aos autos, sejam incorporadas ao salário durante toda a contratualidade(ID 5122ee7, p. 01).

A sentença indeferiu a integração das verbas bonificação de cozinha,etapa alimentação e gratificação de viagem (ID 99b168c, p. 04).

As linhas gerais sobre remuneração e salário estão nos arts. 457e 458 da CLT. Pela análise do caput de ambos os artigos, a regra geral é de que todas as contraprestações alcançadasao empregado tenham natureza salarial. Para que tenham natureza indenizatória, é necessária a existência de uma norma especial,que pode aparecer no ordenamento jurídico em distintas hierarquias (Constituição, Leis e Regulamentos).

Assim, embora a regra geral seja a natureza salarial das parcelasalcançadas ao empregado, existem vários exemplos de normas especiais dentro do sistema jurídico trabalhista, que determinama natureza indenizatória.

A parcela denominada "etapa alimentação" está prevista nas normascoletivas, como na CCT 2010/2011, que dispõe (ID 1113195):

CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA – ETAPA DE ALIMENTAÇÃO

A alimentação a bordo,denominada "etapa", tem caráter instrumentação, e não salarial, razão pela qual o seu fornecimento "in natura" ou o seu pagamentodireto não integra a remuneração do tripulante para nenhum efeito legal. O armador deve, preferencialmente, fornecer a bordodas embarcações alimentação "in natura". Na hipótese de não ocorrer aludido fornecimento, fica estipulado, em 1º de marçode 2010, o valor de R$ 10,07 (dez reais e sete centavos) por dia, valor este a ser pago direta e antecipadamente ao tripulantecomo etapa diária de alimentação.

Tendo em vista que a própria norma coletiva estabelece que não setrata de parcela salarial, não há razão para determinar sua integração ao salário.

No tocante às parcelas "bonificação de cozinheiro" e "gratificaçãode viagem", a norma coletiva silencia a respeito de sua natureza jurídica, presumindo-se, portanto, sua natureza salarial.Ocorre que as reclamadas, na contestação, confirmam esse fato (ID 513d9f1, p. 12), referindo que efetuavam corretamente aintegração ao salário.

O autor não apresenta demonstrativo de diferenças para demonstrara incorreção no pagamento, não se desvencilhando de seu ônus probatório. Além disso, mediante simples cálculo aritmético,é possível concluir que as reclamadas, para chegar ao valor descontado a título de INSS, considerar ambas as parcelas, doque se infere que de fato eram consideradas em sua natureza salarial.

Nega-se provimento.

2. Adicionais de insalubridade e periculosidade.Cumulação.

O autor recorre em relação à disposição contida na sentença de queo autor deverá optar por um ou outro adicional, porque entende que merece lhe seja deferida a cumulação dos dois adicionais(ID 5122ee7, p. 01).

A sentença condenou as reclamadas ao pagamento de adicional de insalubridadeem grau máximo durante todo o pacto, calculado sobre o salário mínimo, com reflexos, e adicional de periculosidade durantetodo o contrato, calculado sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucrosda empresa, com reflexos, determinando que o reclamante deverá optar, em liquidação de sentença, por aquele que lhe seja maisfavorável (ID 99b168c, p. 10).

O art. 193, §2º da CLT estabelece que, caracterizada a atividadeperigosa, o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

Dessa forma, entende-se que é inconcebível a percepção de adicionalde periculosidade e de insalubridade pelo trabalhador ao mesmo tempo, sendo que, nesse sentido, tem decidido esta 8ª Turma:

Quanto à cumulação do adicional de insalubridade com o adicional de periculosidade,tenho que improcede o pedido. Isto porque o art. 7º, XXIII, da Constituição da República remete à legislação ordinária a regulamentaçãodos adicionais a que se refere, tendo recepcionado, portanto, o disposto na norma trabalhista existente (art. 193, §2º, da CLT), não se cogitando de sua cumulação.

Logo, uma vez verificadoo trabalho em condições insalubres e perigosas, de forma simultânea, como no presente caso, considerando o disposto no art.193, § 2º, da CLT, o empregado tem direito a perceber o adicional que lhe for mais favorável, cuja opção lhe é imperativaem sede de liquidação de sentença, o que ora se determina. (TRT da 04ª Região, 8a. Turma, 0000831-14.2011.5.04.0006 RO, em11/09/2014, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Juraci GalvãoJúnior, Desembargador Francisco Rossal de Araújo)

Destaca-se, ainda, o entendimento do TST quanto à questão:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE- Deferido pelo Regional o pagamento do adicional de periculosidade e reflexos, em face da comprovação, consoante o laudopericial, da exposição ao risco, cabe a compensação dos valores pagos pela Empresa ao Reclamante a título de adicional deinsalubridade, em razão da vedação legal de cumulação de adicionais (art. 193, 2°, da CLT). Recurso conhecido e provido".(TST 3ª Turma – 240800-74.1998.5.02.0261 (RR) – Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula – Data de Julgamento: 23/05/2007- Data de Publicação: 15/06/2007)

Nega-se provimento ao recurso ordinário do reclamante.

3. Jornada de trabalho. Horas extras.Intervalos intrajornada, extrajornada e interjornadas. Adicional noturno.

O autor apresenta recurso ordinário, referindo que a reclamada possuíamais de dez funcionários e não havia registro do horário de trabalho, devendo ser aplicada a Súmula nº 338 do TST. Argumentaque, em razão das peculiaridades específicas da atividade desenvolvida pelo reclamante, há disposição especial nos artigos248 a 252 da CLT, que tratam da navegação fluvial e lacustre. Acrescenta que impugnou as normas coletivas acostadas pelasreclamadas, requerendo a declaração de invalidade e irregularidade do regime de compensação de jornada adotado. Aponta quelaborava em média 3 horas noturnas por dia de trabalho, de segundas a sábados, sendo 18 horas noturnas semanais e 72 horasnoturnas mensais. Em relação aos intervalos extrajornadas, requer o pagamento de 15 minutos diários a título de horas extras.Quanto ao intervalo interjornadas, era de no máximo 6 horas, visto que a jornada iniciava-se diariamente às 6hs30min e findavapor volta das 00h30min, fazendo jus ao ao pagamento, como extra, do tempo faltante para se completar os intervalos mínimosprevistos nos artigos 66 e 67 da CLT. Os intervalos intrajornada eram usufruídos pelo autor em média de 20 ou 30 minutos diários,implicando o pagamento total do período correspondente (ID 5122ee7, pp. 02 a 06).

A sentença considerou válidas as normas coletivas que dispensamas reclamadas do controle horário dos trabalhadores, e indeferiu o pagamento de horas extras, adicional noturno e intervalos(ID 99b168c, p. 08).

A prova da jornada de trabalho cumprida pelo empregado é, via deregra, documental e feita pelo empregador, mediante a apresentação dos registros de horário da contratualidade, em decorrênciado dever de documentação que lhe é imposto pelo art. 74, § 2º, da CLT. Nos termos da Súmula nº 338, inciso I, do TST,a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalhodeclinada na inicial, admitida a realização de prova em contrário.

Neste processo, porém, a reclamada menciona a existência de previsãoem norma coletiva que, observando a peculiaridade da prática laboral dos trabalhadores embarcados, prevê a dispensa do controlede horários de parte do empregador, estabelecendo anteriormente um montante fixo de horas extras a serem pagas. Assim dispõea Cláusula Décima da CCT 2010/2011, a qual é reproduzida nas normas posteriores (ID 1113195):

CLÁUSULA DÉCIMA – HORAS EXTRAS PACTUADAS

Não obstante o dispostonos arts. 249 e 250 da CLT, mas atendendo às circunstâncias especiais da prestação de serviços a bordo das embarcações nanavegação interior, as quais desaconselham o aponte direto das horas extras de trabalho, as partes pactuam não proceder aoaponte do trabalho suplementar e convencionam, tão somente pelo período de vigência da presente convenção, o pagamento de91 (noventa e uma) horas extras mensais a cada tripulante, com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre a soldada-base,tenha ou não o tripulante exercido o horário normal ou que tenha ultrapassado ou não o limite da 91 (noventa e uma) horasextras. As horas extras ora pactuadas não se incorporarão ao salário dos tripulantes, podendo a matéria vir a ser reguladade maneira diversa, segundo o interesse das partes, quando do término da vigência da presente convenção.

Nos recibos de pagamento do autor (ID 466deb8), constao pagamento de 91 horas extras com adicional de 50%.

Na audiência de instrução, nenhuma testemunha é ouvida, sendo quea prova ora restringe-se ao depoimento pessoal da reclamada, que afirma: "que o reclamante trabalhava das 7h às 18h, comintervalo de almoço e café; que o reclamante conseguia fazer uma hora de intervalo para refeição; que conforme determinaçãoda FEPAM as atividades da reclamada ficam limitadas das 7h às 18h; que nos meses de outubro a março é autorizado o trabalhoaté às 20h; que embora haja essa autorização o trabalho até às 20h depende do fluxo da embarcação; que em média nesse períodoas atividades encerram entre às 18h ou 19h; que a embarcação do reclamante normalmente fazia o transporte de areia entre Charqueadase Porto Alegre; que em Charqueadas o horário era o mesmo estabelecido pela FEPAM em Porto Alegre; que caso fosse feito o descarregamentoaté às 18h, a embarcação poderia retornar a Charqueadas com a tripulação para já estar no local no dia seguinte; que na práticaeventualmente isso acontecia; que o tempo de viagem entre Porto Alegre e Charqueadas é de 2h descarregado e 2h30min carregado;que o tempo de carregamento e descarregamento é de 1h30min em média; que na média a embarcação não faz uma por dia; que pormês a média de viagens é de 15 a 18; que o horário mencionado de trabalho é de segunda a sexta; que não havia labor em feriadose domingos; que aos sábados o trabalho é alternado conforme a convenção" (ID c4fb653).

Considerando que a reclamada informa a realização de duas horasextras diárias (07h às 18h, menos o intervalo de 01 hora), além de trabalho em sábados alternados, não é possível concluirque havia labor além das horas extras já pagas (91 horas extras). Assim, como não há prova de que a dispensa do controle dehorário prevista em norma coletiva resultou em prejuízo ao trabalhador, não se identifica razão relevante para invalidar anorma coletiva nesse particular, notadamente em face do que estabelece o art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, o que nãoresulta em afronta aos artigos 248 a 252 da CLT, os quais seriam aplicáveis caso não existisse a convenção.

Mantida a validade da norma coletiva e inexistindo prova da realizaçãode horas extras não pagas, nem de desrespeito aos intervalos intrajornada, extrajornada e interjornadas, mantém-se a decisãorecorrida.

Nega-se provimento.

4. Honorários advocatícios

O autor apresenta recurso ordinário, referindo que, emboraausentes os requisitos do art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/70, pois inexiste credencial sindical fornecida pelo sindicatoda categoria profissional do reclamante, tem-se que a falta da juntada de credencial sindical não constitui óbice ao deferimentode honorários advocatícios (ID 5122ee7, p. 06).

A sentença indeferiu o pedido de pagamento de honorários (ID 99b168c,p. 09).

Embora o art. 1.072, inciso III, do Novo Código de Processo Civiltenha expressamente revogado os artigos 2º e 3º da Lei nº 1.060/1950, que previam as isenções decorrentes da concessão daassistência judiciária gratuita, estabelece, em seu art. 98, caput, o direito à gratuidade da justiça às pessoasnaturais que não tenham condições de arcar com custas, despesas e honorários advocatícios. Também prevê, no § 1º, incisoVI, do mencionado dispositivo, que a gratuidade da justiça compreende, entre outros direitos, os honorários de advogado:

"Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, cominsuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidadeda justiça, na forma da lei.

§ 1o A gratuidadeda justiça compreende:

(…)

VI – os honorários doadvogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documentoredigido em língua estrangeira;"

Da mesma forma, apesar de o Novo CPC ter expressamenterevogado o art. 4º da Lei nº 1.060/1950, com redação dada pela Lei nº 7.510/1986, igualmente, prevê em seu art. 99, §2º, que o magistrado somente poderá indeferir o requerimento de gratuidade da justiça caso haja elementos indicando a ausênciados pressupostos legais necessários à sua concessão. Ademais, o § 3º do art. 99 do Novo CPC estabelece que há presunçãode veracidade da alegação de insuficiência formulada por pessoa natural apresentada para subsidiar o requerimento do benefícioora analisado:

"Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petiçãoinicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

(…)§ 2o O juizsomente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessãode gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3o Presume-se verdadeiraa alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural."

Acrescenta-se que o art. 1º da Lei nº 7.115/1983, que continuaem vigor, prevê que a declaração de pobreza, firmada pela própria reclamante ou por procurador, presume-se verdadeira.

Ademais, o § 4º do art. 99 do novo CPC é claro ao estabelecerque mesmo a assistência mediante procurador particular não afasta o deferimento do benefício:

"§ 4o A assistência do requerente por advogado particular não impedea concessão de gratuidade da justiça."

Diante disso, mantém-se o entendimento, antes fundamentadona Lei nº 1.060/1950 e agora amparado pelos dispositivos do Novo CPC acima transcritos, de que a apresentação de credencialsindical não é requisito necessário para o deferimento da gratuidade da justiça, sendo suficiente a declaração de pobreza,a qual foi apresentada pela parte autora ao presente processo (fl. 13).

Nesse sentido também é a Súmula nº 61 deste Tribunal:

"Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários deassistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional."

Diante da apresentação da declaração de pobreza pela parteautora, cuja presunção de veracidade não foi afastada pelas provas juntadas ao presente processo, tem ela direito ao benefícioda gratuidade da justiça, o que inclui o pagamento de honorários advocatícios.

O artigo 85, § 2º, do Novo CPC traz os critérios em que o juízodeve se pautar para fixar o montante devido a título de honorários advocatícios. São eles: grau de zelo profissional, o lugarda prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para seuserviço.

Por sua vez, o art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060/1950, que limitavao montante dos honorários advocatícios a 15% do valor da condenação também foi revogado pelo art. 1.072, III, do Novo CPC.Diante disso, a Súmula nº 219 do TST foi modificada, não mais constando, em seu item I, a previsão do limite de 15%, tendosido acrescido seu item V, o qual estabelece:

"V – Em caso de assistência judiciária sindical, revogado o art. 11 daLei nº 1060/50 (CPC de 2015, art. 1072, inc. III), os honorários advocatícios assistenciais são devidos entre o mínimo dedez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo,sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º)."

Esta Turma, anteriormente, não adotava a Súmula nº 219do TST na parte de seu inciso I em que exige a apresentação de credencial sindical, entendimento que se mantém, conforme acimaanalisado. Por outro lado, especificamente em relação ao cálculo dos honorários advocatícios, aplica-se o item V da referidasúmula, acima transcrito, entendendo-se razoável a fixação do patamar em 15% sobre o valor da condenação, diante dos critériosprevistos no art. 85, § 2º, do novo CPC, conforme se apresentam no presente processo.

No que se refere à base de cálculo, tem-se que os honorários devemser calculados sobre o valor bruto da condenação, nos termos da Súmula nº 37 do TRT 4ª Região, que assim dispõe: "Os honoráriosde assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação."

Consideram-se prequestionados o art. 14 da Lei nº 5.584/70 e asSúmulas nº 219 e 329 do TST.

Assim, dá-se provimento ao recurso do reclamante, para condenaras reclamadas ao pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação.

Assinatura

FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO (RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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