TRT4. CREDENCIAL SINDICAL. DESNECESSIDADE

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020070-40.2014.5.04.0251 (RO), Data: 29/04/2016

Publicado em às 06:01 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020070-40.2014.5.04.0251 (RO)
RECORRENTE: JODOE AGUILAR BAIRROS FERREIRA
RECORRIDO: CLINSUL MAO DE OBRA E REPRESENTACAO LTDA, INSTITUTO RIO GRANDENSE DO ARROZ
RELATOR: FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO

EMENTA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CREDENCIAL SINDICAL. DESNECESSIDADE. A Lei nº 1.060/50estabelece como único critério para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e, por consequência, parao pagamento de honorários advocatícios, a declaração de pobreza do trabalhador, sendo desnecessária a juntada de credencialsindical. Aplica-se, ao caso, a Súmula nº 61 deste Tribunal Regional. Recurso ordinário do segundo reclamado a que se negaprovimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário do segundo reclamado (IRGA).

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença de ID 9453959, que julgou a ação parcialmente procedente, recorre ordinariamente o segundoreclamado (IRGA), conforme razões de ID 3bd0cd1.

Propugna pela reforma da sentença sobre os seguintes aspectos: responsabilidadesubsidiária, parcelas rescisórias, férias, adicional de periculosidade, multa do art. 467 da CLT, horas extras, vale alimentação,diferenças de FGTS e multa de 40%, honorários advocatícios, juros e correção monetária.

Custas processuais e depósito recursal dispensados na forma da lei.

O reclamante deixa de apresentar contrarrazões.

O Ministério Público do Trabalho apresenta parecer, opinando peloparcial provimento do recurso ordinário.

Pelo contexto fático do processo (alegações e provas), verifica-seque a parte autora desempenhava as funções de operador de máquina e que o período de trabalho foi de 07/06/2010 a 24/04/2014.

Sobem os autos a este Tribunal para julgamento, sendo distribuídosa este Relator.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Responsabilidade subsidiária. Parcelas rescisórias. Férias. Multa do art. 467 da CLT. Multa normativa. Vale alimentação. FGTS.

Sustenta o segundo reclamado (IRGA) que não há culpa in vigilando,ao fundamento de que a Lei nº 8.666/93 determina a fiscalização somente do objeto do contrato. Refere que não cabe à AdministraçãoPública verificar o correto pagamento dos empregados do prestador, indicando ter sido indevida a interpretação do art. 70,da Lei de Licitações, nos moldes em que consta na sentença. Entende que somente a União pode fiscalizar o trabalho realizado,e não o ente estadual. Cita doutrina. Entende indevida a condenação ao pagamento de parcelas rescisórias, sustentando quea despedida teria ocorrido após o término do contrato administrativo, devendo ser limitada a condenação sob este aspecto.Quanto às férias, refere que não há previsão legal para sua responsabilidade subsidiária. Defende que a confissão ficta daprimeira ré não lhe pode ser prejudicial. Sobre a multa do art. 467 da CLT, e a multa normativa aplicada na decisão de primeirograu, assevera que as penalizações não podem ultrapassar da pessoa do empregador, consoante previsão do art. 5º, XLV, da ConstituiçãoFederal. O recorrente se vale de raciocínios análogos para afastar a condenação de vale alimentação e do FGTS com multa de40% (id 3bd0cd1).

A sentença (id 9453959 – Pág. 08/09) reconhece a responsabilidadesubsidiária do recorrente sobre todos os créditos trabalhistas ora discutidos. Não aplica limitações temporárias, em razãode o réu não comprovar que o segundo reclamado tenha se beneficiado por período inferior do trabalho realizado pelo reclamante.

O Ministério Público do Trabalho oferece parecer, opinando pelamanutenção do reconhecimento da responsabilidade subsidiária do segundo reclamado (id fef25e7).

É incontroversa a efetiva prestação de serviços pela parte autoraao segundo réu (IRGA), por meio de contrato de prestação de serviços mantido entre este e a primeira reclamada (Clinsul Mão-de-obrae Representação Ltda.).

Desse modo, cabe salientar, de início, que a responsabilidade subsidiáriado tomador de serviços decorre principalmente do benefício auferido com o labor prestado pelo obreiro. Fundamenta-se, ainda,no dever de zelo pela boa e correta execução do contrato por parte da empresa escolhida.

O § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 teve sua constitucionalidadedeclarada no julgamento da ADC nº 16, o que levou o TST a alterar a redação do inciso IV da Súmula nº 331 e a inserir os incisosV e VI. No entanto, tal declaração não isentou a Administração Pública da responsabilidade subsidiária na hipótese de inadimplementodo contrato por parte da empresa prestadora de serviços. Esta apenas não pode mais ser decretada com base tão-somente no inadimplemento,fazendo-se necessária a prova da má escolha da empresa prestadora ou da omissão do ente público em seu dever de fiscalizaro bom andamento do contrato.

A Súmula nº 331 do TST, após a sua alteração, passou a assim dispor:

"IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relaçãoprocessual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantesda Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada asua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimentodas obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de meroinadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidadesubsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Diante do princípio da aptidão para a prova, tem-se que o ônus decomprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e a empregada cabe à tomadora dos serviços, no caso dos autos,o IRGA. Não se desincumbindo de seu ônus, conclui-se pela existência de culpa in vigilando do segundo reclamado.

Salienta-se que não se está a negar vigência ao art. 71, §1º, da Lei de Licitações, mas a analisá-lo de forma sistemática, considerando-se, também, o dever de fiscalização impostopela mesma lei aos entes públicos em seu art. 67, que assim dispõe:

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizadapor um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lode informações pertinentes a essa atribuição."

De qualquer sorte, importante destacar que o art. 71, § 1º,da Lei nº 8.666/93 não deve ser interpretado de forma a restringir direitos constitucionalmente assegurados aos trabalhadores.Nesse mesmo sentido, dispõe a Súmula nº 11 deste Tribunal:

"Súmula nº 11 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICADIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 nãoafasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços."

Não pode o trabalhador, parte hipossuficiente, ser prejudicado pelainadimplência da prestadora de serviços, enquanto a tomadora foi diretamente beneficiada pela sua força de trabalho. Ademais,por se tratar de responsabilidade subsidiária, o segundo reclamado somente terá algum ônus se houver inadimplemento dos valoresdecorrentes da presente ação por parte da real empregadora.

Vale frisar que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviçosdecorre principalmente do benefício auferido com o labor prestado pelo obreiro. Fundamenta-se no dever de zelo pela boa ecorreta execução do contrato por parte da empresa escolhida.

No presente processo, o segundo reclamado não refuta o fato de terse beneficiado do trabalho do autor, alegando, apenas, que o contrato com a empresa prestadora de serviços o exime das obrigaçõestrabalhistas, ora em discussão. Contudo, pelo contexto fático em que se apresenta o inadimplemento de obrigações trabalhistas,resta evidenciada a insuficiência de sua atuação fiscalizatória dos contratos de trabalho mantidos pela empresa prestadorados serviços. E, em face do incontestável proveito econômico obtido pelo recorrente, cabe a ele garantir, subsidiariamente,a satisfação do crédito trabalhista do empregado.

Em suma, o recorrente, IRGA, não se desincumbiu do ônus de fiscalizaro contrato, caracterizando-se sua conduta culposa no cumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, especialmentena fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, conforme disciplinaa Súmula nº 331, V, do TST. Nesse sentido, os documentos por ele juntados não demonstram efetiva fiscalização do cumprimentodo contrato, tratando-se somente de recibos de salários, vales-transportes e cartões-ponto. Não há documentos que demonstrema tomada de medidas por parte do tomador em razão das irregularidades praticadas pela primeira reclamada (prestadora).

Cabe ressaltar que a responsabilidade do tomador de serviços, aindaque integrante da Administração Pública, abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestaçãolaboral, inclusive parcelas rescisórias, vale alimentação, a multa de 40% sobre o FGTS e as multas previstas no art. 467 daCLT e na norma coletiva, conforme previsto no item VI da Súmula nº 331 do TST.

Destacam-se decisões desta Turma e deste Tribunal nesse sentido:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃOPÚBLICA. A atribuição de responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços integrante da Administração Pública, frente àintegralidade dos créditos decorrentes do contrato de trabalho da autora, decorre, no caso, da presença de culpa in vigilando,pois se trata de responsabilidade extracontratual com origem na inadimplência da empresa prestadora de serviços. No caso,a União não comprova ter fiscalizado com eficiência a execução do contrato mantido com a prestadora, estando caracterizadaculpa in vigilando. MULTAS ARTS. 467 E 477, DA CLT. O tomador dos serviços não fica exonerado das multas e obrigações de fazeratribuídas ao empregador, como orienta, inclusive, a Súmula 47 deste Tribunal. A exceção prevista no parágrafo único do artigo467 da CLT refere-se à hipótese em que o ente público figure como condenado principal, na condição de empregador. Recursocom provimento negado. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000318-47.2010.5.04.0017 RO, em 10/05/2012, Desembargador Juraci GalvãoJúnior – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Francisco Rossal de Araújo, Juíza Convocada Lucia Ehrenbrink)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. TOMADOR DE SERVIÇOS. A responsabilidade subsidiária tem por fim resguardar os créditos trabalhistas,de natureza alimentar, de eventuais inadimplementos por parte do real empregador. Portanto, o inadimplemento das obrigaçõestrabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços. No caso dos entes integrantesd Administração Pública direta e indireta, estes também respondem subsidiariamente, caso evidenciada a sua conduta culposano cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuaise legais da prestadora de serviço como empregadora. Inteligência da Súmula n. 331, incs. IV e V, do TST. (TRT da 4ª Região,5a. Turma, 0001275-85.2010.5.04.0522 RO, em 26/07/2012, Desembargador Clóvis Fernando Schuch Santos – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargador Leonardo Meurer Brasil, Desembargadora Rejane Souza Pedra)

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADESUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Por adoção das Súmulas 331, IV e V, do TST e 11 deste Tribunal, os tomadores de serviços,ainda que integrem a Administração Pública, são subsidiariamente responsáveis por créditos trabalhistas não adimplidos pelaempresa prestadora de serviços, mormente tendo em vista a existência de culpa (negligência) por parte do ente contratante.(TRT da 4ª Região, 2a. Turma, 0000523-58.2010.5.04.0411 RO, em 02/08/2012, Juiz Convocado Raul Zoratto Sanvicente – Relator.Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Maciel de Souza, Desembargadora Vania Mattos)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.ENTE PÚBLICO. Hipótese em que o segundo reclamado, na condição de tomador dos serviços, se beneficiou da força de trabalhoda reclamante, devendo responder pela dívida, no caso de inadimplemento da real empregadora. Mantida a responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula nº 331, IV, V e VI, do TST. Sentença confirmada. (TRT da 4ª Região, 2a. Turma, 0000715-89.2011.5.04.0561RO, em 21/06/2012, Desembargadora Tânia Maciel de Souza – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Alexandre Corrêada Cruz, Juiz Convocado Raul Zoratto Sanvicente)

No que tange à argumentação de que as penalidades não poderiamultrapassar a pessoa do empregador, tem-se por indevida a interpretação do dispositivo constitucional dada pelo recorrente,tendo em vista que se trata de previsão relacionada à matéria penal.

Descabe a limitação temporal pretendida, pois o segundo reclamadonão comprova que usufruiu dos trabalhos do reclamante por período inferior ao pugnado com a inicial, sequer juntando provasreferente ao término do contrato firmado entre as reclamadas, ônus que lhe incumbia nos termos do art. 333, II, do CPC e art.818 da CLT.

Especificamente quanto às férias, a condenação não se deu unicamentepela confissão da primeira ré quanto à matéria de fato, mas sim, pelo descumprimento do dever de documentar o contrato detrabalho. No caso, foram juntados recibos de férias relativos aos períodos aquisitivos de 2010/2011 e 2011/2012 (id 6db40d3),sobre os quais não houve condenação. Todavia, diante da ausência de documentos relativos ao período aquisitivo 2012/2013,deve ser mantida a condenação.

Diante do mesmo raciocínio, mantém-se a condenação ao pagamentode valores correspondentes ao vale alimentação suprimido, por ausência de recibos de pagamento que apontem sua devida concessãoa partir de fevereiro de 2014.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário do segundoreclamado.

2. Adicional de periculosidade

A reclamada apresenta recurso amplamente genérico, afirmando que:"a r. sentença fundou-se na equivocada conclusão do laudo pericial, sobre haver risco à saúde, no ambiente laboral, pelaexposição da parte reclamante em condições perigosas". Aduz, também, que descabe a responsabilidade subsidiária em casode condenação (id 3bd0cd1 – Pág. 6).

A sentença acolhe integralmente o laudo, em razão de as partes nãoapresentarem impugnação às conclusões periciais (id 9453959 – Pág. 3)

Quanto à responsabilidade subsidiária, tem-se por sanada a questãonos termos do tópico anterior desta decisão.

Com intuito de averiguar as condições de trabalho do reclamante,foi determinada a realização de perícia técnica. Assim foram narradas as atividades realizadas pelo autor: "- Operavaos tratores John Deere, Ford, Agrale, a retroescavadeira, a colheitadeira no campo para o preparo do solo para o plantioe a colheita. – Abastecia as máquinas diariamente na bomba de abastecimento com um tanque aéreo de 15000 litros de óleo diesel.- Lubrificava as máquinas com óleo e graxa. – Lavava as máquinas com lava jato. – Não houve divergências quanto as atividadesdescritas pelo autor".

Munido de tais informações, após visitar o local de trabalho, oexpert tece a seguinte conclusão, apontando pela existência de periculosidade (id 455c7e4 – Pág. 6): "Ao analisarmoso pleito do autor no tocante a periculosidade, nos deparamos com a obrigatoriedade do abastecimento do veículo. A outra situaçãode risco, é o fato do autor permanecer, próximo ou junto à bomba. Podemos aventar como periculosas as ações de transitar epermanecer junto às bombas de combustíveis, permanecendo em área de risco, ambas situações são contempladas no anexo 2 daNR 16, em seus itens 1.m, e 3.q".

Regularmente intimadas, as partes não apresentam impugnações àsconclusões apresentadas pelo perito.

Em que pese o art. 436 do CPC estabeleça que o juiz não está adstritoao laudo, cabe à parte que o impugna trazer provas suficientes a infirmá-lo e, assim, afastar a sua conclusão. O expert,profissional qualificado e de confiança do juízo, tem a percepção técnica dos fatos, de modo que suas conclusões não podemser desconsideradas sem que haja prova substancial para tanto.

No caso, além de não haver impugnação ao laudo, não foram produzidasprovas que infirmem as ponderações apresentadas pelo perito. Ademais, o segundo reclamado sequer fundamenta por que motivosentende que as condições de trabalho não eram periculosas.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário.

3. Horas extras

O segundo réu sustenta que o reclamante não excedeu o montante mensalde horas trabalhadas sem a devida contraprestação. Relata que gozou dos descansos, ou, caso trabalhados, foram devidamentepagos. Requer observância do regime de compensação de jornada (id 3bd0cd1 – Pág. 8).

A sentença pondera que os controles de horário em relação aos trabalhosem sábados e domingos era realizado em apartado. Quanto aos períodos em que a documentação foi integralmente apresentada pelasrés, diante da inexistência de apontamento de diferenças por parte do autor, indefere o pagamento de horas extras. Todavia,a partir de 21/01/2014, não foram apresentados os comprovantes de pagamento, motivo pelo qual se entenderam devidas as horasextras pugnadas pelo autor. Defere, tão somente, o pagamento de horas extras pelos trabalhos realizados aos sábados, nas datasde 25/01/2014 e 15/02/2014, com adicional de 50%, como o pagamento de horas extras pelos trabalhos realizados nos domingos,nos dias 26/01/2014 e 16/02/2014, com adicional de 100%.

No caso, as reclamadas apresentam a praticamente a integralidadedos cartões-ponto, os quais, malgrado detenham jornadas britânicas, não foram invalidados como meio de prova.

Entretanto, não há documentação referente aos dias posteriores a21/01/2014, motivo pelo qual incide a aplicação da Súmula 338, do TST, presumindo-se verdadeira a jornada declinada na inicial:

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as OrientaçõesJurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – É ônus do empregador que contacom mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentaçãoinjustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elididapor prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

Do mesmo modo, não foram juntados os comprovantes de pagamento desalário posteriores a janeiro de 2014, sendo impossível a aferição do correto pagamento da jornada de trabalho do reclamante.

O recorrente, em que pese discordar da condenação, não apresentaargumentos contra a decisão de primeiro grau, a qual se deu em razão da inércia probatória do polo passivo da presente demanda.Não sendo apresentados os documentos pertinentes, e em sendo a condenação limitada somente a este período, não há o que sereformar.

No que se refere ao regime compensatório, por não ter sido realizadaa juntada integral dos registros de horário do contrato, impossível a sua respectiva observância.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário.

4. Honorários advocatícios

O segundo reclamado recorre do deferimento de honorários advocatícios(id 3bd0cd1 – Pág. 10/11). Aduz que não se encontram presentes todos os requisitos da Lei nº 5.584/70.

O juízo de primeiro grau acolhe a pretensão do autor, mesmo nãosendo juntada a credencial sindical, nos termos da Súmula 61 deste Tribunal Regional (id 9453959 – Pág. 9).

A Lei nº 1.060/50 estabelece, como único critério para a concessãodo benefício da assistência judiciária gratuita, e, por consequência, o pagamento de honorários advocatícios, a declaraçãode pobreza do trabalhador.

O reclamante apresenta declaração de hipossuficiência (id 3089317- Pág. 8), razão pela qual faz jus aos honorários advocatícios. Frisa-se que, nos termos da Lei nº 7.115/83, a declaraçãode pobreza, firmada pelo próprio reclamante ou por procurador bastante, presume-se verdadeira. Consequentemente, estando aparte autora ao abrigo da assistência judiciária gratuita, é devido o pagamento de honorários advocatícios.

Está é a posição sumulada por este TRT da 4ª Região:

Súmula nº 61 – HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Atendidos os requisitosda Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional.

Nega-se provimento ao recurso ordinário do segundo reclamado

5. Juros e correção monetária

Caso mantida a condenação, o recorrente busca aplicação do art.1º-F, da Lei 9.494/97, quanto aos juros e correção monetária. Requer, ainda, observância do entendimento da Súmula 381, doTST (id 3bd0cd1 – Pág. 11/12).

A sentença determina incidência de juros e correção monetária sobreas parcelas condenatórias, porém, remete à liquidação de sentença a fixação de critérios (id 9453959 – Pág. 09/10).

Mantida a sentença, com o deferimento de verbas aos reclamantes,subsiste a incidência de juros e de correção monetária, decorrentes de imposição legal, cujos critérios de cálculo – comojá determinado na sentença e conforme o entendimento desta Turma – devem ser fixados na fase de liquidação, tendo em vistaa variabilidade da matéria.

Nega-se provimento ao recurso.

/TRT2

Assinatura

FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO (RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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