TRT4. COREN

Decisão trabalhista: TRT4, 6ª Turma, Acórdão - Processo 0021021-51.2014.5.04.0019 (RO), Data: 28/04/2016

Publicado em às 06:08 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021021-51.2014.5.04.0019 (RO)
RECORRENTE: JULIANO LEITE ARAUJO, CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM DO RIO GRANDE DOSUL
RECORRIDO: JULIANO LEITE ARAUJO, CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM DO RIO GRANDE DO SUL
RELATOR: RAUL ZORATTO SANVICENTE

EMENTA

CONTRATO NULO. COREN. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.EFEITOS JURÍDICOS. Contrato de trabalho celebrado por Conselho Profissional sem aprovação em concurso público é nulo,ante a regra do art. 37, II, da CF, o que torna devido ao trabalhador apenas o pagamento dos salários, à razão das horas trabalhadas,calculado sobre o salário contratual, e do FGTS. Decisão por maioria, vencido o Relator.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DAS RAZÕES E CONTRARRAZÕES APRESENTADASPELO RECLAMADO EM DUPLICIDADE. No mérito, por maioria, vencido o Relator, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIODO RECLAMANTE. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO.

Intime-se.

Porto Alegre, 27 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a decisão proferida pela Juíza do Trabalho Fernanda Guedes Pinto Cranston Woodhead, as partesinterpõem recursos ordinários.

O reclamante pretende a reforma da sentença quanto às verbas rescisórias,multas dos arts. 467 e 477 da CLT, integração do vale alimentação e honorários de assistência judiciária.

O reclamado, por sua vez, busca a reforma da decisão de origem quantoao adicional por tempo de serviço e honorários de assistência judiciária.

Com contrarrazões, os autos são conclusos.

O Ministério Público do Trabalho opina pelo desprovimento do recursoordinário do reclamante e pelo provimento do recurso ordinário do reclamado.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – PRELIMINARMENTE.

1. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO E CONTRARRAZÕESDO RECLAMADO.

Não conheço do recurso ordinário do reclamado anexado sobo Id fd420cl e das contrarrazões anexadas sob o Id 12595c5, porquanto são duplicações das razões e contrarrazões apresentadasnos Ids 78a33f2 e 5b17e18, respectivamente.

II – MÉRITO.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. VERBAS RESCISÓRIAS.

A Juíza de origem, diante do fato de o autor ter sido contratadosem a prévia aprovação em concurso público, considerou nulo o contrato de trabalho havido entre as partes e, ante os termosda Súmula 363 do TST, entendeu que o autor fazia jus tão somente aos salários e ao levantamento do FGTS.

Recorre o demandante, sustentando que, muito embora o reclamadotenha personalidade jurídica de direito público, tem autonomia administrativa e financeira, não lhe sendo exigível a regrado art. 37, II, da Constituição Federal.

Examino.

A questão já foi por esta Turma debatida e o entendimento firmadoé de que os conselhos de fiscalização profissional são autarquias federais e, portanto, têm o ingresso de servidores restritoao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, ou seja, deve haver o prévio concurso público para a contratação de pessoal.Sobre o tema, cito a decisão abaixo, da lavra da Desembargadora Maria Helena Lisot, proferida no processo 0000748-28.2012.5.04.0017e citada no acórdão proferido no processo 0000666-79.2012.5.04.0022 (de 10/06/2015, cujo julgamento participei), que representao posicionamento que acolho:

"Coaduno com o entendimento vertido na origem, no sentido de que, sendoos conselhos de fiscalização profissional autarquias federais, o ingresso de seus servidores está adstrito ao disposto noart. 37, I e II, da CF, ou seja, a contratação deve ser precedida de aprovação em concurso público.

O referido entendimentoestá em conformidade com o decidido pela 1ª Turma do STF, em 22.05.2012, nos autos do Recurso Extraordinário 539.224 Ceará,cujo teor transcrevo:

Esta Corte, quando dojulgamento do Mandado de Segurança nº 22.643, decidiu que os conselhos de fiscalização profissional têm natureza jurídicade autarquias. Naquela ocasião ficou consignado que: (i) estas entidades foram criadas por lei, tendo personalidade jurídicade direito público com autonomia administrativa e financeira; (ii) exercem a atividade de fiscalização de exercício profissionalque, como decorre do disposto nos artigos 5º, XIII, 21, XXIV, é atividade tipicamente pública; (iii) têm o dever de prestarcontas ao Tribunal de Contas da União.

A Lei nº 9.649/98 atribuiupersonalidade jurídica de direito privado aos conselhos profissionais, ficando vedado o vínculo funcional ou hierárquico coma Administração Pública.

O Supremo Tribunal Federal,ao julgar o mérito da ADI 1.717, declarou a inconstitucionalidade do caput e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º doart. 58 da Lei nº 9.649/98, restando consignado que a fiscalização das profissões, por se tratar de uma atividade típica deEstado, que abrange o poder de polícia, de tributar e de punir, não pode ser delegada. Dessa maneira, infere-se a naturezaautárquica dos conselhos profissionais pelo caráter público da atividade desenvolvida por eles.

Considerando o caráterjurídico de autarquia dos conselhos de fiscalização profissional, que são criados por lei e possuem personalidade jurídicade direito público, exercendo uma atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional, há dese concluir pela obrigatoriedade da aplicação a eles da regra prevista no artigo 37, II, da CB/88, quando da contratação deservidores.

Pelo exposto, mantenhoa sentença que declarou a nulidade do contrato havido entre as partes, porque afronta ao disposto no art. 37, I e II, da CF,segundo o qual:

Art. 37 – A administraçãopública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:

I – Os cargos empregose funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei;

II – a investidura emcargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, ressalvadas as nomeaçõespara cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (…)

O procedimento irregularadotado pelo reclamado, que, mediante afronta direta ao art. 37, I e II, da CF, deixou de realizar concurso público para opreenchimento de seu quadro de pessoal, configura nítida fraude aos direitos trabalhistas, nos termos do art. 9º da CLT. Nessestermos, verificou-se a existência fática do contrato de trabalho entre as partes.

No que se refere à limitaçãoda condenação ao pagamento dos salários e FGTS do período, esta Turma Julgadora vem entendendo que a impossibilidade de contrataçãopor entes púbicos, sem a anterior submissão a concurso público, é circunstância que não pode prejudicar o empregado, em razãoda existência fática da relação de emprego. Impõe-se, portanto, conferir à relação havida entre as partes os efeitos decorrentesdo contrato de trabalho faticamente existente, na medida em que não se pode devolver ao obreiro o trabalho que dispensou emprol do reclamado.

Neste contexto, por questãode equidade e para que não se consagre o enriquecimento sem causa do ente público, que procedeu na contratação irregular detrabalhador, cumpre que sejam mantidos os efeitos atinentes à retribuição do trabalho, ou seja, o direito a todas as parcelasde natureza pecuniária e não apenas aos salários dos dias trabalhados e o FGTS nos termos da Súmula 363 do TST, restando declaradaa nulidade do contrato de trabalho com efeitos ex nunc.

Nesse sentido, já decidiuesta Turma julgadora em processo contra o mesmo reclamado:

CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEMDO RIO GRANDE DO SUL. CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de trabalhadores por ente público sem a realização de concursopúblico afronta o disposto no inciso II, artigo 37, da Constituição Federal, sendo nulo de pleno direito, porém com efeitosex nunc, ante a impossibilidade de se devolver a força de trabalho despendida pelo empregado. (TRT da 4ª Região, 6a. Turma,0000465-35.2012.5.04.0007 RO, em 04/12/2013, Desembargadora Beatriz Renck – Relatora. Participaram do julgamento: DesembargadorJosé Felipe Ledur, Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira)

Nesses termos, corretaa sentença que condenou o reclamado ao pagamento, a título indenizatório, das verbas rescisórias, bem como do valor correspondenteà multa do § 8º do art. 477 da CLT.

Sendo o recurso do reclamadofundado unicamente na nulidade do contrato de trabalho, também merece ser mantida a condenação no que se refere às indenizaçõescorrespondentes ao vale-transporte, vale-refeição e horas extras.

Considero prequestionadostodos os dispositivos legais e constitucionais invocados pelos recorrentes, ainda que não tenham sido expressamente mencionadosna presente decisão, à luz da OJ 118 da SDI-1 do TST."

Logo, na esteira do acórdão mencionado, apesar da nulidadeda contratação do autor, devem ser a ele garantidas todas as retribuições ao trabalho prestado, sendo-lhe devidas todas asparcelas de natureza pecuniária, porquanto o efeito da nulidade é ex nunc.

Assim, dou parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante,para, mantendo a declaração de nulidade do contrato de trabalho, acrescer à condenação, observados os termos do pedido, opagamento de aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, 13° salário proporcional, férias vencidas e proporcionais, com1/3, diferenças dos depósitos do FGTS, pelos pedidos decorrentes da ação, bem como da multa de 40% sobre a integralidade dosdepósitos devidos no curso da contratualidade. Igualmente, determino a retificação da CTPS do demandante, para que seja computadoo período do aviso prévio proporcional e adequada a data de término da relação contratual.

2. MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT.

Não houve parcelas incontroversas quando da primeira audiência,razão pela qual não é devida a multa do art. 467 da CLT (o fato de a reclamada ter pago o saldo de salários quando da rescisãocontratual, como alegado pelo reclamante, não configura parcela incontroversa requerida na ação e paga na primeira audiência,como determina o indigitado artigo da CLT).

De outro lado, não houve o pagamento de quaisquer parcelas rescisórias,mas tão somente de saldo de salários. Por isso, é devida a multa prevista no art. 477 da CLT.

Dou, nesses termos, parcial provimento ao recurso do autor.

3. VALE ALIMENTAÇÃO. INTEGRAÇÃO.

O reclamante investe contra a sentença quanto ao indeferimentoda integração do vale alimentação concedido no curso do contrato de trabalho mediante simbólico desconto. Assevera que a utilidadetem caráter salarial e que deve, por força do art. 458 da CLT, ser integrada ao salário.

Com razão.

Nos termos do artigo 458 da CLT, a alimentação fornecida habitualmenteao empregado constitui salário utilidade, integrando a remuneração para todos os efeitos legais, exceto se a empresa for filiadaao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) ou se restar estipulada em acordo coletivo a natureza indenizatória da parcela.

No caso em tela, a primeira reclamada fornecia refeição ao autorhabitualmente, não está inscrita no PAT (não há notícia sobre isso) e, embora efetuasse desconto simbólico do salário do empregadoao título de refeições, tal não se mostra suficiente a obstar o reconhecimento do caráter salarial da verba.

Adoto o entendimento contido na Súmula 241 do TST, "in verbis":

"SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO. O vale para refeição fornecido por forçado contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais."

Portanto, a alimentação fornecida pela empregadora ao reclamantetem natureza salarial.

Dou provimento ao recurso, para acrescer à condenação o pagamentode diferenças salariais pela integração do vale alimentação.

4. HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

Apesar da condenação da reclamada aos honorários de assistênciajudiciária, o demandante recorre contrariamente aos fundamentos da sentença, que aplicou a Súmula 61 deste Tribunal, comose não houvesse a credencial sindical dos seus advogados.

Considerando que a matéria é controvertida, podendo ocasionar umadiscussão desnecessária nos autos e também um prejuízo processual ao autor, entendo pela existência de interesse recursal,para declarar que há nos autos a credencial sindical dos advogados do autor (Id 04b1ca4), estando, portanto, preenchidos osrequisitos legais também estabelecidos na Lei 5.584/70.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO.

1. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO.

O reclamado foi condenado ao pagamento de adicional portempo de serviço, diante do contido em cláusula de acordo coletivo. Recorre, aduzindo que o contrato é nulo e, portanto, nãopode haver a condenação ao adicional em tela. Além disso, ressalta que pela cláusula do acordo coletivo citado pela Juízade origem, vigente de 01/05/2013 a 30/04/2014, o autor não teria direito ao adicional por tempo de serviço, já que a previsãoé de pagamento apenas em maio de 2015, enquanto o demandante foi despedido em junho de 2014.

Examino.

Em relação aos efeitos do contrato nulo, me reporto ao quanto constouna análise do recurso ordinário do reclamante, no sentido de que, apesar da nulidade, tem o empregado garatidos todos os direitospecuniários decorrentes da contraprestação do serviço por ele desempenhado, inclusive o adicional por tempo de serviço.

No tocante aos requisitos para o direito em tela, dispõe a cláusula6ª do ACT-2013/2014 o seguinte (ID 0837c61 – Pág. 2):

"Fica estabelecido o pagamento de adicional por tempo de serviço equivalenteao valor de 2% (dois por cento) do salário contratual dos empregados, por cada biênio trabalhado, garantidas as condiçõesmais favoráveis já praticadas."

A referida norma teve vigência a partir de maio de 2013,quando o contrato de trabalho do demandante estava em vigor e quando este já havia trabalhado por mais de três anos, não existindonenhuma determinação no sentido de que somente após o início da vigência da norma o direito se faria exigível.

A sentença, pois, deve ser mantida.

2. HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

A parte reclamada sustenta não estarem presentes os requisitoslegais para a condenação aos honorários de assistência judiciária, pretendendo sua absolvição no tocante.

Sem razão.

Não obstante o disposto nas súmulas 219 e 329 do E. TST, os honoráriosassistenciais são devidos pela simples declaração de pobreza do empregado, em face do que dispõe o artigo 5º, LXXIV, da ConstituiçãoFederal. Desse modo, são devidos honorários ainda que não haja apresentação de credencial sindical aos procuradores da parteautora. No caso dos autos, como já reforçado quando da análise do tópico no recurso ordinário do reclamante, este apresentasua declaração de pobreza e também a credencial sindical de seus advogados, estando preenchidos os requisitos legais.

Negado provimento.

.7475

Assinatura

RAUL ZORATTO SANVICENTE

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL:

II – MÉRITO.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO.VERBAS RESCISÓRIAS.

Peço vênia ao eminente Relator para apresentar divergência,com base em precedente da minha lavra sobre a matéria, assim ementado:

ENTE PÚBLICO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATODECLARADO NULO. EFEITOS DA CONTRATAÇÃO.

Contratode trabalho celebrado por ente público sem aprovação em concurso público é nulo, ante a regra do art. 37, II, da CF, o quetorna devido ao trabalhador apenas o pagamento dos salários, à razão das horas trabalhadas, calculado sobre o salário contratual,e do FGTS. Aplicação da Súmula n. 363 do TST.

(TRTda 4ª Região, 8a. Turma, 0264700-96.2009.5.04.0018 RO, em 26/06/2014, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal – Relator.Participaram do julgamento: Desembargador Juraci Galvão Júnior, Desembargador João Paulo Lucena)

Por conseguinte, voto pelo desprovimento do recurso do autor.

No tocante ao recurso do réu, acompanhoo voto condutor do julgamento.

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Recurso Ordinário do Reclamante. RecursoOrdinário do Reclamado.

Nulidade do Contrato de Trabalho. Efeitos.

Divirjo, com a devida vênia, do entendimentoadotado pelo ilustre Relator.

Trata-se, na espécie, de contrato de trabalho celebrado, em 03/11/2009,por meio do qual o demandante foi admitido para laborar como auxiliar administrativo junto ao Conselho Regional de Enfermagemdo Rio Grande do Sul – COREN, vínculo que se manteve até 02/06/2014, quando o autor foi dispensado sem justomotivo.

A respeito da contratação efetivada por conselho de fiscalizaçãodo exercício profissional, tenho por oportuna a referência às seguintes decisões do C. TST:

"RECURSO DE REVISTA – CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZAJURÍDICA. CONTRATAÇÃO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA ADI 1717. CONCURSO PÚBLICO. A partir do julgamento da ADI1.717-6/DF, pelo Supremo Tribunal Federal, os conselhos de fiscalização profissional passaram a ser considerados entidadesautárquicas, devendo, portanto, quando da contratação de seus servidores, obedecer as regras do artigo 37, II, da Constituiçãoda República. O E. STF, modulando os efeitos da referida decisão já se manifestou pela validade dos empregos formalizadossem a realização de concurso público, adotando como actio nata para aplicação dos princípios que norteiam o administradorpúblico, o momento em que pacificada a jurisprudência, que no caso ocorreu na data do julgamento da ADI 1717, pelo STF, quetransitou em julgado em 28/3/2003, aplicável à hipótese em julgamento, em que a Reclamante foi admitida em 1999. Precedentesda SBDI-1 do TST. Recurso de Revista não conhecido".

[Processo: RR - 319-44.2010.5.04.0013Data de Julgamento: 28/10/2015, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma,Data de Publicação: DEJT 03/11/2015].

"CONSELHO REGIONAL DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL – CONCURSO PÚBLICO- CONTRATO DE TRABALHO REALIZADO ANTES DO JULGAMENTO DA ADI 1717-6/DF PELO STF (violação aos artigos 37,I e II da CF/88; contrariedade à Súmula nº 363 desta Corte e divergência jurisprudencial). Cinge a controvérsia acerca dapersonalidade jurídica dos Conselhos Regionais de Fiscalização Profissional e a necessidade de aprovação em concurso públicopara o ingresso nos seus quadros. Com efeito, a atual jurisprudência da SBDI-1 desta C. Corte, perfilhando o entendimentofirmado pelo E. STF, tem adotado a tese de que os conselhos regionais de fiscalização do exercício profissional possuem personalidadejurídica de direito público. Isto se justifica tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI-1717-6/DF (Relator:Ministro Sydney Sanches, Orgão Julgador: Tribunal Pleno, publicado em DJ de 28/03/2003), declarou a inconstitucionalidadedo caput e parágrafos do artigo 58 da Lei nº 9.649/98, asseverando que "a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII,22, XVI, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidadeprivada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercíciode atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados". Ademais, aquela Suprema Corte,tem pacificado o entendimento de que os conselhos de fiscalização profissional, ostentando personalidade jurídica de direitopúblico, submetem-se ao comando estabelecido no artigo 37, II da Constituição Federal, com relação à obrigatoriedade de aprovaçãoprévia em concurso público para o ingresso nos seus quadros. Entretanto, para a modulação dos efeitos da decisão do SupremoTribunal Federal, a SBDI-1 desta Corte, ao julgar o processo nº E-RR – 84600-28.2006.5.02.0077, adotou como actio nata paraaplicação dos princípios que norteiam o administrador público, a data do trânsito em julgado da ADI-1717-6/DF, qual seja,28/03/2003, eis que anteriormente pairavam dúvidas acerca da natureza jurídica dos conselhos de fiscalização profissional.Sendo assim, os contratos de trabalho pactuados antes da decisão proferida na ADI 1717-6/DF (28/03/2003), serão consideradosválidos, ainda que sem a realização de concurso público, sendo devidos todos os efeitos pecuniários, não cabendo a limitaçãocontida na Súmula nº 363 desta Corte. Na presente hipótese, restou incontroverso que o reclamante foi admitido no dia 25/08/97,como constou no acórdão recorrido, quando ainda pairavam dúvidas sobre a obrigatoriedade de realização de concurso públicopara o ingresso nos quadros dos conselhos de fiscalização profissional. Assim, deve ser considerado válido o contrato de trabalhoora analisado, pelo que impõe-se a manutenção do decidido pelo Tribunal Regional sobre o tema, ainda que por fundamentos diversos.Recurso de revista conhecido e desprovido.

[...]"

[Processo: RR - 2336200-63.2007.5.09.0005Data de Julgamento: 07/10/2015, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Datade Publicação: DEJT 16/10/2015].

Na situação em análise, em tendo sido o autor admitido pelo réuem 03/11/2009, não há olvidar a nulidade da contratação implementada, por inobservância à regra contida no artigo 37, II,da Constituição da República, haja vista a sujeição do demandado à admissão por meio de concurso público.

Conforme registra o voto principal, a Magistrada aquo, "diante do fato de o autor ter sido contratado sem a prévia aprovação em concurso público, considerou nulo o contratode trabalho havido entre as partes e, ante os termos da Súmula 363 do TST, entendeu que o autor fazia jus tão somente aossalários e ao levantamento do FGTS", decisão contra a qual não se resigna o demandante.

No aspecto, na mesma linha do decidido na Origem, adoto a orientaçãocontida na Súmula 363 do TST, litteris:

"Súmula nº 363 do TST

CONTRATO NULO. EFEITOS(nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A contratação de servidorpúblico, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somentelhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valorda hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS".

Em acórdão proferido pelo Plenário, em 28/08/2014, nos autos doRECURSO EXTRAORDINÁRIO 705.140 – RIO GRANDE DO SUL, da lavra do Ministro Teori Zavascki, o STF pronunciou-se nos termos sintetizadosna seguinte ementa:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃOPÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTODE FGTS (RE 596.478 – REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamenteafirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela AdministraçãoPública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando asua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).

2. No que se refere aempregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dossalários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuadosno Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

3. Recurso extraordináriodesprovido".

Como registra a sentença, foram postuladas pelo autor: a) retificaçãode sua CTPS, para fazer constar a projeção do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço na data do término do contratode trabalho; b) verbas resilitórias consistentes em aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (42 dias), 13º salário proporcional,férias vencidas do período aquisitivo de 2012/2013 (proporcionais a 15 dias) acrescidas de um terço, férias proporcionaisacrescidas de um terço e FGTS com multa de 40%; c) expedição de alvará judicial para encaminhamento do seguro-desemprego,ou indenização correspondente; d) multas dos artigos 467 e 477, §8º da CLT; e) reflexos, pela integração do salário-utilidadealimentação à sua remuneração, em 13º salários, férias acrescidas de um terço, adicional por tempo de serviço, aviso prévioproporcional ao tempo de serviço e FGTS com multa de 40%; f) adicional por tempo de serviço (cláusula 6ª do ACT 2013/2014),com reflexos em aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, férias acrescidas de um terço, 13° salários e FGTS, com multade 40%; g) juros e correção monetária; h) assistência judiciária gratuita; e i) honorários assistenciais".

A esse respeito, tenho por oportuna a doutrina de Maurício GodinhoDelgado, ao esclarecer que:

"O período de trabalho colocado à disposição do empregador (hora, diaou mês, por exemplo) é que desponta como instrumento da aferição do salário. A duração do trabalho, englobando o tempo efetivamentelaborado (…), é o elemento escolhido para se calcular a verba salarial". (In "Curso de Direito do Trabalho", LTr, 11ªedição, pág. 740).

Assim, seriam devidas, em face da nulidade da contratação levadaa efeito, além do FGTS, tão somente as horas efetivamente prestadas e os salários propriamente ditos.

Compartilho, dessa forma, do entendimento adotado na sentença deque o adicional por tempo de serviço previsto em norma coletiva, corresponde, em última análise, a salário.

Mantenho, pois, a decisão singular no aspecto em que identificanão constar "o pagamento do adicional pretendido na ficha financeira de IDs 8bb5a45 e 1f5e63b (fato, aliás, incontroversonos autos, considerando-se os termos da defesa)", concluindo fazer jus o demandante ao adicional postulado, "no percentualde 2% sobre seu salário contratual, desde o início da vigência da norma coletiva até 30-10-2013, já que, até então, contavacom mais de dois anos e menos de quatro anos de tempo de serviço; e no percentual de 4% a partir de 01-11-2013 até o términodo contrato de trabalho, mês em que passou a contar com dois biênios de tempo de serviço".

Nesses termos, portanto, nego provimento a ambos os recursos.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE (RELATOR)

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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