TRT4. COOPERATIVAS DE CRÉDITO. CONDIÇÃO DE BANCÁRIA.

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0020128-58.2014.5.04.0731 (RO), Data: 07/04/2016

Publicado em às 06:09 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020128-58.2014.5.04.0731 (RO)
RECORRENTE: GRACIELA FREITAS DA ROZA, COOPERATIVA DE CREDITO DE LIVRE ADMISSAO DE ASSOCIADOSCENTRO LESTE – SICREDI CENTRO LESTE RS
RECORRIDO: GRACIELA FREITAS DA ROZA, BANCO COOPERATIVO SICREDI S.A., COOPERATIVA DE CREDITO DE LIVRE ADMISSAO DE ASSOCIADOSCENTRO LESTE – SICREDI CENTRO LESTE RS
RELATOR: GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

EMENTA

COOPERATIVAS DE CRÉDITO. CONDIÇÃO DE BANCÁRIA. A realização de tarefas típicas de bancário ensejaà parte trabalhadora o deferimento dos direitos e vantagens aplicáveis a tal categoria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA para (1) declarar a nulidadedo contrato de emprego com a segunda ré e reconhecer o vínculo empregatício direto com o primeiro réu (Banco Cooperativo Sicredi),por todo o período contratual (8/2/2007 a 2/4/2013), determinando a retificação da CTPS da reclamante e, ainda, reconhecera aplicabilidade das normas coletivas trazidas com a inicial (FENABAN) e condenar as rés, solidariamente, nos termos da fundamentação,ao pagamento de a) diferenças da Participação nos Lucros e Resultados (parcelas fixa e variável); b) diferenças do AuxílioRefeição e do pagamento integral do Auxílio Cesta Alimentação; c) diferenças salariais pelo Piso da Categoria e dos respectivosreajustes; d) diferenças da Gratificação de Caixa; e e) aviso prévio proporcional; (2) acrescer à condenação o pagamento dehoras extras excedentes à 6ªh diária e 30ªh semanal, de acordo com os registros de horários juntados, e, no período até 31/3/2012,o pagamento de uma hora extra diária a título de intervalo intrajornada, tudo com adicional legal ou normativo e com os mesmosreflexos já deferidos em horas extras na sentença; e (3) deferir honorários assistenciais no percentual de 15% sobre o valorbruto da condenação;

Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA(Cooperativa de Crédito Livre Admissão de Associados Centro Leste) para limitar as horas extras deferidas em sentença, notocante às participações em cursos, a sete por mês.

Custas majoradas para R$ 1.000,00 (mil reais) sobre o valor orafixado à condenação de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de abril de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de parcial procedência, recorrem a parte autora e a segunda reclamada, esta adesivamente.

A parte autora manifesta insurgência quanto ao vínculo de empregocom o primeiro reclamado ou sucessivamente reconhecimento de condição de bancário, às horas extras, ao intervalo intrajornada,ao adicional de risco, ao abono de férias, à dedução deferida e aos honorários advocatícios.

A segunda reclamada (Cooperativa de Crédito Livre Admissão de AssociadosCentro Leste) busca reforma quanto às horas extras, ao intervalo do artigo 384 da CLT e à indenização pelas despesas de higienização.

Com contrarrazões, vêm os autos para julgamento deste Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO DA PARTEAUTORA

VÍNCULO DE EMPREGO COM O PRIMEIRORECLAMADO (Banco Cooperativo Sicredi)

A parte autora reitera a postulação de vínculo de emprego diretamentecom o primeiro reclamado (Banco Cooperativo Sicredi) tendo em vista que exerceu atividades tipicamente bancárias, não obstantetenha sido formalmente contratada pela segunda ré (Cooperativa de Crédito Livre Admissão de Associados Centro Leste). Postulaos direitos dos bancários. Para tanto, sustenta que há subordinação estrutural entre os demandados; que os próprios estatutossociais do banco tinha a previsão de auditoria na segunda ré para verificar o cumprimento de todas as suas determinações;que a diferença de cidade com relação à sede de cada uma delas não é motivo para afastar os direitos pleiteados; que a cooperativaé utilizada como forma de mascarar a atividade do banco; que os objetos sociais se confundem. Ainda afirma que a Cooperativa,acionista da Sicredi Participações S.A., integra o Sistema de Crédito Cooperativo Sicredi e faz parte de seu grupo econômico;e que o preposto do banco foi confesso quanto às atividades tipicamente bancárias. Nessa perspectiva, requer a declaraçãode vínculo diretamente com o primeiro demandado por todo o período laboral (8/2/2007 a 2/4/2013), com a retificação da CTPSe lhe garantindo os direitos inerentes à categoria dos bancários.

Sucessivamente, requer o reconhecimento da condição de bancária.Para tanto, aduz que, independentemente da previsão dos artigos 17 e 18 da Lei 4.595/64 e a Lei 5.764/71, fato é que trabalharamna atividade-fim do banco e em convênio formal. Durante todo o período contratual exerceu a função de caixa e assistente denegócios; que quando da admissão foi vinculada ao sindicato dos bancários; que a cooperativa é, na verdade, uma agência bancária.Pugna pela reforma.

Analiso.

Conforme a inicial a parte autora foi admitida em 8/2/2007,para exercer a função de Caixa e de Assistente de Negócios, tendo sido despedida sem justa causa em 2/4/2013, com última remuneraçãono valor de R$ 1.712,00.

Sustentou que houve pactuação da relação de emprego diretamentecom a segunda reclamada (Cooperativa de Crédito Livre Admissão de Associados Centro Leste), mas trabalhava de forma subordinadapara o primeiro réu (Banco Cooperativo Sicredi) realizando atividades tipicamente bancárias (atendimento no caixa, transportede valores, abertura de contas, dentre outras).

O Juízo sentenciante afastou o pleito autoral por ter entendidopela inexistência de prova de subordinação com o Banco, ausência de prepostos deste em seu local de trabalho e que prestousua energia de trabalho exclusivamente para a Cooperativa (ID 55cd1b2, p.3).

Data venia ao entendimento de primeira instância,apesar de a prova oral não esclarecer a amplitude das funções da autora e a ingerência do Banco à Cooperativa – a reclamanteapenas indicou que "o Banco com sede em Porto Alegre impõe metas, que eram passadas pelo gerente" (ID 9a54795, p.1)-, a prova documental demonstra tratar-se de grupo econômico na linha das decisões deste Regional.

Cabe assinalar, inclusive, que as partes reclamadas não impugnaramas atividades indicadas na exordial a qual teria realizado (atendimento no caixa, transporte de valores, abertura de contas).Pelo contrário, a defesa da Cooperativa é clara ao reconhecer a equiparação de suas funções (atendimento ao público, aberturade contas correntes bancárias, cartões, empréstimos, entre outras – ID 23f6078, p.6), não obstante afirme a distinçãoentre a condição de bancário e de cooperado.

Saliento que a presente discussão envolvendo as mesmas partes reclamadasé de conhecimento desde Relator desde quando ainda integrante da 4ª Turma deste Regional em que reconheci a condição de bancáriada parte autora diante da formação de grupo econômico (TRT da 4ª Região, 4a. Turma, 0000060-65.2012.5.04.0664 RO, em 13/03/2014).

Nesse ponto adoto as razões a seguir expostas pelo Des. RicardoTavares Gehling em decisão da qual participei:

Quanto à responsabilidade solidária, nos termos do § 2º do artigo2º da CLT, "sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem soba direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica,serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas."

A Cooperativa de Crédito de Livre Admissão de Associados da Zona Sul (segunda ré) é filiadaà Cooperativa Central de Crédito do Rio Grande do Sul – Central SICREDI RS e integra o SISTEMA DE CRÉDITO COOPERATIVO – SICREDI,consoante evidencia seu Estatuto Social (artigos 1º e 2º – fl. 205).

A Central SICREDI RS podecoordenar, com amplos poderes, a participação da Cooperativa e demais filiadas no serviço de compensação de cheques e outrospapeis, o que pressupõe a existência de grupo econômico, visto que esse proceder visa a excelência do processo de autogestãodo sistema, sendo permitida a cogestão temporária destinada a prevenir e corrigir situações anormais que possam configurarinfrações a normas legais (fl. 207 – artigo 2º, § 6º, item IV do referido Estatuto).

É certo que a solidariedadenão se presume; resulta da lei ou da vontade das partes (art. 896 do Código Civil de 1916, reproduzido no art. 265 do atualCódigo Civil), e o § 7º do art. 2º do Estatuto da primeira ré prevê que (fl. 207):

"A filiação à CentralSICREDI RS importa, automaticamente, solidariedade da Cooperativa, nos termos do Código Civil Brasileiro, limitada ao seupatrimônio, em relação às obrigações previstas no inciso IV do parágrafo anterior [...]" (ora grifado).

Não bastasse isso, o EstatutoSocial do Banco Cooperativo Sicredi (fls. 177-188) registra, como acionista, a Cooperativa Central de Crédito do Rio Grandedo Sul – Central SICREDI RS, à qual está vinculada a segunda ré.

Configurada, pois, a hipótesede grupo econômico, respaldando a responsabilidade solidária dos réus.

Nesse sentido há inúmerosprecedentes desta Turma, dentre os quais cito os processos nºs 00187-2007-401-04-00-3, julgado em 23-4-2009 e 0200000-91.2007.5.04.0403(RO), julgado em 03-9-2009 – cujos acórdãos são de minha lavra". (processo 0000659-38.2012.5.04.0103 RO, julgado em 11/07/2013,Relator: Exmo. Des. Ricardo Tavares Gehling e participaram do julgamento os Exmos. Des. George Achutti e Gilberto Souza dosSantos)

No caso, os documentos juntados demonstram a mesma situaçãoacima indicada. O artigo 1º do Estatuto Social da Cooperativa indica que a empresa será regida pelas "normas internasa que vinculada por força de sua participação no Sistema de Crédito Cooperativo – Sicredi" (ID f58b05b, p.1) e o art.2º, § 1º, normatiza que "o Sicredi ou Sistema compreende o conjunto de cooperativas de crédito singulares e suasrespectivas centrais, acionistas da Sicredi, Participações S/A. bem como as empresas e entidades por estas controladas, queatuam no mercado sob a marca Sicredi e adotam padrão operacional único". Por derradeiro, o Termo de Convênio (ID 6271d31,p.1) celebrado entre as partes reclamadas tem, em sua Cláusula Primeira, por objetivo integrar as cooperativas aoserviço de compensação de cheques e outros papéis e a "extensão das operações e serviços do Bansicredi às Cooperativas".

Logo, certo é que a atividade da autora, em última análise, desenvolvia-seem prol do Banco, em sua própria atividade-fim, tendo as cooperativas como agências regionais, tal como a própria nomenclaturada segunda reclamada (Cooperativa de Crédito de Livre Admissão de Associados CentroLeste).

Nessa perspectiva, o enquadramento sindical deve se dar, regra geral,pela atividade econômica preponderante do empregador, nos termos do artigo 511, §§ 1º e 2º, da CLT, independentementeda natureza societária adotada pela instituição ou empresa, o que, no caso concreto, leva ao enquadramento sindical da parteautora como bancária, já que o primeiro réu – em cujo favor a autora prestava serviços – dedica-se, predominantemente, à exploraçãoda atividade econômica correspondente.

Assim, considero inaplicável a OJ 379 da SDI-1/TST, tanto mais nocaso dos autos, em que o primeiro réu consiste em instituição financeira do tipo "banco cooperativo", que não se confundecom aquelas do tipo "cooperativa de crédito".

Ademais, são aplicáveis as normas coletivas trazidas na inicial(FENABAN), porquanto é certo que, pelo seu enquadramento, o primeiro reclamado estava representado pela entidade sindicalpatronal correspondente, fazendo jus a autora, por consequência, aos direitos inerentes à categoria dos bancários, nos termosdas normas coletivas juntadas, especificamente indicados na inicial, como: a) diferenças da Participação nos Lucros e Resultados(parcelas fixa e variável); b) diferenças do Auxílio Refeição e do pagamento integral do Auxílio Cesta Alimentação; c) diferençassalariais pelo Piso da Categoria e dos respectivos reajustes; d) diferenças da Gratificação de Caixa; e e) aviso prévio proporcional.

Saliento que tais verbas somente são devidas nos períodos em queexistente a previsão normativa, a serem apuradas em liquidação de sentença.

Portanto dou provimento ao recurso da parte autora para declarara nulidade do contrato de emprego com a segunda ré e reconhecer o vínculo empregatício direto com o primeiro réu (Banco),diante da subordinação estrutural, por todo o período contratual (8/2/2007 a 2/4/2013), determinando a retificação da CTPSda reclamante e, ainda, reconhecer a aplicabilidade das normas coletivas trazidas com a inicial (FENABAN) e condenar as rés,solidariamente, nos termos da fundamentação, ao pagamento de a) diferenças da Participação nos Lucros e Resultados (parcelasfixa e variável); b) diferenças do Auxílio Refeição e do pagamento integral do Auxílio Cesta Alimentação; c) diferenças salariaispelo Piso da Categoria e dos respectivos reajustes; d) diferenças da Gratificação de Caixa; e e) aviso prévio proporcional.

ADICIONAL DE RISCO

A parte autora reitera o pleito ao pagamento de adicionalde risco uma vez ser incontroverso o transporte de valores.

Cita precedente deste Relator.

Analiso.

Não obstante no julgamento dos autos 0001065-07.2011.5.04.0261RO, publicado em 02/07/2015, desta 3ª Turma, tenha entendido que o bancário que exerce "atribuição inerente a função diversa(transporte de valores), de natureza extracontratual e incompatível com a função originalmente contratada, bem como de maiorrisco pessoal, faz jus ao pagamento de adicional remuneratório pelo exercício de tais funções", o referido posicionamentonão mais comporta eco neste Regional.

Atualmente, tenho por inviável a aplicação das regras previstaspara a categoria dos vigilantes ao trabalhador bancário que faça o transporte de valores, uma vez que inexiste base legal,contratual ou normativa para o pedido de adicional de risco de vida .

Nesse sentido é o entendimento uniformizado deste Tribunal consubstanciadona Súmula 71, nos seguintes termos:

O trabalhador bancário que faça o transporte de valores sem se enquadrarna hipótese de que trata o art. 3º, II, da Lei nº 7.102/83, não tem direito ao adicional de risco de vida previsto em normascoletivas da categoria dos vigilantes.

Nego provimento.

ABONO DE FÉRIAS

A parte autora não se conforma com a rejeição ao pagamentoda dobra do abono pecuniário, incluído o terço constitucional, uma vez que a prova oral conforta a tese de que os empregadosera obrigados a gozarem apenas 20 dias de férias por ano.

Examino.

A autora fundamenta seu pleito alegando que o depoimentode Alexandre Brito Nascente confirma sua tese. Assim depôs:

nunca pediu para tirar 30 dias de férias, sempre tirou 20 dias, conforme foi informado pelo superior; não lembra de alguém que tenha tirado 30dias de férias;

(ID 9a54795, p.2, grifei)

Contudo, de tal depoimento assim interpretou o Juízo de primeirograu:

A única testemunha que mencionou a matéria envolvendo as férias alegouque nunca pediu para tirar 30 dias de férias e que não lembra de alguém que tenha tirado 30 dias de férias, o que não é suficientea comprovar a impossibilidade do gozo da integralidade das férias. Pretensão indeferida.

(ID 55cd1b2, p.8)

Não obstante possa se ter dúvida quanto ao real significado do depoimentogrifado da testemunha – se a informação do supervisor era quanto ao direito de optar ou uma imposição da parte empregadora- entendo que a percepção do Juiz a quo, o qual presencia a construção da prova em audiência, deve ser privilegiada.A observação quanto à sinceridade, à certeza dos detalhes relatados, à falsidade de fatos mencionados, o nervosismo do depoentee até mesmo a amplitude da conceituação dos termos postos na ata, são circunstâncias distantes, na maior parte das vezes,do Tribunal, tendo o Juiz presidente da solenidade de instrução mais sensibilidade para uma apreciação mais certeira.

Consequência desse entendimento é o que fundamenta o princípio daidentidade física do Juiz – não obstante não ser obrigatório no processo trabalhista -, porquanto o magistrado que presidiue concluiu a instrução probatória estará, em tese, em melhores condições para analisar a questão, uma vez que colheu as provas.

Nessa perspectiva, mantenho a sentença por ausência de provas.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

A parte autora insurge-se contra o indeferimento dos honoráriosadvocatícios na origem.

Analiso.

Sem desconhecer o teor do artigo 14 da Lei 5.584/70 e o atual entendimentodo TST acerca do tema, retratado nas Súmulas 219 e 329, tenho a convicção de que são devidos honorários advocatícios na Justiçado Trabalho mesmo quando somente declarada pelo trabalhador a sua insuficiência econômica. Incide, pois, o disposto no artigo4º da Lei 1.060/50 por adoção da Súmula 450 do STF.

Sobre a matéria, destaco o teor da Súmula 61 deste Tribunal, nosseguintes termos: "Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita,ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional."

Registro que o jus postulandi previsto no artigo 791 daCLT não afasta a previsão contida no artigo 133 da Constituição, consagrando-se, portanto, a indispensabilidade do advogadoà administração da justiça.

Assim, considerando-se a declaração de hipossuficiência trazidapela parte autora (ID 80e10a6), cuja veracidade é presumida (artigos 1º da Lei 7.115/83 e 4º, caput e §1º, daLei 1.060/50 e OJ 304 da SDI-1/TST) e, ainda que ausente credencial sindical no caso, são devidos honorários assistenciaisno percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação (OJ 348 da SDI-1/TST e Súmula 37 deste Regional).

RECURSO DE AMBAS AS PARTES (Matéria Comum)

HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA.

A parte reclamantepostula o reconhecimento da jornada de 6h diárias e 30h semanais, nos termos do artigo 224 da CLT, e a condenação ao pagamentode horas extras acima da referida jornada. Para tanto, diz que o fato de impugnar e arguir a nulidade da alteração da cargahorária de seis para oito horas em sede de manifestação sobre defesa e documentos não pode ser tida como inovatória, comoo Juízo a quo entendeu; que nos termos da inicial postulou-se horas extras acima da jornada de 30h, não merecendo,logo, o rigor da decisão. Requer o afastamento da preclusão aplicada à discussão da "carga horária contratual, sobretudoquanto a sua alteração de 6 para 8 horas, ocorrida em 01.04.2012, quando da promoção funcional do cargo de Caixa para o cargode Assistente de Negócios. Superada esta questão, merece reforma a decisão de origem quanto às cargas horárias aplicadas,6h diárias e 36h semanais até 31.03.2012 e 8h diárias e 44h semanais a partir de 01.04.2012".

Ainda, requer a nulidade dos registros de horários porquanto nãorepresentam a verdade, não constam sua assinatura e sequer há a data de emissão. Ademais, afirma que a prova oral corroboraa imprestabilidade dos cartões ponto, tanto que o Juízo sentenciante deferiu o pleito de horas extras quanto aos cursos, exatamentepor não estarem registrados em seus pontos. A prova oral, inclusive pelas reclamadas, corrobora a sua tese. Requer o arbitramentoda jornada com base nos depoimentos e pagamento das horas extras.

No tocante ao intervalo para descanso e alimentação, diz que sempresuperou a carga horária de 6h, mesmo na época em que estipulada a jornada de 6h, tendo em vista o regime compensatório semanaladotado. Quando cumpria jornada de 8h igualmente não usufruía da integralidade do período mínimo de descanso.

Por fim, não concorda com a dedução autorizada em sentença ao alegarque são fatos geradores diversos.

A parte segunda reclamada(Cooperativa), por sua vez, não se conforma com a condenação ao pagamento de horas extras quanto aos sábados e aos períodosde cursos e reuniões. Para tanto, a recorrente sustenta que a jornada arbitrada está em dessintonia com a verdade praticada;que a prova testemunhal conflita com o entendimento do Juízo sentenciante; que as testemunhas Débora e Elisabete, esta trazidaa convite da autora, indicam que as reuniões terminavam às 22h, e não até às 23h. No tocante aos cursos, aduz que a provatestemunhal não esclarece o efetivo horário e não há prova no sentido condenatório. Sucessivamente, pugna pela minoração doarbitramento realizado, inclusive no tocante ao julgamento além do informado na inicial com relação aos dias de curso (seteno mês, e não dois por semana). Por fim, quanto aos sábados, diz que há divergência da prova.

Analiso.

a) jornada

Na inicial a parte autora descreveu a seguintejornada:

segundas a sextas-feiras, das 08h30min às 20h00min, jornada ainda prorrogadaem cerca de sete dias ao mês até às 24h00min ([...]participação em cursos) e em cerca de quatro dias ao ano até as 23h00min([...]reuniões de núcleo)

e em umsábado a cada três meses, das 06h00min às 19h00min. (ID d1879dc, p.7/8)

Requereu a declaração de invalidade dos cartões-ponto da contratualidadediante da alegação de impossibilidade do correto registro da jornada praticada.

O Juízo de origem não acolheu a invalidade dos registros em razãodo depoimento da autora em audiência que afirmou a sua correção, não obstante tenha reconhecido a não marcação completa referenteaos cursos, reuniões e labor aos sábados.

De início, importante esclarecer que houve o enquadramento da autoracomo bancária

Logo o artigo 224 da CLT, em seu "caput", estipula que "a duraçãonormal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nosdias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana", ressalvando emseu § 2º: "As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização,chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferiora 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo".

Assim, para que o bancário não se inclua na jornada especialde seis horas prevista no "caput" do referido artigo – mas, sim, na de oito horas, pelo enquadramento ao seu § 2º -,mostra-se imprescindível o preenchimento cumulativo de dois requisitos: o exercício de cargo de confiança e o recebimentoda gratificação de função superior a um terço do salário do cargo efetivo.

É incontroverso que a autora trabalhou até 31/3/2012 na função de"caixa", com jornada de seis horas e, a partir de 1º/4/2012, como "assistente de negócios", com jornada de oito horas.

Contudo, pelas fichas financeiras (ID 977f687, p.15/22) e fichade registro da empregada (ID a152e8a, p.7) não houve majoração salarial de no mínimo 1/3 do salário, o que impõe o reconhecimentoda jornada de 6h diárias e 30h semanais durante todo o período contratual.

Passo à análise da validade dos registros de horário.

Os registros de horário são variáveis e não consta labor aos sábadose domingos (ID 12d9bad, havendo o cômputo de crédito e débito referente ao labor em sobrejornada.

Em audiência houve, na verdade, parcial confissão da autora. Apesarde alegar que os horários eram corretamente registrados, afirmou que continuava trabalhando após a marcação da saída nos períodosde maior movimento (10 dias úteis no mês). Transcrevo sua declaração:

registrava o ponto com crachá eletrônico; o horário que chegava e de intervaloestão corretamente registrados; na saída, registravam o ponto, mas continuavam trabalhando;mesmo como caixa, era possível continuar trabalhando no caixa sem estar logado no sistema; permanecia trabalhando até às 19h, no início e fim de mês, período de maior movimento, cerca de 10 dias úteis no mês; nosdemais dias trabalhava até às 17h, horário registrado corretamente;

(ID 9a54795, p.1, grifei)

Alexandre Brito, trazido a convite da autora, confirma a incorreçãodos registros no período de maior movimento:

o horário de saída nem sempreestão corretamente registrados; no início e final do mês, registrava o horário de saída, mas continuava trabalhando;em média trabalhava até as 18h; o mesmo ocorria com a autora, que registravao ponto e continuava trabalhando até por volta das 18h/18h30min;

(ID 9a54795, p. 2, grifei)

A segunda testemunha da autora, Elisabete, também declarou o laboralém do horário de saída em parte do mês:

conforme a necessidade, trabalhavam além do horário registrado do ponto;acredita que os dias de mais movimento na agência era cerca de 15 dias, por mês; quandotal ocorria, a autora permanecia trabalhando até às 18h / 19h30;

(ID 9a54795, p. 2, grifei)

Contudo, o Juízo de origem indeferiu o elastecimento da jornadaporquanto entendeu que há inúmeras marcações de horários após às 19h e até às 20h. Declarou em sentença:

O exame dos registros de horário juntados aos autos (ID 56cd58), por suavez, revela que os registros de jornada são variáveis, bem como que em vários dias há registro de término da jornada até mesmoalém das 19h (por exemplo ID f56cd58 – fl. 622, 623, 624, 625, entre outros, sendo que à fl. 633 constato que houve laboraté as 20h20min no dia 17 e até 20h45min no dia 25 – registro do mês outubro de 2012), o que indica que os controles de jornadaconsignam inclusive a jornada após às 18h, inclusive quanto ao período de "pico" porque registram expressivo número de horasextras que foram pagas à autora com o adicional de 50% conforme se vê dos recibos de pagamento. Observe-se ainda, que a autorasequer por cautela apontou diferenças em seu favor

.(ID 55cd1b2, p.6)

Diante disso entendo que a sentença analisou corretamente a veracidadedos registros no tocante ao horário de efetivo labor, inclusive quanto aos dias de "pico". Há, de fato, como apontado peloJuízo a quo, expressivo número de dias com registros além do horário pactuado, seja depois das 18h, 19h e, até mesmo,20h, este último de forma excepcional (20h45min, ID f56cd58, p.22).

Perceba-se que as próprias testemunhas indicaram um horário menordo que a autora – esta, até às 20h enquanto que em seus depoimentos aludiram às 18h/18h30min ou 18h/19h30min, respectivamente,horários esses que encontram-se nos registrados, a exemplo de 18h29min, 18h, 18h15min e 18h55min, marcações essas apenas nomês de setembro de 2012 (ID f56cd58, p.22). Além disso, há outras como já apontadas pelo Magistrado sentenciante, que ultrapassamàs 20h, como às 20h20min e 20h45min, no mês de outubro de 2012 (ID f56cd58, p.22).

Por fim, sobre a validade dos registros pontos apócrifos prevalenteo entendimento do Tribunal Superior do Trabalho de que "a ausência da assinatura do empregado nos cartões de ponto eletrônicosnão implica a transferência do ônus de prova ao empregador. Assim, a ausência de assinatura do empregado nos cartões de pontocolacionados aos autos pela reclamada, por si só, não tem o condão de acarretar a inversão do ônus da prova, incumbindo areclamante o encargo de demonstrar a imprestabilidade dos cartões – seja pela incorreção das informações nele lançadas, sejapor algum outro vício que comprometa a fidelidade do seu conteúdo". (TST, AIRR – 633-68.2010.5.02.0005 , Relator Ministro:Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 24/09/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014).

Sendo assim, na linha da sentença, quanto ao efetivo horário detrabalho, mantenho o entendimento de origem que considerou válidos os registros de horário.

No entanto, faz jus a parte autora ao pagamento de horas extrasexcedentes da 6ª diária e 30ª semanal, de acordo com os registros de horários juntados.

b) intervalo intrajornada

No ponto, observo que a autora em audiênciafoi confessa quanto à veracidade dos registros de saída e retorno ao trabalho, sendo, portanto, aplicável os horários doscartões ponto.

No período pactuado da jornada de 6h, observo que frequentementea autora trabalhava em sobrejornada, em grande parte com acréscimo maior de 30min, a exemplo no ID f56cd58, p.22.

Assim, de acordo com o previsto na Súmula 437, IV, do TST, plenamenteaplicável ao caso, "ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornadamínimo de uma hora".

Assim, nas oportunidades em que a parte autora laborou em jornadasuperior a seis horas, faz jus ao intervalo intrajornada de uma hora.

Contudo, no período pactuado de 8h, não observo ofensa ao períodomínimo de descanso e alimentação. Cabe salientar que admito a tolerância prevista no artigo 58, § 1º, da CLT para a fruiçãodo intervalo, ressalvando que o limite diário máximo é de dez minutos, incluindo todos os horários de marcação dos controlesde ponto, ou seja, início e término dos intervalos e início e término da jornada.

Sendo assim, no período até 31/3/2012 é devido o pagamento de umahora extra diária, com adicional legal ou normativo, a título de intervalo intrajornada, com os mesmos reflexos já deferidosem horas extras.

c) horas em reuniões, cursose sábado

No presente ponto, data venia àsrazões recursais, a sentença corretamente concluiu que havia prestação de cursos e reuniões após o efetivo labor, sendo queesse período à disposição acontecia após o término da jornada de trabalho sem o devido registro no horário:

Contudo, a prova oral corrobora as alegações quanto ao cumprimento dejornada extraordinária pela autora que não foi integralmente contraprestada na medida em que a participação em cursos e reuniões de núcleo não eram registrada no ponto conforme admitido pelo preposto.O mesmo ocorria em relação aos seminários ocorridos nos sábados, conformeadmitido pela testemunha da ré. Deste modo, arbitro, com base na prova testemunhal,que a autora laborou em 3 sábados ao ano das 8h30min às 17h com intervalo de 1h30min (vide depoimento da segunda testemunhada parte autora- ID 9a54795).

Arbitro, ainda, que aautora participava de 2 cursos por semana com duração média de 3 horas cada (das 19h às 22h) e de reuniões de núcleo em 5dias ao ano durante 4h (das 19h às 23h) cada reunião. (ID 55cd1b2, p.6/7)

No tocante ao arbitramento, observo que foi realizado de forma razoávele em harmonia com a prova dos autos, motivo pelo qual se rejeita a diminuição do arbitrado.

Contudo, de fato, o Juiz de primeiro grau deferiu 2 dias de cursospor semana, o que ultrapassa os sete dias ao mês no tocante às participações em cursos, conforme limitado na exordial (IDd1879dc, p.7/8).

Assim, merece parcial provimento o recurso apenas para limitar ashoras extras deferidas em sentença no tocante às participações em cursos a sete por mês.

d) dedução

Concernentemente às deduções, a autora nãose conforma porquanto as horas deferidas em sentença dizem respeito às horas não registradas, não podendo ser compensadascom as horas realizadas e já contraprestadas.

O Juízo sentenciante autorizou, na verdade, a dedução de valores"eventualmente já pagos" (ID 55cd1b2, 9), comando genérico na sentença, não tendo sido específico ao item horas extras.

Tendo em vista a manutenção da validade dos registros de horários,as horas em sobrejornada pagas ao longo do contrato dizem respeito à contraprestação pelo serviço prestado, sendo inviávela dedução dessas horas com as arbitradas em sentença, porquanto não houve registro e, consequentemente, não foram remuneradas.

O mesmo raciocínio serve para as demais parcelas que incontroversamentenão foram adimplidas ao longo do contrato e foram deferidas em sentença, como o adicional noturno e intervalo do artigo 384da CLT. No tocante às despesas de uniforme, o montante deferido é relacionado ao gasto realizado, de forma arbitrada, nãocomportando dedução por tratar-se de devolução.

Sendo assim, apesar de apenas merecer um esclarecimento, não háequívoco na autorização da dedução, porquanto as parcelas indicadas em recurso não se enquadram na condição "já pagas" aolongo do contrato.

e) conclusão

Por todo o exposto, acresço à condenação opagamento de horas extras excedentes à 6ªh diária e 30ªh semanal, de acordo com os registro de horários juntados, e, no períodoaté 31/3/2012, o pagamento de uma hora extra diária a título de intervalo intrajornada, tudo com adicional legal ou normativoe com os mesmos reflexos já deferidos em horas extras na sentença; dou parcial provimento ao recurso da segunda ré apenaspara limitar as horas extras deferidas em sentença no tocante às participações em cursos a sete por mês.

RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA (Matéria Exclusiva)

DESPESAS COM UNIFORME

A segunda reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamentodas despesas de uniforme. Diz que não há prova nos autos do uso de uniforme; que se usava terno, gravata, camisa e sapatos,mas tais roupas podem ser usadas em qualquer outro ambiente, não somente no seio do labor; que já era custeada a matade dasvestimentas. Cita os artigos 186 e 886 do CC e artigo 5º, II, da Constituição. Pugna pela absolvição.

Analiso.

Consta da sentença:

A demandada confirma quecusteava 50% das despesas com uniforme destacando que o benefício reverteu à autora visto que adquiriu ternos, camisas, gravatase sapatos com o auxílio de custo de 50% dos valores.

Restou incontroverso a exigência de uso de uniforme e custeio parcial das despesas.

Considerando que o riscodo empreendimento é do empregador (artigo 2º da CLT), cabe a ele arcar com o ônus decorrente da exigência do uso de uniforme,não sendo, portanto, lícito cobrar do empregado o custo, total ou parcial do uniforme. Ademais, as próprias normas coletivasestabelecem que o fornecimento do uniforme ao trabalhador deve ser gratuito (cláusula décima sexta – ID 8f8be72).

Destarte, entendo quea autora faz jus à indenização pela aquisição dos uniformes exigidos para a prestação do trabalho. Todavia, tenho por excessivo o valor lançado na inicial, ainda mais quando comprovado que a segunda demandada forneciaparcialmente as vestimentas. Deste modo, tenho por razoável deferir à autora o valor de R$ 600,00 por ano, incluindo os sapatos.

(ID 55cd1b2, p.8)

Inexiste controvérsia quanto à utilização de uniforme fornecidopela parte demandada, inclusive pela própria ajuda financeira, nem de que a parte reclamante tenha procedido, por conta própria,na sua higienização.

Nesse contexto, os gastos decorrentes da higienização do uniformede trabalho fornecido pelo empregador para a prestação dos serviços, como no presente caso, devem ser por ele suportados,na forma do artigo 2º da CLT.

Mais do que condição mínima de zelo, capricho, higiene e asseiopessoal do trabalhador, a limpeza do uniforme integra os custos do empreendimento aos quais se destina a empresa, que nãopodem ser transferidos ao empregado.

Para a condenação, basta que a parte autora tenha efetuado a lavagemdo uniforme, não tendo relevância o procedimento adotado: em conjunto com demais roupas ou separadamente.

Nessa perspectiva, correta a condenação a quo e fixadaem montante razoável.

Nego provimento.

INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT

A parte ré não se conforma com a condenação ao intervalo destinadoao repouso da trabalhadora antes do início do período em sobrejornada.

Analiso.

A recepção do intervalo previsto no artigo 384 da CLT pela ordemconstitucional atual, sem causar afronta ao princípio da isonomia, encontra-se pacificada. Referido intervalo, assim comoos demais períodos de descanso concedidos ao trabalhador, constitui medida de higiene, segurança e saúde e, como tal, a suasupressão não traduz somente infração administrativa, ensejando o pagamento do período correspondente como extra, por aplicaçãoanalógica do artigo 71, § 4º, da CLT.

Nesse sentido, a Súmula 65 deste Tribunal, nos seguintes termos:"A regra do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição, sendo aplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento,o previsto no art. 71, § 4º, da CLT".

Nego provimento.

PREQUESTIONAMENTO

Considerando-se as teses explícitas apresentadas e o conteúdo daSúmula 297, I, do TST ("Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente,tese a respeito") e da OJ 118 da SDI-1/TST ("Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessáriocontenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este"), tenho por prequestionadosos dispositivos legais, constitucionais e enunciados invocados.

Assinatura

GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS (RELATOR)

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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