TRT4. COOPERATIVA. INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO.

Decisão trabalhista: TRT4, 11ª Turma, Acórdão - Processo 0020268-82.2013.5.04.0002 (RO), Data: 18/04/2016

Publicado em às 06:03 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020268-82.2013.5.04.0002 (RO)
RECORRENTE: TRANSPORTES TRANSLOVATO LTDA
RECORRIDO: JOAO PEDRO FEIJO RODRIGUES, LOGISCOOPER COOPERATIVA DE TRABALHO DE PROFISSIONAIS DA AREA DE TRANSPORTE RODOVIARIODE CARGAS E PASSAGEIROS
RELATOR: HERBERT PAULO BECK

EMENTA

COOPERATIVA. INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO. Hipótese de reconhecimentode vínculo diretamente com a tomadora dos serviços, porquanto a cooperativa, primeira reclamada, atuou como mera intermediadorade mão de obra para a segunda ré, em flagrante violação ao disposto no artigo 5º da Lei nº 12.690/2012. Aplicação do artigo9º da CLT e do item I da Súmula nº 331 do TST. Recurso da segunda ré desprovido, no tópico.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADApara a) pronunciar a prescrição do FGTS incidente sobre as parcelas condenatórias vencidas e exigíveis anteriormentea 28/11/2008; e b) excluir as diferenças de férias com adicional de 1/3, gratificações de natal e aviso-prévioproporcional, pelo aumento da média remuneratória, decorrente da integração das horas extras suplementares nos repousos semanaisremunerados e feriados. Valor da condenação ora reduzido para 10.000,00 para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença de parcial procedência da ação (fls. 931-959, ID 60fad64), prolatada pela Exma. JuízaRaquel Gonçalves Seara, a segunda reclamada interpõe, tempestivamente, recurso ordinário (fls. 962-984, ID a7ca2c1), pretendendoa alteração do julgado quanto aos seguintes aspectos: prescrição das parcelas do FGTS; reconhecimento do vínculo de empregoe consequente retificação da CTPS do obreiro; aviso-prévio proporcional; prêmio por tempo de serviço; horas extras; regimede compensação; intervalos intra e interjornadas; feriados laborados; devolução dos descontos salariais; indenização das despesascom uniforme; FGTS com acréscimo de 40%; e multa convencional.

Com contrarrazões do autor (fls. 997-1010, ID 25f18e5), sobem osautos a este Tribunal para julgamento.

Processo não sujeito à intervenção do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA

PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS DO FGTS

A segunda reclamada, Transportes Translovato Ltda., buscaa pronúncia da prescrição de todas as pretensões relacionadas ao contrato de trabalho havido entre as partes, inclusive oFGTS da contratualidade, quanto ao período anterior a 28/11/2008, argumentando que o STF, em recente julgado, firmou o entendimentode que o FGTS se insere nos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, sujeitando-se, como tal, à prescrição quinquenal,e não à trintenária (artigo 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90), declarada inconstitucional.

Analiso.

O Juízo de origem, ao apreciar a arguição relacionada à matériaem epígrafe, assim decide (fls. 935-936, ID 60fad64):

O contrato de emprego, ante o decidido no item precedente, vigorou de1º.8.2001 a 17.5.2013. Ajuizada a presente reclamatória em 28.11.2013, com fulcro no inc. XXIX do art. 7º da Constituiçãoda República, declaro prescritas as parcelas vencidas e exigíveis anteriores a 28.11.2008, com a ressalva aos depósitos referentesao FGTS, cuja prescrição é trintenária, em consonância com o § 5º do art. 23 da Lei 8.036/90 e com a Súmula nº 362 doTST, a qual adoto.

No que concerne à prescrição do FGTS incidente sobre as verbas adimplidasdurante o período reconhecido judicialmente, o STF, em sessão realizada em novembro de 2014, apreciou a questão atinente aoprazo prescricional para cobrança de valores não depositados, declarando a inconstitucionalidade das normas que previam aprescrição trintenária e assentando a incidência da prescrição quinquenal. Tal decisão, que teve reconhecida a repercussãogeral, vincula todos os Juízos.

O acórdão da decisão proferida pelo STF no julgamento do RecursoExtraordinário com Agravo (ARE) 709212 consigna em sua ementa:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempode Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição.Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos dadecisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a quese nega provimento

Entretanto, os efeitos da decisão foram modulados, nos seguintestermos:

A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitosex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento,aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso,aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

A partir da modulação acima explicitada, considerando que o contratode trabalho havido entre as partes se estendeu de 1º/08/2001 a 17/05/2013 (sem considerar a projeção do aviso-prévio indenizado)e que a presente ação foi ajuizada em 28/11/2013, ou seja, anteriormente à decisão supramencionada, é de ser mantida a sentençaquanto à prescrição trintenária declarada em relação ao FGTS com acréscimo de 40% não recolhido durante a contratualidade.Aplico, ao caso, o entendimento preconizado pelo item II da Súmula nº 362 do TST, segundo o qual "II – Para os casos emque o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trintaanos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014".

Nesse sentido, decidiu esta Turma no processo nº 0001148-24.2012.5.04.0023,por mim relatado, julgado em 12/03/2015, com participação das Exmas. Desa. Flávia Lorena Pacheco e Desa. Maria Helena Lisot.

De outro lado, quanto ao FGTS com acréscimo de 40% incidente sobreas parcelas condenatórias, entendo que incide a prescrição quinquenal, consoante entendimento cristalizado pela Súmula nº206 do TST.

Sendo assim, dou parcial provimento ao recurso ordinário da reclamadapara pronunciar a prescrição do FGTS incidente sobre as parcelas condenatórias vencidas e exigíveis anteriormente a 28/11/2008.

RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO.RETIFICAÇÃO DA CTPS

A segunda reclamada, Transportes Translovato Ltda., investecontra o reconhecimento do vínculo de emprego direto entre si e o reclamante, quanto ao período anterior ao anotado na CTPSdo obreiro, mais especificamente de 1º/08/2001 até 13/04/2005, e a declaração de unicidade contratual até 17/05/2013, argumentandoque efetivamente existiram dois contratos distintos: um em que o recorrido atuou como cooperativado, e o segundo como empregadoda empresa. Sustenta que contratou a primeira reclamada para suprir necessidade momentânea de carga e descarga dos produtostransportados, na forma de free lance ou de chapas. Afirma que era indiferente que os serviços fossem prestadospelo reclamante ou por outro trabalhador da cooperativa, pois o que lhe interessava era a realização das tarefas. Nega quehouvesse, de sua parte, subordinação, controle ou pessoalidade, nos moldes dos artigos 2º e 3º da CLT, alegando que o repassedas tarefas ao cooperativado ocorria por intermédio do gestor designado pela primeira ré, que também recebia eventuais reclamaçõessobre o serviço prestado. Diz que, caso o recorrido não pudesse comparecer ao trabalho, não sofria qualquer punição, bastandoque informasse à cooperativa, que encaminhava outro trabalhador em seu lugar. Salienta que os pagamentos eram realizados emprol da cooperativa, competindo a ela individualizar a quantia devida a cada trabalhador, sem qualquer ingerência da contratante.Ressalta que o Contrato de Transferência de Atividades celebrado com a primeira demandada (LC 034/003/2011, cláusulas 2.4,2.5, 2.6, 6.4, 6.5 e 6.6) a exime da responsabilidade em relação aos cooperativados. Diz que o fato de os serviços terem sidoprestados nas suas dependências não autoriza o reconhecimento do vínculo empregatício entre si e o recorrido, prevalecendoas disposições da Lei nº 5.764/71. Afirma que a prova dos autos demonstra que a primeira reclamada se trata de cooperativalegalmente constituída, que assegura aos seus cooperativados os benefícios próprios dessa modalidade de trabalho. Argumentaque o recorrido tinha ciência das condições de sua contratação, pois, somente depois de instruído, assinou a documentação.Diz que o autor se associou por livre e espontânea vontade e iniciou as suas atividades antes de firmada a contratação entreas demandadas. Transcreve trechos do depoimento prestado por Luiz Renato da Silva. Afirma que a prestação laboral dos cooperativadosera eventual, porque, todos os dias, o gestor da cooperativa levava os trabalhadores até a empresa. Sustenta que todos osrequisitos do trabalho cooperativado foram atendidos, a saber majoração da retribuição e dupla qualidade, inexistindo indíciosde contratação fraudulenta. Salienta que, na condição de cooperativado, o recorrido gozava de plano de saúde, cesta básica,férias, fundo para casos de acidente, descanso remunerado e seguro de vida, além de receber sobras provenientes de resultadospositivos ao final do exercício. Argumenta que, mesmo se constatada fraude na contratação pela cooperativa, tal situação deveser objeto de ação própria, não competindo ao Magistrado conhecer da matéria de oficio, como fez, apenas para amparar o reconhecimentode vínculo. Sob tais fundamentos, postula a sua absolvição da condenação imposta, invocando o artigo 442, parágrafo único,da CLT. Colaciona doutrina e jurisprudência. Cita, ainda, os incisos XVII e XVIII do artigo 5º da Constituição da República,prequestionando-os.

Analiso.

O cooperativismo possui assento no § 2º do artigo 174 da Constituiçãoda República e é disciplinado pela Lei nº 5.764/1971, que define sociedade cooperativa como "as pessoas que reciprocamentese obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivode lucro" (artigo 3º). O artigo 4º explicita o conceito expresso no dispositivo anterior, prevendo que "As cooperativassão sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídaspara prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características [...]".

Especificamente quanto às relações de trabalho, o artigo 90 do referidodiploma legal dispõe que "Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados.".O parágrafo único do artigo 442 da CLT complementa a previsão, estabelecendo que "Qualquer que seja o ramo de atividadeda sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviçosdaquela.".

Os requisitos legais de formação e desenvolvimento da sociedadecooperativa pressupõem a preservação da independência e da autonomia dos cooperados e do trabalho desenvolvido, bem como aautogestão e a liberdade do associado de permanecer ou não associado. Observados esses requisitos, não há falar em vínculode emprego, seja com a cooperativa, seja com os eventuais tomadores de serviços. De outro lado, a descaracterização de taisatributos afasta o regime jurídico próprio das sociedades cooperativas, por frustar a sua finalidade. Nesse contexto, assumeespecial relevância o disposto no artigo 5º da Lei nº 12.690/2012, que trata das cooperativas de trabalho, verbis:"Art. 5º A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada.".

No caso sub judice, o reclamante ajuíza a presenta ação,em 28/11/2013, contra LOGISCOOPER – Cooperativa de Trabalho de Profissionais da Área de Transporte Rodoviário de Cargas ePassageiros, primeira reclamada, e Transportes Translovato Ltda., segunda demandada, ora recorrente.

É incontroverso que o autor foi admitido pela segunda reclamada,em 14/04/2005, para a função de ajudante geral (contrato de trabalho à fl. 195, ID 2146540), sendo despedido, sem justa causa,em 17/05/2013, com aviso-prévio indenizado proporcional a contar desta data (comunicado à fl. 128, ID 2146380, TRCT principalàs fls. 605-606, fl. 2147049, e complementar à fl. 609, ID 2147049). A ficha registro do empregado está juntada à fl. 600(ID 2147006).

Também não se discute que, no período anterior, de 1º/08/2001 a13/04/2005, o reclamante prestou serviços em proveito da segunda ré, formalmente na condição de associado da primeira reclamada,LOGISCOOPER, na mesma função para a qual foi admitido posteriormente.

A Alteração do Contrato Social da segunda reclamada estabelece queconstitui o seu objeto social a prestação de serviços de transporte rodoviário de cargas em geral, a nível municipal, intermunicipal,interestadual e internacional; operador logístico; depósito fechado de peças e materiais diversos, para uso próprio e de terceiros;a prestação de serviços de cargas e descargas de veículos em geral; a prestação de serviços de embalagens de mercadorias diversas.(fl. 59, ID 1931706).

A prova documental demonstra que a prestação laboral do reclamante,como cooperativado, decorreu da celebração de contrato de transferência de atividades entre as reclamadas, pelo qual a segundatransferiu à primeira as suas atividades operacionais de coletas e entrega de produtos (fls. 197-200, ID 2146554). Sendo assim,é manifesto que o autor, durante ambos os períodos, desempenhou atividades inerentes ao objeto social da segunda ré e, comotais, indispensáveis ao seu empreendimento econômico.

Quanto à prova oral, os depoimentos das testemunhas comprovam que,em ambos os períodos, o labor foi prestado sob as mesmas condições. Nesse sentido, Luiz Renato da Silva, ouvido a convitedo autor, declara (fl. 929, ID 77913e5 – grifo):

1.que de 2002 a 2005 trabalhou para a segunda reclamada por intermédio da primeira reclamada; 2. que não prestava serviços paraqualquer outra empresa além da segunda reclamada;

3. que trabalhava com coleta e entrega; 4. que trabalhavan como ajudante de motorista; [...] 6. que o reclamante trabalhavanas mesmas condições que o depoente, sendo também ajudante; 7. que almoçava na rua, levando comida de casa; 8. que esta últimacondição ocorria mesmo depois de ter a CTPS assinada; [...] 13. que não houve alteraçãono quotidiano da prestação de serviços após terem a CTPS assinada; 14. que chegavam todos dias pela manhã na sede dasegunda reclamada para carregar o caminhão, recebendo as notas do encarregado, empregado da transportadora; 15. que na épocaem que eram cooperativados, não batiam ponto; 16. que a média horária cumprida àépoca em que eram cooperativados era a mesma de quando passaram a ter a CTPS assinada; [...] 22. que nunca faltou naépoca em que era cooperativado; [...] 25. que começou junto com o reclamante quando cooperativado; 26. que todos os cooperativados tiveram CTPS anotada pela transpoortadora na mesma época; [...] 31. quese associou à cooperativa em 2000; 32. que começou a trabalhar pela cooperativa nesta época, também no ramo de coleta e entrega;33. que o reclamante começou na cooperativa na mesma época que o depoente, antes de começarem a prestar serviços para a reclamada;[...]

A testemunha da reclamada, Antonio Edson Roxo, a par de algumasinconsistências, traz as seguintes informações (fl. 930, ID 77913e5 – sublinho):

5. que o depoente nunca foi cooperativado; [...] 8. que o reclamante chegavana mesma hora que o depoente; 9. que via todos os dias o reclamante no local, excetoquando faltava ao serviço; 10. que o reclamante avisava para o encarregado da empresa quando faltava; 11. que o reclamanteera ajudante de coleta e entrega; [...] 23. que todos os dias, o gestor da cooperativa levava os cooperativadosaté a empresa, incluindo o reclamante; [...] 25. que os cooperativados se reportavam ao mesmo encarregado que o depoente, quando chegavam à empresa.

Como percebo, mesmo na condição de trabalhador cooperativado, oautor prestava serviços em proveito da segunda reclamada diariamente e com ânimo de continuidade ínsito à relação de emprego,tanto que, quando faltava ao trabalho, avisava o encarregado da empresa. Também era ao encarregado da recorrente que o demandantese reportava em serviço, da mesma forma que os empregados formais da segunda reclamada, o que evidencia a presença da subordinaçãodireta na relação havida entre ele e a tomadora dos serviços. Reforça a ausência de autonomia o fato de que as entregas eramefetuadas conforme orientação da segunda reclamada, inclusive com horários determinados, consoante se infere do depoimentoda primeira testemunha.

Além disso, mantiveram-se inalteradas a rotina de trabalho, a médiade horários cumpridos e a forma de concessão do intervalo intrajornada em ambos os períodos, quando o autor laborava formalmentecomo cooperativado e, depois, como empregado. Veja-se que nem sequer houve solução de continuidade entre os dois interstícios,na medida em que o contrato entre as reclamadas foi extinto, mediante ofício encaminhado em 13/04/2005 (fl. 201, ID 2146554),e o autor foi contratado, pela segunda ré, como empregado, em 14/04/2005.

De outro lado, apesar das alegações da recorrente, não há provade que a cooperativa tenha prestado serviços ao autor, além do pagamento efetuado por seu intermédio, como contraprestação,da segunda reclamada, aos serviços prestados em seu benefício, conforme fazem prova os recibos juntados aos autos (fls. 885-904,IDs b762b51-b443dc3).

Diante disso, entendo que a primeira reclamada atuou como mera intermediadorade mão de obra para a segunda ré, em flagrante violação ao disposto no artigo 5º da Lei nº 12.690/2012. Tal situação atraia incidência do artigo 9º da CLT, segundo o qual "Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar,impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.".

Cumpre referir que a irregularidade de atuação da primeira reclamada,na condição de cooperativa, bem como da relação havida entre as rés, foi reconhecida por este Tribunal, consoante precedentesa seguir colacionados:

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA. VÍNCULO DE EMPREGO. COOPERATIVA.Atividades prestadas com subordinação por trabalhador ligado à cooperativa de prestação de serviços, o qual foi selecionadoe contratado como empregado da tomadora de serviços sem solução de continuidade e sem qualquer alteração nas condições detrabalho, caracteriza intermediação de mão-de-obra em fraude à legislação do trabalho (artigo 9º da CLT e Súmula nº 331,I, do TST). Vínculo de emprego reconhecido com o tomador dos serviços. Recurso desprovido. (TRT da 4ª Região, 5a. Turma,0111800-79.2009.5.04.0002 RO, em 07/08/2014, Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper – Relatora. Participaram do julgamento:Desembargador Clóvis Fernando Schuch Santos, Desembargadora Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi)

VÍNCULO DE EMPREGO. MOTORISTA.Não provados os fatos impeditivos do direito alegado pelo autor, emergem da prestação de serviços admitida pela recorrenteos elementos da relação de emprego. (TRT da 4ª Região, 2a. Turma, 0000389-88.2010.5.04.0004 RO, em 02/08/2012, DesembargadorRaul Zoratto Sanvicente – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira, DesembargadoraVania Mattos)

Nesse sentido, também decidiu esta Turma julgadora ao apreciar casossemelhantes, dos quais cito, exemplificativamente, o processo nº 0000971-75.2013.5.04.0233, de minha relatoria, julgado em26/11/2015.

Diante disso, é irretocável a sentença que reconhece o vínculo deemprego entre o autor a recorrente no período de 1º/08/2001 a 13/04/2005, a teor do item I da Súmula nº 331 do TST, e declaraa unicidade contratual até 17/05/2013, determinando a respectiva anotação da CTPS pela real empregadora e o pagamento dasparcelas decorrentes, solidariamente, pelas demandadas, observada, quanto à primeira, a limitação ao período compreendidoaté 13/04/2005.

Por tais razões, nego provimento ao recurso ordinário da segundareclamada, no item.

AVISO-PRÉVIO PROPORCIONAL

Confiante no provimento do apelo quanto ao tópico anterior,que trata do reconhecimento do vínculo de emprego entre si e o autor, no período compreendido de 1º/08/2001 a 13/04/2005,a segunda reclamada, Transportes Translovato Ltda., pretende a absolvição da condenação ao pagamento de diferenças de aviso-prévioproporcional, argumentando que os 54 dias devidos foram integral e tempestivamente remunerados, nos termos da Lei nº 12.506/2011,consoante demonstram os TRCTs principal e complementar juntados aos autos, que foram devidamente homologados pelo sindicatoda categoria profissional do reclamante.

Decido.

O TRCT comprova o pagamento da remuneração correspondente a 54 dias,a título de aviso-prévio proporcional ao autor, por ocasião da rescisão, comunicada em 17/05/2013 (TRCT às fls. 605-606, fl.2147049, complementado à fl. 609, ID 2147049, e comunicado à fl. 128, ID 2146380). Tal pagamento, como é intuitivo, consideraapenas o vínculo de emprego incontroversamente havido entre as partes (de 14/04/2005 a 17/05/2013), desprezando o períodoem litígio, de 1º/08/2001 a 13/04/2005.

Desse modo, tendo em vista a manutenção da sentença quanto ao reconhecimentode vínculo e à declaração de unidade contratual de 1º/08/2001 a 17/05/2013, é patente a existência de diferenças do aviso-prévioproporcional, nos moldes da Lei nº 12.506/2011, decorrentes do cômputo do período reconhecido judicialmente, como tempo deserviço prestado pelo reclamante na mesma empresa, na condição de empregado.

Isso posto, nego provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada,no aspecto.

PRÊMIO POR TEMPO DE SERVIÇO

Confiante no provimento do apelo quanto ao tópico anterior,que trata do reconhecimento do vínculo de emprego entre si e o autor, no período compreendido de 1º/08/2001 a 13/04/2005,a segunda reclamada, Transportes Translovato Ltda., busca a exclusão da condenação a diferenças do prêmio por tempo de serviço,argumentando que a parcela foi paga da forma correta, a partir de abril de 2010, conforme demonstram os recibos de pagamentodo autor.

Aprecio.

Mantida a sentença quanto ao reconhecimento do vínculo de empregoe à declaração de unicidade contratual de 1º/08/2001 a 17/05/2013, persiste a condenação ao pagamento de diferenças do prêmiopor tempo de serviço – PTS, de acordo com as normas coletivas que o instituem (p. ex., cláusula terceira, da CCT 2007/2009,à fl. 205, ID 2146566, reproduzida nos instrumentos posteriores), pois é incontroverso que a parcela foi paga apenas com baseno período contratual compreendido a partir de 14/04/2005.

Provimento negado.

HORAS EXTRAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO.INTERVALOS INTRA E INTERJORNADAS. FERIADOS LABORADOS

A segunda reclamada, Transportes Translovato Ltda., nãose resigna com a condenação ao pagamento de horas extras, intervalos intra e interjornadas e feriados laborados, argumentandoque o reclamante, durante todo o período imprescrito, laborou de segunda a sexta-feira, das 07h30min às 11h48min e das 13hàs 17h30min, com a concessão de folga compensatória aos sábados e de repouso semanal remunerado aos domingos, conforme demonstramos cartões de ponto. Alega que os referidos documentos evidenciam pequenas variações do horário cumprido, mas que todas ashoras extras eventualmente prestadas constam dos registros e foram devidamente compensadas ou quitadas, com o adicional devido,conforme recibos de pagamento. Afirma que, da mesma forma, quando foi necessária a prestação laboral em feriados, o recorridoanotou a ocorrência nos cartões de ponto, recebendo a contraprestação devida com o adicional de 100%. Sucessivamente, dizque o Juízo considera que os feriados trabalhados eram remunerados com o adicional de 50%, motivo pelo qual a condenaçãodeve ser limitada, no particular. Quanto ao regime compensatório, discorda da declaração de invalidade, argumentando que asnormas coletivas autorizam a sua adoção, o que atende à única exigência imposta pelo artigo 7º, inciso XIII, da Constituiçãoda República. Nega a prestação de horas extras com habitualidade. Sucessivamente, requer seja aplicada a segunda parte doitem IV da Súmula nº 85 do TST. Em relação aos intervalos intrajornada como horas extras, pretende a absolvição da condenação,alegando que o recorrido sempre usufruiu de pausa para descanso e alimentação, conforme anotado nos cartões de ponto, devidamenterubricados pelo obreiro. Sucessivamente, afirma que, caso admitida a tese da inicial, é devido o pagamento apenas do períodosuprimido, e não da integralidade do intervalo, pois este já foi integrado à jornada laborada e, como tal, remunerado. Advogaa natureza indenizatória da parcela. Confiante no provimento quanto ao principal, postula a exclusão dos reflexos. Quantoaos intervalos interjornadas, afirma que o autor sempre usufruiu do período devido, motivo pelo qual improcede a condenaçãoem relação ao principal e respectivos reflexos.

Analiso.

Inicialmente, em atenção à referência do autor em contrarrazões(fls. 997-1010, ID 25f18e5), registro que os argumentos da segunda reclamada, no que concerne à duração do trabalho, atacama decisão de primeiro grau, referindo os motivos pelos quais a parte diverge da solução conferida à matéria. Assim, não háfalar em ausência de ataque aos fundamentos da sentença. Dito isso, passo à análise da matéria.

Os cartões de ponto relativos ao período imprescrito (fls. 131-189,ID 2146463-2146496) foram considerados prova idônea pelo Juízo de origem quanto aos horários de entrada e saída do trabalho,em razão da afirmação do autor de "que registrava o horário efetivamente cumprido." (fl. 612, ID 2163507). Em relaçãoaos intervalos, contudo, o Julgador entendeu que os horários britânicos, lançados nos registros, não espelham a realidadecontratual.

No entender deste Relator, a invariabilidade não constitui, porsi só, causa de invalidade das anotações dos intervalos, visto que o período de repouso pode ser, inclusive, pré-assinalado,na forma do § 2º do artigo 74 da CLT. Não obstante o entendimento esposado, no caso sub judice, entendo quea prova testemunhal justifica a conclusão do Magistrado de primeiro grau.

Veja-se que, embora advoguem versões contrapostas (30 min x 1h),ambas as testemunhas afirmam que desfrutavam de intervalo diverso daquele anotado nos controles de horários do reclamante(1h12min). Luiz Renato da Silva, convidado pelo autor, declara que (fl. 929, ID 77913e5):

7. que almoçava na rua, levando comida de casa; 8. que esta última condiçãoocorria mesmo depois de ter a CTPS assinada; 9. que ficavam parados por 30 minutos; 10. que paravam para almoçar entre 12he 13h, porém, somente por 30 minutos; 11. que havia lugares onde tinha horário específico para entrega; 12. que em algunslugares era possível fazer entrega no horário do meio-dia, exceto em shoppings centers; [...] 17. que todos faziam uma médiade 30 minutos para almoço;

A seu turno, a testemunha da parte ré, Antonio Edson Roxo, refere"13. que o reclamante cumpria rota fixa, assim como o depoente; [...] 16. que o depoente almoçava em um restaurante forada empresa, usufruindo todos os dias de uma hora de intervalo;" (fl. 930, ID 77913e5).

Ainda que, à primeira vista, a prova se caracterize como dividida,a análise minuciosa dos depoimentos revela que a testemunha do reclamante merece credibilidade. Isso porque a versão da testemunhaouvida a convite da demandada contém inúmeras inconsistências, que revelam a fragilidade do seu depoimento. Para exemplificar,noto que, inicialmente, Antonio declara "4. que todos os motoristas e ajudantes que trabalhavam para a reclamada tinhamcarteira assinada;", para, logo a seguir, incorrer em contradição, ao afirmar "14. que havia motoristas contratadosde forma autônoma à época; 15. que somente os motoristas eram autônomos, os ajudantes não;". Além disso, refere "6.que não recorda se o reclamante já trabalhava na empresa quando foi admitido;"; apesar disso, logo depois, afirma "20.que quando foi admitido, o reclamante já tinha CTPS assinada;".

Diante disso, prevalece a tese autoral sobre o gozo de apenas 30minutos de intervalo intrajornada, na medida em que confirmada pelo depoimento da testemunha do reclamante, inexistindo provaconsistente em sentido diverso.

O trabalho prestado em prejuízo da pausa intrajornada, sem correspondenteanotação nos cartões de ponto, por si só, autoriza a condenação ao pagamento de diferenças de horas extras, por resultar emprorrogação da jornada ordinária do obreiro, não contraprestada. Além disso, a análise dos registros evidencia que o autor,habitualmente, prorrogava a jornada compensatória, circunstância que, a teor do item IV da Súmula nº 85 do TST, determinaa invalidade do regime de compensação e autoriza o deferimento do adicional de horas extras sobre as irregularmente compensadas,consoante decidido na origem.

Os registros de horários apresentados também demonstram que, eventualmente,o autor laborou sem a observância do interstício mínimo entre jornadas legalmente assegurado, a exemplo do ocorrido nos dias14 para o dia 15/09/2010 (fl. 157, ID 2146474) e 13 para 14/12/2010 (fl. 160, mesmo ID). Soma-se a estes episódios o referidopela sentença. Sendo assim, é devido o tempo faltante para completar a pausa mínima de 11 horas, prevista pelo artigo 66 daCLT, consoante entendimento cristalizado pela OJ nº 355 da SDI-I do TST, que adoto como razão de decidir, verbis:

355. INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGOCOMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT

O desrespeito ao intervalomínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidasdo respectivo adicional.

Em relação aos feriados, os controles de jornada evidenciam a prestaçãolaboral sem a concessão de folga compensatória específica, algumas com correspondente pagamento com acréscimo de 100% (p.ex., o dia 02/11/2010 (fl. 159, ID 2146474), com recibo de pagamento à fl. 340 – ID 2146674); outras não. Quanto a estas,valho-me dos exemplos apresentados pela sentença, que, por si sós, autorizam a manutenção da condenação. Além disso, mesmoem relação aos dias já pagos com adicional de 100%, são devidas as diferenças em razão do trabalho prestado em prejuízo dointervalo intrajornada, sem anotação nos cartões de ponto, que resultam em acréscimo de jornada. Ressalto que a sentença autorizaa dedução dos valores pagos a mesmo título, motivo pelo qual o recurso ordinário da segunda reclamada carece de interesse,no aspecto. Logo, irretocável a sentença em relação à matéria.

Por fim, quanto ao intervalo intrajornada, é inquestionável a suaconcessão irregular durante toda a contratualidade, o que atrai a incidência do § 4º do artigo 71 da CLT. Portanto, corretaa sentença ao deferir o pagamento de um hora extra por dia trabalhado, na forma do item I da Súmula nº 437 do TST, verbis:"I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repousoe alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do períodocorrespondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da horanormal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração." (grifo). No mesmo sentido, a Súmula nº 63 deste TRT: "A não concessãototal ou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenasdo período suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.". Ressalto que, na esteira do entendimento consolidado,as horas extras decorrentes do trabalho em sobrejornada não se confundem com as intervalares.

Dada a habitualidade das horas extras, são devidos os reflexos emrepousos semanais remunerados, férias com adicional de 1/3, gratificações de natal, aviso-prévio e FGTS com acréscimo de 40%,nos termos das Súmulas nº 172, 376, item II, e 437, item III, todas do TST. Observo, por oportuno, que a sentença não deferereflexos das horas extras, decorrentes da supressão do intervalo interjornadas, em outras parcelas, por considerar que setrata de ocorrência eventual, impondo-se a manutenção da decisão, no particular, por força do princípio da proibição de reformaem prejuízo da parte recorrente.

De outro lado, em atenção ao decidido na sentença quanto às horassuplementares, registro que não é cabível a incidência das horas extras em repousos semanais remunerados e feriados para,depois, com o aumento da média remuneratória, incidir em férias com adicional de 1/3, gratificações de natal e aviso-prévioproporcional, sob pena de bis in idem, procedimento que é vedado por causar enriquecimento sem causa. Adoto, no particular,a OJ nº 394 da SDI-I do TST e a Súmula nº 64 deste TRT. Impõe-se, pois, limitar a condenação sob tal aspecto.

Portanto, dou parcial provimento ao recurso ordinário da segundareclamada, no tópico, para excluir as diferenças de férias com adicional de 1/3, gratificações de natal e aviso-prévio proporcional,pelo aumento da média remuneratória, decorrente da integração das horas extras suplementares nos repousos semanais remuneradose feriados.

DEVOLUÇÃO DOS DESCONTOS SALARIAIS

A segunda reclamada, Transportes Translovato Ltda., investecontra a condenação à devolução dos valores descontados a título de "Mensalidade Sindicato", alegando que, além de previstonas normas coletivas e aprovado pela assembleia geral da categoria, o desconto foi expressamente autorizado pelo reclamante.Salienta que o recorrido jamais se opôs ao desconto, na forma prevista na cláusula 37ª da convenção coletiva. Alega que aOrdem de Serviço nº 01/2009 do MTE autoriza a cobrança da contribuição sindical de todos os trabalhadores, filiados ou nãofiliados, desde que previamente instituída em assembleia geral, com ampla participação da categoria, e prevista nas normascoletivas, ressalvado o direito à oposição. Diz que, como o recorrido não exerceu o direito à oposição, era obrigada ao recolhimento,sob pena de sofrer ação de cumprimento sindical. Afirma que a pretensão de restituição dos valores descontados deve ser propostaem face do sindicato da categoria profissional do reclamante, conforme previsto na cláusula 29 da convenção coletiva. Salientaque os recibos de pagamento do demandante especificam a natureza dos valores descontados, o que afasta a caracterização denulidade, ao evidenciar que todos os valores descontados se respaldam na autorização repassada pelo trabalhador. Invoca aSúmula nº 342 e a OJ nº 160 da SDI-I, ambas do TST. Sustenta que a proibição contida no artigo 462 da CLT refere-se a descontosunilaterais, que não proporcionam benefício ao trabalhador, situação diversa da retratada nos autos, em que os descontos efetuadosou decorrem de previsão legal, ou trouxeram vantagens ao recorrido. Transcreve jurisprudência.

Examino.

Na inicial, o autor postula a devolução dos valores descontadosa título de contribuição confederativa, alegando que não era filiado ao sindicato da categoria (Súmula nº 666 do STF) e quenão ocorreu assembleia geral para a fixação da parcela.

A recorrente, na defesa (fls. 72-126, ID 2146368), apresenta osmesmos argumentos que ora consubstanciam o recurso ordinário interposto.

Sobre a mensalidade sindical, as normas coletivas aplicáveis aocaso dispõem (p. ex., CCT 2011/2013, às fls. 266-267, ID 2146605 – grifo):

CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCEIRA – MENSALIDADE SINDICAL

As mensalidades dos associados do sindicato profissional serãodescontadas em folha de pagamento, desde autorizado o desconto pelo empregado,devendo o montante ser colocado à disposição do sindicato num prazo máximo de 10 (dez) dias após o mês de competência salarial.

Os recibos de pagamento demonstram o desconto salarial mensal atítulo de "Mensalidade Sindicato" (fls. 303-376, IDs 2146663-2146674), sem que haja, todavia, prova da autorização do obreiro,na forma exigida pelas convenções coletivas. Ademais, não está demonstrada a filiação do reclamante ao sindicato, ônus queincumbia à empregadora (artigos 818 da CLT c/c 333, inciso II, do CPC).

Registro que a cláusula normativa invocada pela recorrente (37ªda CCT, à fl. 241, ID 2146590) trata da contribuição assistencial, equivalente a dois dias do salário-base por ano, que nãoconfunde com a mensalidade sindical, descontada do demandante competência a competência.

Desse modo, compartilho do entendimento da Magistrada de origemacerca da irregularidade dos descontos efetuados sob a rubrica em comento, motivo pelo qual mantenho a condenação à sua devolução.

Nego provimento.

INDENIZAÇÃO DAS DESPESAS COM UNIFORME

A segunda reclamada, Transportes Translovato Ltda., buscaa absolvição da condenação ao pagamento de indenização pelo não fornecimento do uniforme (camiseta, calça e um par de calçados),argumentando que entregou ao recorrido a vestimenta de trabalho, incluindo, além dos itens objeto da condenação, boné, capade chuva, sapato e calça de segurança, conforme faz prova o recibo de entrega de EPIs. Alega que não há obrigação à indenizaçãode peças não obrigatórias, como a jaqueta. Repisa que os recibos de pagamento do demandante especificam a natureza dos valoresdescontados, o que afasta a caracterização de nulidade, ao evidenciar que todos os valores descontados se respaldam na autorizaçãorepassada pelo trabalhador. Invoca a Súmula nº 342 e a OJ nº 160 da SDI-I, ambas do TST. Reitera a alegação de que a proibiçãocontida no artigo 462 da CLT refere-se a descontos unilaterais, que não proporcionam benefício ao trabalhador, situação diversada retratada nos autos, em que os descontos efetuados ou decorrem de previsão legal, ou trouxeram vantagens ao recorrido.Colaciona jurisprudência.

Analiso.

É incontroversa a exigência, pela empregadora, da utilização deuniforme. A respeito da matéria, as normas coletivas dispõem que (p. ex., CCT 2007/2009, à fl. 209, ID 2146566):

DÉCIMA – UNIFORMES E EQUIPAMENTOS

Quando exigido o uso deuniforme ou de equipamento para o trabalho, a empresa os fornecerá gratuitamente, até o limite de 03 (três) por ano, vedando-sequalquer desconto salarial a tal título. [...]

A reclamada, na defesa (fl. 111, ID 2146368), sustenta que o uniformeera devidamente fornecido ao empregado.

Não obstante a tese defensiva, a ficha de controle de distribuiçãode EPI e uniforme registra somente a entrega, ao reclamante, de um par de sapatos em 23/11/2011, uma camiseta em 16/12/2011,e quatro calças, duas delas em 05/01/2012 e as demais em 18/10/2012 e 13/01/2013 (fl. 383, ID 2146707).

Sendo assim, salvo quanto ao período compreendido a partir de 2012,que não é objeto da condenação, a empregadora não produz qualquer prova para demonstrar a efetiva entrega dos itens ao demandante,ônus que lhe incumbia, a teor dos artigos 818 da CLT e 333, inciso II, do CPC. Por tais razões, mantenho a condenação impostano primeiro grau.

Quanto à quantia fixada – R$ 150,00 por semestre -, além de observara pretensão deduzida, não destoa dos valores praticados em casos similares, dos quais cito o processo nº 0020692-90.2014.5.04.0002PJe, da minha relatoria, julgado em 30/11/2015.

Nesses termos, nego provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada,no particular.

FGTS COM ACRÉSCIMO DE 40%

Confiante no provimento do apelo quanto aos itens precedentes,a segunda reclamada, Transportes Translovato Ltda., pretende a absolvição da condenação ao recolhimento do FGTS do períodoem relação ao qual foi reconhecida a existência de vínculo de emprego, bem como daquele incidente sobre as parcelas condenatórias,alegando que os pedidos acessórios seguem a sorte do principal.

Decido.

Mantida a procedência da ação tanto em relação ao reconhecimentode vínculo de emprego, como no que concerne às parcelas de natureza salarial, faz jus o reclamante ao FGTS incidente, conformeorientação preconizada pela Súmula nº 63 do TST, verbis: "SUM-63 FUNDO DE GARANTIA (mantida) – Res. 121/2003,DJ 19, 20 e 21.11.2003. A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devidaao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.". O acréscimo de 40% é devido por força do artigo 18, §1º, da Lei nº 8.036/90.

Nego provimento.

MULTA CONVENCIONAL

A segunda reclamada, Transportes Translovato Ltda., investecontra a condenação ao pagamento da multa convencional, argumentando que jamais descumpriu quaisquer das disposições constantesdas normas coletivas aplicáveis ao caso, contratual ou legal. Alega que o pedido é mero acessório das demais pretensões, demodo que, improcedentes estas, impõe-se a exclusão da condenação à multa.

Aprecio.

O Juízo de origem assim decide quanto à matéria em epígrafe (fl.951, ID 60fad64):

A cláusula quadragésima quarta da CCT 2009/2011 determina no seguintesentido:

"Fica estipulada a multade R$ 10,50 (dez reais e cinquenta centavos) em favor da parte prejudicada, nos casos de descumprimento de quaisquer das cláusulasde obrigações de fazer da presente Convenção".

A redação da presentecláusula é repetida nas demais CCTs, exceto o valor da multa estipulada.

Nesse contexto, na medidaem que reconhecida a ausência de fornecimento do uniforme exigido para o trabalho até o final do ano de 2011/início do anode 2012, consoante definido no item anterior, restou descumprida cláusula normativa de obrigação de fazer (no caso, por exemplo,a cláusula vigésima nona da CCT 2009/2011 – pág. 238).

Ante o exposto, condenoa segunda reclamada ao pagamento da multa normativa em face do descumprimento de cláusula normativa de obrigações de fazer.

Esclareço que a condenaçãonão alcança a multa normativa estatuída na CCT 2013/2015, na medida em que, no seu período de vigência, houve o fornecimento,pela segunda ré, do uniforme exigido para o trabalho.

A insurgência recursal da segunda reclamada quanto à condenaçãoao ressarcimento das despesas pelo não fornecimento do uniforme não foi acolhida por este Colegiado, consoante análise realizadano tópico próprio. Por consequência, é imperiosa a manutenção da decisão recorrida em relação à multa normativa, por seusjudiciosos fundamentos, que adoto como razões de decidir.

Recurso desprovido, no item.

PREQUESTIONAMENTO

Por cautela, registro que, uma vez adotada tese explícita acercadas matérias em discussão, resta satisfeito o requisito do prequestionamento, na forma preconizada pela OJ nº 118 da SDI-Ie pelo item I da Súmula nº 297, ambas do TST.

Assinatura

HERBERT PAULO BECK

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR HERBERT PAULO BECK (RELATOR)

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINSCOSTA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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