TRT4. CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL. DESCONTOS INDEVIDOS.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020761-47.2014.5.04.0124 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:05 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020761-47.2014.5.04.0124 (RO)
RECORRENTE: WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
RECORRIDO: GABRIEL DA SILVEIRA LAUREANO
RELATOR: LUCIA EHRENBRINK

EMENTA

CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL. DESCONTOS INDEVIDOS. Inexistindo nos autos a prova da filiação da reclamanteao sindicato da sua categoria profissional, são indevidos os descontos das contribuições assistenciais, tal qual decididona origem. Provimento negado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencida a Relatora, dar provimento parcial ao recurso dareclamada, WMS Supermercados do Brasil Ltda, para excluir da condenação as parcelas vincendas a título de horas extras e adicionalnoturno. Valor da condenação que se reduz para R$ 6.000,00. Custas proporcionalmente reduzidas para R$ 120,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença sob id nº 64af644, que julgou procedente em parte a ação, recorre ordinariamente a reclamada.

Busca a reforma (id nº 2a901db) da decisão quanto às horas extrascom integrações, às parcelas vincendas, às diferenças salariais, aos descontos indevidos e ao FGTS.

Sem contrarrazões, sobem os autos.

Vêm os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

II – RECURSO DA RECLAMADA.

1. REFLEXOS E INTEGRAÇÕES DAS HORAS EXTRAS DEFERIDAS.AUSÊNCIA DE CARTÃO PONTO. JORNADA ARBITRADA.

A reclamada recorre (Id. Num. 8d183ba – Pág. 2) ao argumentode que a ausência de cartões-ponto conduz à presunção relativa da jornada de trabalho relatada pelo reclamante. Assevera queo reclamante não faz prova da jornada indicada na petição inicial, ônus que lhe incumbia a teor do art. 818 da CLT e art.333, inciso I, do CPC. Diz que os efeitos da confissão ficta não se operam porque não foi intimada a apresentar os registrosde ponto da reclamante. Destaca que o Juízo a quo, injustificadamente, declarou a existência de uma jornada laboralexagerada e distante da realidade, utilizando critérios de exceção. Pugna seja reduzida a jornada de trabalho da reclamante,afastando-se a condenação ao pagamento de horas extras. Sucessivamente, a ré também não concorda com a decisão de primeirograu quanto à condenação ao pagamento de reflexos das horas extras deferidas em férias com 1/3, 13º salário e repousos semanaisremunerados, pois tal verba se trata de condenação acessória. Ainda, sustenta que não há que se falar em pagamento habitualde horas extraordinárias, mas somente de forma eventual e esporádica. Assim, argumenta que, como não houve pagamento habitualde horas extras, são descabidos os reflexos e integrações. Invoca a Súmula nº 172, no sentido de que somente as horas extrashabitualmente prestadas podem ser computadas nos repousos semanais. Requer, assim, a reforma da sentença de origem para queseja absolvida da condenação ao pagamento dos reflexos e integrações das horas extras deferidas.

A sentença assim dispõe:

Horas extras/intervalos/domingos e feriados

O reclamante impugnouos cartões-ponto juntados, porém não produziu provas capazes de afastá-los.

Assim, considero que oscartões-ponto juntados correspondem à verdadeira jornada de trabalho do reclamante nos períodos em que juntados.

A reclamada, porém, nãojuntou o cartões-ponto de diversos períodos.

Assim, nos períodos emque não juntados os cartões-ponto, havendo a reclamada frustrado meio de prova que a lei (art. 74, §2º, da CLT) põe aserviço do empregado para comprovar sua real jornada de trabalho, presumo verdadeira a jornada de trabalho declinada na inicial,limitando-a apenas quando a prova oral indicar jornada mais restrita, porque a verdade formal não se sobrepõe à verdade materiallimitada pelas provas produzidas nos autos.

Dessa forma, consideroque o reclamante, nos períodos em que não juntados os cartões-ponto, até o final de novembro/2013, trabalhou das 12h às 23h(limite dado pela inicial), de segunda a sábado, em 3 domingos por mês e em todos os feriados, exceto Dia do Trabalhador,Natal e Ano Novo, no mesmo horário dos demais dias e, após novembro/2013, trabalhou das 6h30min às 18h30min (limite dado pelainicial), de segunda a sábado, em 3 domingos por mês e em todos os feriados, exceto Dia do Trabalhador, Natal e Ano Novo,bem considero que, uma vez por mês, até novembro/2013, participou de balanços, em que trabalhou até a 1h (conforme confissãodo reclamante). Considero que sempre gozou intervalo de 1 hora intrajornada (conforme inicial).

O pedido de intervalosintrajornada é improcedente, porque o reclamante goza tais intervalos.

É procedente, contudo,o pedido de intervalos para lanche (dois por dia com 15 minutos cada), previstos nas normas coletivas, porque não há provade concessão de tais intervalos.

O acordo de compensaçãode horários é nulo, pois o reclamante trabalha habitualmente aos sábados, o que desvirtua o objetivo histórico do regime decompensação de horário, e trabalha habitualmente em horário extraordinário.

Assim, são extraordináriasas horas laboradas em excesso à 8ª hora diária e ao regime compensatório, aplicada a Súmula 85-IV/TST.

O horário narrado representalabor em excesso à 8ª hora diária e ao regime compensatório, tempo de intervalo entrejornadas mínimo legal não gozado e trabalhoem domingos e feriados não compensados por folga.

Ressalto, quanto ao nãogozo de intervalo de 11 horas entre jornadas que, nesse particular, comungo com o pensamento do Exmo. Ministro José SimplicianoFontes de Fernandes da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho de que:

"Não pode prevalecer oentendimento de que o simples desrespeito ao intervalo mínimo de 11 horas entre duas jornadas de trabalho é mera infraçãoadministrativa…o empregado, quando trabalha sem a observância do intervalo mínimo de uma jornada para outra, previsto noartigo 66 da CLT, foi duplamente prejudicado, quer porque trabalhou em jornada superior à devida, quer porque não pôde gozardo descanso mínimo necessário para recompor suas energias". (RR 764363/2001).

Assim, considero comohora extra o período não gozado de intervalo de 11 horas entre jornadas.

A reclamada não comprovao pagamento de horas extras.

Dessa forma, defiro opedido de pagamento de horas extras, assim consideradas as laboradas em excesso à 8ª hora diária e ao regime compensatório,o tempo de intervalo entre jornadas mínimo legal não gozado, o tempo de intervalos para lanche, e o trabalho em domingos eferiados não compensados por folga, a serem apuradas pelo horário constante nos cartões-ponto nos períodos em que juntados,aplicada a Súmula 366/TST, e pelo horário considerado na presente sentença nos períodos em que não juntados os cartões-ponto.Quando for contado tempo entre 22h e 5h, será observada a redução ficta da hora noturna e a inclusão do adicional noturnona base de cálculo das horas extras (OJ nº 97/SDI-I/TST). Adicional de 50% para o tempo de intervalo entrejornadas mínimolegal não gozado e para o tempo de intervalos para lanche, e conforme normas coletivas para as laboradas em excesso à 8ª horadiária e ao regime compensatório e para os domingos e feriados. Divisor 220. Base de cálculo conforme Súmula 264/TST.

(…)

Pela habitualidade dotrabalho em sobrejornada, defiro reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados, nas férias com 1/3 e nos 13°salários.

Indefiro reflexos no avisoprévio e nas parcelas rescisórias, porque ainda em vigor o contrato de trabalho.

Deverão ser deduzidosos valores pagos a idêntico título, conforme OJ nº 415/SDI-I/TST.

Quanto às horas noturnasextraordinárias, o pedido de adicional noturno já resta contemplado pela determinação de consideração da redução ficta dahora noturna e pela inclusão do adicional noturno nas horas extras noturnas.

Quanto às horas noturnasnão extraordinárias, não comprovado o correto pagamento do adicional noturno, defiro ao reclamante o pagamento de adicionalnoturno referente às horas noturnas não extraordinárias.

Adicional de 20%. Basede cálculo conforme Súmula 264/TST. Reflexos ficam deferidos da mesma forma que os deferidos quanto às horas extras.

Deverão ser deduzidosos valores pagos a idêntico título.

Ao exame.

Na inicial, a alegação é de labor de segunda-feira a sábado, daseguinte forma: de 11-10-2010 a 31-10-2013, das 12h às 23h; a partir de 01-11-2013, das 06h30min às 18h30min; e um balançomensal e dois anuais, saindo da reclamada às 24h, 01h ou até mesmo às 02h.

A contestação defende o cumprimento de 44 horas de trabalho porsemana, invocando a validade do registros de ponto e do sistema de banco de horas adotado.

Em seu depoimento, o reclamante declara:

1-)

que os horário do depoente não são corretamente registrados no ponto; 2-)que a maioria dos dias não tinha registro correto, conforme o depoente verificava no portal; 3-) queo depoente, até o final de novembro/2013, trabalhava das 12h às 23h30min de segunda a sábado, em 3 domingos por mês e em todosos feriados, exceto Dia do Trabalhador, Natal e Ano Novo; 4-) que, após novembro/2013, passou a trabalhardas 6h30min às 19h/19h30min, de segunda a sábado, em 3 domingos por mês e em todos os feriados, exceto Dia do Trabalhador,Natal e Ano Novo; 5-) que somente participou de balanços até novembro/2013, que acontecia uma vez por mês;6-) que não havia outros balanços; 7-) que nos balanços trabalhava até a 1h; 8-)que o depoente pegava apenas uma condução para ir e outra pata voltar do trabalho; 9-) que o horárioda última lancha para São José do Norte, onde o reclamante mora, é as 00h30min; 10-) que, quando o balançoia até 1 hora, o depoente permanecia em Rio Grande, na casa de um amigo ou na casa da namorada; 11-) quealgumas vezes havia escalas para os feriados; 12-) que não gozava folga compensatória pelos domingos e feriados.Nada mais.

A questão pertinente aos registros da jornada deve ser analisadaà luz do disposto na legislação trabalhista no sentido de que, tendo a reclamada mais de 10 (dez) empregados, fato este queé público e notório no caso dos autos, incide a obrigação prevista no art. 74, § 2°, da CLT, que conta com a seguinteredação:

Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatóriaa anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidaspelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.

Frente a tal disposição e aos princípios da "aptidão paraa prova" e da "pré-constituição da prova", bem como à luz das disposições dos artigos 818 da CLT e 373, inciso II, do NCPC,tem-se que cabia à reclamada acostar aos autos a totalidade dos registros de ponto do contrato de trabalho da reclamante,para fins de apuração das horas extras devidas, ônus do qual não se desincumbiu, apresentando apenas os cartões-ponto no períododo início do contrato até agosto de 2011, de 16-01-2012 a 15-02-2012 e de 16-03-2012 a 15-04-2012 – anexados no ID nº c33f4eb.Tal circunstância gera, ante o inciso IV do art. 212 do Código Civil, presunção relativa de veracidade da jornada laboralapontada na petição inicial, para os períodos em que ausentes os registros.

Considerado este fato, correta a sentença que, diante daausência de outro elemento de prova que a infirmasse, considerou a jornada da inicial, limitada pelo depoimento pessoal doautor, para fixar a jornada de trabalho por ele cumprida, nos períodos em que não juntados os cartões-ponto, até o final denovembro/2013, como sendo das 12h às 23h (limite dado pela inicial), de segunda a sábado, em 3 domingos por mês e em todosos feriados, exceto Dia do Trabalhador, Natal e Ano Novo, no mesmo horário dos demais dias; e, após novembro/2013, das 6h30minàs 18h30min (limite dado pela inicial), de segunda a sábado, em 3 domingos por mês e em todos os feriados, exceto Dia do Trabalhador,Natal e Ano Novo, bem como, uma vez por mês, até novembro/2013, participou de balanços, em que trabalhou até a 1h, com umahora de intervalo.

Portanto, foi devidamente adotado o entendimento expresso na Súmulanº 338, que em seu item I dispõe:

É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registroda jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequênciagera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).

Ademais, a defesa da reclamada está pautada na inexistênciade diferenças de horas extras ao argumento de que a integralidade da jornada foi registrada e as horas excedentes regularmentepagas ou compensadas (Id. 6ff3aa9 – Pág. 3, contestação). Todavia, não há justificativa para a ausência de juntada da integralidadedos cartões de ponto, cuja obrigação era da reclamada, nos termos do disposto no § 2º do art. 74, corroborado pela Súmulaantes mencionada.

Portanto, não prosperam as alegações da ré de que era ônus do reclamanteproduzir prova acerca do fato constitutivo de seu direito.

Além do mais, analisando os cartões ponto juntados pela reclamada,verifico que nos dias 05-07-2011, 19-07-2011, 23-03-2012 e 14-04-2012 (id nº 6150156), houve extrapolação da jornada. Porém,ao contrário do que alegado pela reclamada na contestação (id Num. 6ff3aa9 – Pág. 3), não há nos autos os recibos de pagamentodo reclamante. Assim, é devido o pagamento de horas extras efetuadas, mesmo a partir dos cartões-ponto, nos períodos em querestam presentes nos autos.

Em relação aos reflexos e integrações, cumpre destacar que a reclamadase insurge contra a condenação ao pagamento de horas extras em face da jornada arbitrada ante a ausência dos registros dehorários, limitando-se a afirmar que não eram pagas de forma habitual, no item relativo à sua insurgência quanto ao deferimentodos reflexos. Porém, ao contrário do que defende a ré, ante os registros de ponto constantes dos autos e a jornada arbitrada,não se considera que o labor extraordinário desempenhado pelo autor tenha ocorrido de forma meramente eventual ou esporádica.

Assim, mantida a condenação ao pagamento de horas extras, tambémsão devidos os reflexos e integrações de tais horas, inclusive em repousos, pois trata-se de condenações acessórias, que seguema condenação principal. Nesse sentido, sequer aplica-se ao caso a Súmula nº 172 do TST, invocada pela reclamada em suas razõesrecursais, tendo em vista a habitualidade da prestação de horas extras.

Portanto, nega-se provimento ao recurso, no aspecto.

2. PARCELAS VINCENDAS.

Insurge-se a reclamada contra a decisão que deferiu a condenaçãoao pagamento em parcelas vincendas, tendo em vista que as verbas integrantes da condenação são baseadas nas situações fáticasque deve ser verificada em cada caso concreto e em momentos diversos da contratualidade, uma vez que, as relações de trabalhopodem mudar e é exatamente por isto que não é possível a condenação em verbas vincendas. Afirma que tal condenação impossibilitaa defesa da ré. Alega ainda que tal decisão está em desacordo com o artigo 5º, II e V, da Constituição Federal, os quais determinamque ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Por fim, aduz que a decisão merecereforma, uma vez que conflita com a jurisprudência de outros Tribunais.

O juízo de primeiro grau condenou ao pagamento de parcelas vencidase vincendas. Fundamenta a decisão nos seguintes termos:

(…)

Ainda em vigor o contratode trabalho, que se trata de relação jurídica continuativa, a condenação abrange parcelas vencidas e vincendas, limitadas,em decorrência do pedido, até a data do trânsito em julgado da sentença. Considerando que há jurisprudência, inclusive doTRT-4a Região, no sentido de que a condenação ao pagamento de horas extras não pode abarcar parcelas vincendas, passo a fundamentarcom mais precisão.

Os arts. 290 e 471, I,do CPC deixam claro que, quando se trata de relação jurídica continuativa, a condenação deve abarcar tanto as parcelas vencidasquanto as vincendas, ainda que não haja pedido nesse sentido (ressalvo que, no caso sob exame, há pedido quanto às parcelasvincendas). O contrato de trabalho, como é cediço, é negócio jurídico de trato sucessivo do qual decorrem prestações periódicas.

Assim, estando em vigoro contrato de trabalho, certo é que as parcelas que correspondam a prestações periódicas, como horas extras, devem ser incluídasna sentença, ainda quando não vencidas. O que almeja o ordenamento jurídico é evitar a perpetuação do litígio, porquanto entendimentocontrário conduziria o empregado a ajuizar uma ação a cada mês em que as horas extras não lhe fossem pagas corretamente, porquantoé de clareza meridiana que o empregado não necessitaria acumular alguns meses para ajuizar a ação. A consequência nefastaseria a avalanche de ações sobre o mesmo tema, para o mesmo empregado, que ajuizaria, ou poderia ajuizar, doze ações por ano.Para prever situações como essa, os arts. 290 e 471, I, do CPC, sabiamente, preveem a condenação em parcelas vincendas, enquantoperdurar a situação de fato ou de direito. O argumento normalmente utilizado para negar a condenação em parcelas vincendas,quando se trata de horas extras, consiste na afirmação no sentido de que, se o trabalho ainda não foi prestado, não é possívelmensurar a quantidade das horas extras. Com todas as vênias possíveis por dissentir, há equívoco em tal entendimento. Nãohá dúvida que a mensuração das parcelas vincendas não é, previamente, possível. Contudo, para isso existe e deve ser enfrentadaa execução por prestações sucessivas, caso o devedor omita-se em cumprir voluntariamente a sentença de cognição quanto àsparcelas vincendas. Diga-se, ainda, que o argumento carece de respaldo jurídico, porquanto é evidente que nenhuma parcelavincenda, seja a título de horas extra ou a que outro título for, pode ser previamente fixada. Basta alegar que sequer sepode saber se o contrato de trabalho continuará, porquanto diversas causa de extinção poderão ocorrer. Claro está o que efetivoadimplemento das parcelas vincendas está a depender de evento futuro. Por isso, o art. 471, I, do CPC prevê a possibilidadede nova decisão, caso haja modificação no estado de fato ou de direito. Admitir a tese que ora se afasta significa não permitirjamais condenação em parcelas vencidas, mesmo quando se tratar de diferenças salariais, por exemplo, decorrentes de desviode função, porquanto, de igual modo, o das diferenças quantum vincendas não é mensurável desde logo e, mais ainda, sequeré possível saber se o empregado continuará em desvio de função ou se não pedirá demissão logo após a prolação da sentença.Para apurar o quantum, existe a liquidação. Não há razão, por exemplo, para aceitar condenação em parcelas vincendas quandose trata de diferenças salariais e não aceitar quando se trata de horas extras. Se estas ainda não foram prestadas e, porisso, não podem, ainda, ser mensuradas, não é menos certo que o trabalho futuro em desvio de função também ainda não foi prestado.O que se deve almejar é a pacificação dos conflitos sociais, que é o objeto do direito, que, seguramente, não é alcançado,caso se obrigue o empregado a ajuizar uma nova ação a cada mês em que o empregador deixar de lhe pagar horas extras de acordocom a sentença. O julgado da SDI-I/TST, abaixo transcrito, elucida a matéria:

(…)

Analiso.

Permanecendo em vigor o contrato de trabalho, e considerando-seque as horas extras se constituem em prestações de trato sucessivo, viável o deferimento de parcelas vincendas, ainda quesob condição, ou seja, enquanto perdurarem as mesmas condições de trabalho. Tem-se por caracterizada hipótese de prestaçõesperiódicas, ensejando a condenação no pagamento das parcelas vincendas, que atraem a regra do art. 323 do NCPC, in verbis:

Art. 323. Na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestaçõessucessivas, essas serão consideradas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor, e serão incluídasna condenação, enquanto durar a obrigação, se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las.

Nessa linha, salienta-se que, enquanto não houver modificaçãono estado de fato e de direito que embasou a condenação, consoante previsão do art. 505, I, do NCPC, presume-se que se encontrammantidas as mesmas condições do contrato de trabalho em vigor reconhecidas pelo título.

Assim, não há falar em afronta com o art. 5º da CF, conforme alegadopela reclamada.

Portanto, não assiste razão à reclamada quanto à sua insurgênciasobre a condenação ao pagamento de parcelas vincendas.

3. DIFERENÇAS SALARIAIS.

A reclamada insurge-se contra a decisão que condenou arecorrente ao pagamento de diferenças salariais, em face da ausência de juntada dos recibos de pagamento de salários. Asseveraque está equivocada a decisão, uma vez que há nos autos documentação necessária (ficha de registro não impugnada quanto aotópico) para comprovação de que efetivamente os reajustes foram regularmente pagos. Por fim, ainda que considerando a ausênciade juntada dos recibos de pagamento e a fim de evitar o enriquecimento sem causa da recorrida, forte no que dispõe o art.884 do CCB, requer a juntada de tais documentos na fase de liquidação.

A sentença entendeu o que segue:

Diferençassalariais – reajustes normativos

A reclamada não juntouos comprovantes de pagamento.

Assim, não comprovou opagamento dos reajustes normativos, razão pela qual considero que não houve o correto pagamento dos reajustes normativos dasnormas coletivas juntadas pelo reclamante.

Dessa forma, defiro opedido de diferenças salariais pela não concessão dos reajustes normativos das normas coletivas juntadas pelo reclamante,em parcelas vencidas e vincendas (art. 290 do CPC), com reflexos nas férias com 1/3, nos 13º salários, nas horas extras, noadicional noturno.

Indefiro reflexos repousossemanais remunerados e feriados, porque a reclamante era mensalista já estando contemplado no deferimento da verba os repousos.

Indefiro reflexos no avisoprévio, porque em vigor o contrato de trabalho.

Ao exame.

Na petição inicial (id Num. 651e970 – Pág. 3), a reclamante afirmaque não teve seu salário reajustado nos percentuais de 8,90% e 7,16%, conforme cláusulas primeira e terceira das normas dissidiaisda categoria profissional.

A defesa sustentou que uma breve análise dos recibos de saláriosdo reclamante, ficha registro e TRCT é suficiente para constatar que os reajustes e os salários foram pagos de forma correta(id Num. 6ff3aa9 – Pág. 13).

No entanto, ao contrário do alegado pela reclamada em sua defesa,não juntou aos autos os recibos de pagamento do reclamante.

Assim, em razão da inexistência de comprovação dos salários pagosao reclamante, bem como dos reajustes normativos, previstos nas convenções coletivas (id nº 74d5e4e), correta a sentença aocondenar a reclamada ao pagamento diferenças salariais pela não concessão dos reajustes normativos das normas coletivas.

Também não há nada a ser deferido quanto à juntada dos supostoscomprovantes de pagamento em fase de liquidação de sentença. Incumbia à reclamada, no momento processual oportuno, o ônusde provar o pagamento correto de todas as verbas trabalhistas pleiteadas pela reclamante e negadas pela ré, nos termos doart. 373, II, do NCPC, ônus do qual não se desincumbiu, ante a ausência dos recibos de pagamento de salários na fase de instrução.

Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário interpostopela reclamada no aspecto.

4. DESCONTOS INDEVIDOS.

A reclamada busca a reforma em relação ao pagamento deindenização decorrente dos descontos efetuados no salário do reclamante a título "contribuição assistencial". Sustenta quea base legal para a instituição da Contribuição Assistencial é a disposição contida no inciso "e" do artigo 513 da CLT, devendoser adimplida pelo reclamante ainda que não seja filiado em sindicato. Refere que as convenções coletivas determinam que acontribuição assistencial é devida ao sindicato por todos os integrantes da categoria, independentemente de filiação. Alegaque a restituição do desconto em tela é descabida, eis que se trata de desconto determinado nas normas coletivas, o que éautorizado pelo artigo 462, caput, da CLT. Invoca a Súmula 342, do TST.

O juízo a quo determinou a devolução dos descontos a títulode contribuição assistencial, pois a reclamada não comprovou que o reclamante é associada ao sindicato.

Ao exame.

As disposições das normas coletivas acostadas aos autos no id nº74d5e4e são no sentido de que as empresas deverão efetuar descontos a título de contribuição assistencial da totalidade deseus empregados, sindicalizados ou não, pertencentes à categoria profissional.

A manutenção do sistema sindical brasileiro é assegurada pelas contribuiçõesdos empregados e empregadores, tanto aquelas instituídas por lei, quanto as criadas em decorrência da vontade das partes envolvidasnas negociações coletivas, compreendendo-se estas no sentido lato, ou seja, enquanto categoria. Neste sentido é adisposição contida no art. 8º, inc. IV, da CF, que estabelece:

A assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoriaprofissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentementeda contribuição prevista em lei.

Entretanto, este desconto deve ser lido de acordo com oprincípio da intangibilidade do salário (art. 7º, inc. VI, da CF) e também de que ninguém é obrigado a associar-se, filiar-seou manter-se filiado a sindicatos, conforme previsão expressa da Constituição Federal, que consagra os princípios da livreassociação (art. 5º, XX) e da livre sindicalização (art. 8°, V). Nesse sentido o entendimento pacificado no TST, verbis:

PN-119 CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS – INOBSERVÂNCIA DE PRECEITOSCONSTITUCIONAIS.

A Constituiçãoda República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidadede liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor deentidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindicale outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição,tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados.

OJ-SDC-17CONTRIBUIÇÕES PARA ENTIDADES SINDICAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DE SUA EXTENSÃO A NÃO ASSOCIADOS. As cláusulascoletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados,são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveisde devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula 666, pacificoutal interpretação, no sentido de que a contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da constituição, só é exigíveldos filiados ao sindicato respectivo.

Assim, de acordo com a posição majoritária do STF e doTST, entende-se o desconto não é obrigatório para os trabalhadores não sindicalizados, sendo inviável que a imposição da contribuiçãose dê mediante assembleia geral.

Nesse sentido já decidiu este Tribunal, em julgamento com a participaçãodesta Relatora:

CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL. A contribuição assistencial patronal é implementadapor norma coletiva, tanto para os associados como para aqueles que não se encontram nesta condição, com base no disposto doart. 513, letra "e", da CLT, que dispõe que são prerrogativas dos sindicatos impor contribuições a todos aqueles que participamdas categorias econômicas representadas. Todavia, o art. 8º, inciso V da Constituição Federal estabelece que "ninguém seráobrigado a filiar-se ou manter-se filiado a sindicato", o que se aplica tanto no caso de sindicato de empregados quando desindicato patronal.

(Processo 0001445-56.2011.5.04.0802(RO), de lavra do Desembargador Francisco Rossal de Araújo, em 29-03-2012. Participam: Juraci Galvão Júnior, Lucia Ehrenbrink).

Nesse contexto, as contribuições assistenciais e confederativas,diversamente da contribuição sindical, não são compulsórias a toda a categoria profissional, assim como devem estar previstasem norma coletiva e desde que não haja oposição ao desconto pelo trabalhador. Inexistindo nos autos a prova da filiação dareclamante ao sindicato da sua categoria profissional, são indevidos os descontos das contribuições assistenciais, tal qualdecidido na origem.

Nega-se provimento ao recurso quanto aos descontos indevidos.

5. FGTS.

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamentodo FGTS. Sustenta que, no que se refere ao FGTS sobre as parcelas de natureza salarial deferidas na sentença, por tratar-sede parcela acessória à principal indevida, a qual se pretende a reforma, igualmente deve ser afastada a condenação relativaao recolhimento de FGTS.

Mantida a condenação em verbas de natureza remuneratória, prevaleceo comando de pagamento do FGTS sobre as parcelas deferidas.

Nada a prover.

Assinatura

LUCIA EHRENBRINK

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA:

2. PARCELAS VINCENDAS.

Peço vênia à Exma. Relatora para divergir.

As horas extras e adicional noturno são parcelas assimiladas a saláriocondição, cuja ocorrência depende de evento futuro e incerto (o labor em sobrejornada ou em período noturno), de regra imprevisívele que, em tese, não autoriza a condenação em parcelas vincendas. Esta a hipótese dos autos em que a condenação em horas extrase adicional noturno decorre de exame dos cartões ponto juntados aos autos e do arbitramento de jornada no período em que nãojuntados, o que, segundo entendo, não se pode presumir que continuem ocorrendo de forma habitual no contrato de trabalhodo demandante.

Diante deste contexto, entendo não ser cabível a condenação em parcelasvincendas. Em que pese seja hipótese de trabalhador com contrato de trabalho vigente, não se pode presumir que as horas extrase adicional noturno, pelos fundamentos que ensejaram a condenação, irão se repetir no tempo, não sendo caso de aplicação doart. 323 do Novo CPC.

Dou provimento ao recurso para excluir da condenação as parcelasvincendas.

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR:

Acompanho a divergência.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK (RELATORA)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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