TRT4. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA

Decisão trabalhista: TRT4, 2ª Turma, Acórdão - Processo 0020795-85.2014.5.04.0006 (RO), Data: 05/08/2016

Publicado em às 06:05 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSO nº 0020795-85.2014.5.04.0006 (RO)
RECORRENTE:JOAO CARLOS CARDOSO
RECORRIDO: —–
RELATOR: MARCELO JOSEFERLIN D’AMBROSO

EMENTA

Vistos,relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido o Exmo. Des. Relator quanto ao percentual de honorários, DARPROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR para condenar as rés, a segunda de forma subsidiária, no pagamentode: a) diferenças de FGTS do contrato de trabalho com 40%, conforme se apurar em liquidação de sentença;b) honorários advocatícios de 15% sobre o valor bruto da condenação; c) afastar a multade R$ 470,00 imposta na origem. Juros e correção monetária na forma da Lei. Custas de R$100,00 pela ré, sobre o valor de R$5.000,00,que ora se arbitra à condenação para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 04 de agosto de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Dadoscontratuais: o autor foi contratado em 04/05/2012 na função de “oficial de rede”, sendo dispensado sem justa causaem 05/05/2014.

RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR

1. HORAS EXTRAS

Não se conforma o autor com o indeferimento do pedido depagamento de horas extras. Sustenta que, mesmo sendo confesso quanto à matéria de fato, a ré junta apenas parte dos registrosde horário, devendo ser declarada confessa, nos termos da Súm 338 do TST. Por tais motivos, entende deva ser presumida comoverdadeira a jornada lançada na inicial, para o período em que não trazidos aos autos os registros de horário.

Analiso.

Na inicial, o autor sustenta ser carecedor do pagamento de horasextras, informando ter realizado extensas jornadas durante o pacto laboral, tendo realizado mais de 08 (oito) horas diáriasde segunda a sexta-feira, das 7h30min às 20h ou 20h30min, aos sábados, das 7h às 18h, e dois domingos por mês, das 7h às 17h,com 40 minutos de intervalo intrajornada.

Em defesa, a primeira ré assevera que o horário de trabalho do autorera das 8h às 12h e das 13h12min às 18h de segunda a sexta feira e que, se houve realização de horas extras, estas foram devidamentepagas.

Além da contestação apresentada, a ré juntou as fichas financeiras(Id d20fa1e, 28211da, cc39597), cartões ponto (Id b90cd3a) e autorização para compensação de horas (Cl. 29º, CCT 2013/2015,Id 9a5c110 – Pág. 15.

Por outro lado, o autor foi declarado confesso quanto à matériade fato (Id 6dbfb4f – Pág. 1), competindo a ele desconstituir a veracidade da documentação acostada, contudo não logrou êxitono aspecto. Logo, contestados os pedidos da inicial e sendo o autor confesso quanto à matéria de fato, não há falar em horasextras, mormente quando a ré trouxe os controles de jornada e os comprovantes de pagamento referentes ao pacto laboral.

Ademais, a juntada parcial dos controles de jornada não afasta talconclusão, porquanto a confissão do autor quanto à matéria de fato prepondera sobre a presunção de veracidade dos horáriosdeclinados na inicial, mormente quando os controles adunados aos autos revelam horários variáveis, inclusive com registrode jornada extraordinária.

Nesse contexto, nego provimento.

2. TÍQUETE ALIMENTAÇÃO

O autor postula o pagamento de um tíquete extra para osdias em que realizou mais de três horas extras, conforme estabelecido no § 5º da cláusula 21ª do ACT.

Considerando que o autor é confesso quanto à matéria de fato e tambémnão logrou êxito em comprovar o labor em mais de três horas extras por dia, não faz jus ao tíquete pleiteado.

Nego provimento.

3. DIFERENÇAS DE PRÊMIO PRODUÇÃO/GRATIFICAÇÃODE DESEMPENHO

Inconformado com o indeferimento do pedido de diferençasde prêmio produção, recorre o autor. Refere que a ré não juntou qualquer relatório de produtividade, bem como os critériospara pagamento da gratificação devida, ônus que lhe competia. Assim, requer as diferenças que entende fazer jus.

Em contestação, a ré sustenta ter pago corretamente a parcela, apresentaas fichas financeiras comprovando o adimplemento, bem como faz demonstrativo de como era efetuado o cálculo.

Conforme observo da ata de audiência (id cf6f8e5 – Pág. 1), foioportunizada vista, ao autor, dos documentos juntados com a defesa, bem como, foi aberto prazo para juntar amostragem dasverbas que entende devidas, sob pena de preclusão. Ainda, o demandante estava ciente de que deveria comparecer à audiênciade instrução para prestar depoimento, sob pena de confissão (id cf6f8e5).

Pois bem, ainda que o autor tenha impugnado a defesa, deixou deapresentar demonstrativo com as diferenças que entende devidas, e além disso, é confesso quanto à matéria de fato, não tendocomparecido à audiência para prestar depoimento, momento em que poderia informar, ao menos, a quantidade de instalações quefazia.

Logo, diante da ausência de prova do direito vindicado, nego provimentoao recurso.

Apelo denegado, no tópico.

4. FGTS COM 40%

O autor sustenta não terem sido depositados corretamenteos valores relativos ao FGTS. Assevera ser ônus da ré comprovar o correto recolhimento da parcela em face do seu dever dedocumentação.

Com razão: diversamente do entendido pelo Juízo, o ônus da provaquanto à regularidade dos depósitos de FGTS incumbe ao empregador, porquanto é dele o dever de documentação do contrato detrabalho. Com o cancelamento da OJ 301 da SDI-1 do TST, pela Resolução 175/2011, assentou-se na jurisprudência o entendimentode que o ônus da prova quanto à regularidade dos depósitos do FGTS é regulado pelo princípio da aptidão para a prova, incumbindoà empresa a comprovação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme art. 818 da CLT c/c art.373, II, do CPC/15. Nesse sentido, decisões desta Corte Regional:

FGTS. Diferenças. Ônus da prova. Seguindo a orientação do Tribunal Superiordo Trabalho, que revisou e cancelou, por meio da Resolução 175/2011, a Orientação Jurisprudencial nº 301 da SDI-I, adota-se,a partir de então, o entendimento de que é do empregador o ônus da prova da regularidade dos depósitos do FGTS, independentementede o empregado delimitar o período no qual não teria havido o correto recolhimento. Este posicionamento se mostra em consonânciacom o princípio da aptidão para prova ou da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo o qual a prova deve ser produzidapela parte que a detém ou que a ela possui mais fácil acesso. Assim, não tendo a empregadora se desincumbido do ônus probatórioquanto à correção dos recolhimentos ao FGTS, prevalece a versão da inicial quanto à existência de diferenças a tal título.Recurso provido no ponto. (…) (TRT da 4ª Região, 7a. Turma, 0010240-77.2011.5.04.0761 RO, em 20/03/2013, Desembargador FlavioPortinho Sirangelo – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira, Desembargadora TâniaRegina Silva Reckziegel)

DIFERENÇAS DE FGTS. DEPÓSITOSREFERENTES AO PERÍODO DO CONTRATO DE TRABALHO. É da empregadora o ônus de provar que efetuou de forma correta os depósitosreferentes ao FGTS nas hipóteses em que alegado o incorreto depósito da parcela no período do contrato de trabalho, nos termosdo artigo 818 da CLT c/c o artigo 333, inciso II, do CPC. (TRT da 4ª Região, 5a. Turma, 0001390-17.2010.5.04.0002 RO, em 21/03/2013,Desembargador Clóvis Fernando Schuch Santos – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Berenice Messias Corrêa,Desembargadora Rejane Souza Pedra)

Na mesma linha, é o entendimento do Tribunal Superior doTrabalho:

RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS NO RECOLHIMENTO DO FGTS. ÔNUS DA PROVADO RECLAMADO. Esta c. Corte cancelou a Orientação Jurisprudencial 301 da SBDI-1 do c. TST, por concluir que o ônus da prova,nos casos de diferenças de FGTS, será regulado pelo princípio da aptidão para a prova, pois a pretensão resistida em tornoda irregularidade dos depósitos do FGTS necessita de confronto com as guias de recolhimento que estão em poder do empregador.À reclamada incumbe o ônus da prova quanto aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, a teordos arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR: 1973009620095020446 197300-96.2009.5.02.0446,Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 29/05/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/06/2013)

A prova da correção dos depósitos do FGTS é feita, por excelência,pelas guias de recolhimento (GRs) as quais, por não individualizarem os funcionários beneficiados pelo depósito realizado,devem ser apresentadas em conjunto com as relações de empregados (REs) a elas correspondentes, estas sim capazes de comprovaro efetivo recolhimento dos depósitos de FGTS em favor de determinado trabalhador.

A ré comprova ter recolhido parte dos depósitos de FGTS referentesao contrato de trabalho do autor, através do extrato de conta do FGTS emitido pela Caixa Econômica Federal (id cff5d6a – Pág.2). Neste caso, entendo não demonstrada pela empregadora a regularidade dos recolhimentos de FGTS e presumo existentes asdiferenças alegadas pelo trabalhador.

Não havendo alegação das rés de justo despedimento ou pedido dedemissão por iniciativa do autor, deve incidir a indenização compensatória de 40% sobre as diferenças de FGTS a serem recolhidas.

Isto considerado, dou provimento ao recurso neste item para condenara primeira ré no pagamento de diferenças de FGTS do contrato de trabalho, com 40%, conforme se apurar em liquidação de sentença.

5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Busca, o autor, o pagamento de honorários advocatíciosno importe de 20% sobre o valor total da condenação.

No caso, embora não tenha sido juntada credencial sindical, a partedemandante declara sua hipossuficiência econômica (id 1aaf83c – Pág. 2), tanto que obteve, na origem, o benefício da gratuidadeda justiça.

Tal declaração, que goza de presunção legal de veracidade, é bastantepara se considerar configurada a situação econômica do trabalhador.

Aplica-se a Súm. 450 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual”são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita” e a Súm. 61 deste Regional.

Neste contexto, devidos os honorários advocatícios de assistênciajudiciária, que devem ser calculados sobre o total bruto devido, a teor do que estabelece a Súm. 37 deste Tribunal Regional.

Concluindo, fixo os honorários em 10% sobre o valor bruto da condenação,considerando que o processo versa sobre tema de baixa complexidade e tendo em vista a nova redação da Súm. 219, item V, doTST e art. 85, §2º, do NCPC.

Portanto, dou provimento parcial ao recurso da parte autora, notópico, para acrescer à condenação o pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor bruto da condenação

6. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Renova, o autor, o pedido de responsabilidade subsidiáriada segunda ré, não analisado na origem por prejudicado. Busca a aplicação do entendimento consubstanciado na Súm. 331, IVdo TST, alegando ter prestado serviços de forma terceirizada à segunda recorrida.

Incontroverso que o autor foi admitido pela primeira demandada,ARM TELECOMUNICAÇÕES E SERVIÇOS DE ENGENHARIA SA, em 04/05/2012 para o cargo de oficial de rede, sendo despedido sem justomotivo em 05/05/2014 (id 9b760b7 – Pág. 1).

Em defesa, a primeira ré afirma que o autor tinha conhecimento deque prestaria serviços a qualquer cliente ou estabelecimento e admite ter firmado contrato de prestação de serviços com asegunda ré.

A seu turno, a segunda ré junta os contratos de prestação de serviçosfirmado com a primeira demandada, no qual figura como tomadora e cujo objeto é a prestação de serviços de instalações, operação,manutenção corretiva e preventiva na área de telefonia (cláusula 1ª, id f2356fa – Pág. 2)

Tais documentos e alegações veiculadas na defesa da empregadorasão suficientes a gerar a presunção de efetivo labor do demandante em prol da segunda ré, a quem incumbia fazer a contra prova,apresentando documentação dos terceirizados que laboraram em seu favor. Mas disto não se tem notícias.

A situação narrada nos autos atrai a incidência da regra vertidana Súmula 331, item IV, do TST, segundo a qual há responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços em face dasverbas trabalhistas concernentes ao empregado na hipótese em que verificado o inadimplemento, por parte do empregador, dasrespectivas obrigações. O entendimento em questão prescinde da comprovação de ato ilícito, má-fé ou da existência de qualquerilegalidade na contratação do empregado, exigindo-se apenas a não quitação de obrigações ao obreiro, situação que verificono caso em concreto, visto que não recolhido corretamente o FGTS do obreiro.

Ressalto que a responsabilidade subsidiária abrange todas as verbasdecorrentes da condenação, nos termos da Súm 331, IV, do TST, in verbis:

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todasas verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Neste sentido, também a Súm. 47 deste TRT e a OJ nº 09da SEEx deste Tribunal:

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 9 – CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA.RESPONSABILIDADE PELA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA.

A responsabilidade subsidiáriaabrange a integralidade da condenação, inclusive multas, honorários assistenciais, contribuições previdenciárias e fiscais,além das despesas processuais. (Resolução nº 09/2012 Disponibilizada no DEJT dias 13, 14 e 15.6.2012, considerada publicadanos dias 14, 15 e 18.6.2012) .

A responsabilidade subsidiária, assim, abrange a condenaçãointegralmente, mas somente alcança a ora recorrente, tomadora dos serviços, apenas no caso da prestadora dos serviços, primeiraré, não cumprir com o determinado na sentença.

Não procede o pleito da segunda ré formulado em contestação (idcaadd5c – Pág. 2), de limitação de sua responsabilidade ao período em que perdurou o contrato de prestação de serviços, vezque não compete à Justiça do Trabalho dirimir controvérsia acerca da relação civil travada entre as partes, podendo a tomadoraintentar ação de regresso se assim o desejar.

Neste contexto, dou provimento ao recurso do autor para declarara responsabilidade subsidiária da segunda demandada.

7. MULTA DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

O julgador a quo declarou os embargos de declaraçãoopostos pelo autor manifestamente protelatórios, condenando-o no pagamento de multa do valor de R$ 470,00 em favor da ré (id1d24862).

Inconformado, o recorrente refere que eventual omissão na sentençade primeiro grau poderia resultar em irreparável prejuízo, pois a presente instância pode se recusar a emitir pronunciamentosobre questão que não conste expressamente na sentença. Por ausência do requisito do prequestionamento ou supressão de instância,ingressou com os embargos declaratórios. Assevera não haver intuito procrastinatório, na medida em que é parte interessadana celeridade do feito. Por fim, sustenta ser beneficiário da justiça gratuita, motivo pelo qual deve ser afastada a multaem questão.

Ocorre que os embargos de declaração opostos pelo autor não se caracterizamcomo protelatórios, pois não há como entender que objetive obstaculizar o feito impedindo sua celeridade, na medida em queé a parte que possui maior interesse no deslinde da controvérsia.

Ademais, a questão trazida em embargos de declaração quanto ao enquadramentodo autor no art. 62, I da CLT (matéria trazida em defesa pela demandada), não foi enfrentada expressamente pelo Magistradode origem, o que justifica a oposição dos embargos pela parte autora.

Nestes termos, dou provimento ao recurso do autor para afastar amulta de R$ 470,00 imposta na origem.

8. PEDIDOS FORMULADOS NA DEFESA

8.1 JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Juros e correção monetária na forma da lei, a serem apuradosem liquidação de sentença, época própria para fixação dos critérios incidentes.

8.2 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Provido o recurso em relação a diferenças de recolhimentono FGTS, honorários advocatícios e multa por embargos protelatórios não há falar em descontos previdenciários e fiscais.

8.3 COMPENSAÇÃO

Em face do resultado atribuído à lide, não existem valoresa serem compensados.

PREQUESTIONAMENTO E ADVERTÊNCIA

Adotada tese explícita a respeito das matérias objeto de recurso,são desnecessários o enfrentamento específico de cada um dos argumentos expendidos pelas partes e referência expressa a dispositivolegal para que se tenha atendido o prequestionamento e a parte interessada possa ter acesso à instância recursal superior.Nesse sentido, o item I da Súm. 297 do TST e a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1, ambas do TST.

Também é inexigível o prequestionamento de determinado dispositivolegal quando a parte entende que ele tenha sido violado pelo próprio Acórdão do qual pretende recorrer, conforme entendimentopacificado na Orientação Jurisprudencial 119 da SDI-1 do TST.

Todavia, reputam-se prequestionadas as questões e matérias objetoda devolutividade recursal, bem como os dispositivos legais e constitucionais invocados, como se aqui estivessem transcritos,um a um.

Advirto as partes acerca das consequênciaspela oposição de embargos reputados meramente protelatórios, a teor do art. 1026, §2º, do NCPC.

Assinatura

MARCELO JOSE FERLIN D’AMBROSO

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Recurso Ordinário do Reclamante.

Honorários advocatícios.

Divirjo, em parte, com adevida vênia, do voto do ilustre Relator.

Registro, inicialmente, o entendimento pessoal de que, em relaçãoaos honorários de advogado, deveriam ser observados os termos das Súmulas 219 e 329 do TST. Todavia, por política judiciária,e em atenção ao teor da Súmula 61 deste Tribunal e do que dispõe o artigo 227 do Regimento Interno desta Corte, adoto a posiçãoprevalecente na Turma.

Desse modo, considero deva ser estabelecido, a título de honoráriosadvocatícios, o montante de 15% sobre o valor bruto da condenação, percentual inserido no parâmetro a que refere o artigo85, parágrafo 2º, do Novo CPC [Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...)§ 2o Os honorários serão fixados entreo mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendopossível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa" - grifado], sendo, ainda, o usualmente praticado nesta JustiçaEspecializada, nos moldes da Súmula nº 37 deste TRT.

Acolho, portanto, o recurso ordinário interposto pelo autor paracondenar as demandadas (a segunda ré, Oi S/A, de forma subsidiária), ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 15%sobre o valor bruto da condenação, na forma da mencionada Súmula 37 deste Tribunal Regional.

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVARECKZIEGEL:

Honorários advocatícios

Entendo que a assistência judiciária não é prerrogativa sindical,podendo ser exercida por qualquer advogado habilitado nos autos. Ademais, o artigo 133 da Constituição Federal dispõe que:”O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão,nos limites da lei”.

Diante do exposto, com amparo nas disposições constitucionais, bemcomo nos artigos 927 do Código Civil e artigos 2º e 22 da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil- OAB), faz jus a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, porquanto vencedora na presente demanda.

Considerando que o artigo 4º, §1º, da Lei nº 1.060/50 foi revogadopela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, com vigência a partir de 18 de março de 2016, passo a adotar as disposições constantesdo art. 85, caput e §2º do Novo CPC, enquanto não revisada a atual Súmula 61 deste TRT.

Assim, uma vez deferido na sentença o benefício da Justiça Gratuita,são devidos os honorários advocatícios, a despeito da ausência de assistência do sindicato da categoria profissional.

Quanto ao percentual devido a título de honorários, data venia doentendimento do nobre Relator, entendo devido o montante de 15% sobre o valor bruto da condenação, valor usualmente praticadona Justiça do Trabalho e na linha da Súmula 37 deste TRT.

Nestes termos, dou provimento ao recurso do reclamante para acrescerà condenação o pagamento de honorários advocatícios no percentual de 15% do valor bruto da condenação.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL




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