TRT4. CONTRATO COMERCIAL. TERCEIRIZAÇÃO. INGERÊNCIA DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Decisão trabalhista: TRT4, 4ª Turma, Acórdão - Processo 0020127-47.2014.5.04.0384 (RO), Data: 18/04/2016

Publicado em às 06:01 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020127-47.2014.5.04.0384 (RO)
RECORRENTE: VULCABRAS AZALEIA-RS,CALCADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS S/A, VULCABRAS AZALEIA- CE, CALCADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS S/A, VULCABRAS DISTRIBUIDORA DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA, VULCABRAS AZALEIA-BA,CALCADOSE ARTIGOS ESPORTIVOS S/A, VULCABRAS AZALEIA-SE,CALCADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA
RECORRIDO: JOAO DANIEL PEREIRA, SELLECTO CALCADOS LTDA – ME, PAULO CESAR RIBEIRO DA SILVEIRA
RELATOR: GEORGE ACHUTTI

EMENTA

CONTRATO COMERCIAL. TERCEIRIZAÇÃO. INGERÊNCIA DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.Ainda que exista contrato mercantil entre as reclamadas, a ingerência das contratantes sobre o processo de produção das contratadas,mesmo que na forma de fiscalização, demonstra a natureza de terceirização da relação contratual havida. Ausentes os requisitosdo art. 3º da CLT, não se forma vínculo de emprego diretamente com as tomadoras. Aplica-se ao caso o inc. IV da Súmula nº331 do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, DETERMINAR A RETIFICAÇÃO DA AUTUAÇÃO E DEMAISREGISTROS para fazer constar no polo passivo da demanda a sócia da 1ª reclamada, Juliana de Oliveira. No mérito,por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA 2ª, 3ª, 4ª, 5ª E 6ª RECLAMADAS, VULCABRASAZALEIA-RS, CALÇADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS S.A., VULCABRAS AZALEIA – CE, CALÇADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS S.A., VULCABRAS DISTRIBUIDORADE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA., VULCABRAS AZALEIA-BA, CALÇADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS S.A., VULCABRAS AZALEIA-SE, CALÇADOS E ARTIGOSESPORTIVOS LTDA., para afastar a declaração de existência de vínculo de emprego com a 2ª reclamada; afastar a responsabilidadesolidária das reclamadas; limitar a responsabilidade das reclamadas à subsidiária; quanto às horas extras, limitar a condenaçãoao pagamento das horas irregularmente compensadas ao adicional legal ou normativo, o que for mais favorável ao autor; autorizara dedução global dos valores eventualmente pagos a mesmo título, nos termos da OJ nº 415 da SDI-1 do TST; determinar que osreflexos deferidos na origem, sobre repousos remunerados e demais parcelas especificadas, sejam apurados de forma direta,em conformidade com o critério previsto na OJ nº 394 da SDI-1 do TST; excluir da condenação as seguintes parcelas: indenizaçãocorrespondente à "dobra" de 10 dias de férias concedidas, com 1/3 e indenização por danos morais. Valores da condenação edas custas processuais reduzidos, respectivamente, em R$ 6.000,00 e R$ 120,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 13 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Irresignadas com a sentença (Id 10828d7), recorrem ordinariamente as 2ª, 3ª, 4ª, 5ª e 6ª reclamadas (Id 3f9afe3).

Buscam a reforma da sentença quanto ao vínculo de emprego diretamentecom a 2ª ré e a responsabilidade solidária que lhes foi atribuída em sentença. Caso mantido o entendimento de que são responsáveispelas verbas deferidas ao reclamante, pugnam pela responsabilização subsidiária, com o redirecionamento da execução para asempresas apenas após o esgotamento de todos os meios de execução contra a 1ª reclamada, inclusive contra seus sócios, bemcomo sejam responsáveis somente pelas verbas de natureza salarial, excluídas as com caráter punitivo. Pretendem, também, excluirda condenação as seguintes verbas: diferenças salariais por dispensas do trabalho; horas extras, postulando o reconhecimentoda validade do regime compensatório semanal e a adoção da média das jornadas registradas nos cartões-ponto para os meses emque não apresentados os registros de horário; indenização correspondente à dobra de 10 dias de férias; parcelas rescisórias;multa do art. 467 da CLT; indenização por dano moral e honorários assistenciais. Desejam, ainda, ver revogada a autorizaçãopara constituição de hipoteca judicial, argumentando que a decisão, no aspecto, é extra petita e incompatível como processo do trabalho.

Com contrarrazões da 1ª reclamada (Id 2464897) e do reclamante (Ide7fc7b6), sobem os autos ao Tribunal, em tramitação eletrônica, para julgamento do apelo.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

RETIFICAÇÃO DA AUTUAÇÃO

O MM. Juízo de origem, atendendo a requerimento das reclamadasdo grupo Vulcabras/Azaleia, determinou a inclusão no polo passivo da demanda dos sócios da 1ª ré Juliana de Oliveira e PauloCésar Ribeiro (despacho, Id 5a7adde).

Verifico, contudo, que Juliana de Oliveira não consta como recorrida.

Assim, determino a retificação da autuação paraque passe a constar o nome de Juliana de Oliveira no polo passivo da demanda.

NO MÉRITO

1. VÍNCULO DE EMPREGO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O Juízo de origem entendeu que o reclamante, embora formalmentecontratado pela 1ª ré, prestava serviços exclusivamente para as 2ª, 3ª, 4ª, 5ª e 6ª reclamadas. Concluiu pela existência desubordinação estrutural do autor às tomadoras dos seus serviços e, consequentemente, pela existência de vínculo de empregodiretamente entre o reclamante e a 2ª ré, devendo todas as reclamadas responder solidariamente pelas verbas deferias ao autor,por configurado o grupo econômico entre elas.

As 2ª, 3ª, 4ª, 5ª e 6ª reclamadas insurgem-se contra o reconhecimentoda existência de vínculo de emprego com a 2ª ré, bem como quanto à responsabilidade solidária que lhes foi atribuída. Sinalamque a relação havida entre a 1ª reclamada e as demais não foi de prestação de serviços, mas tinha natureza comercial de facção.Afirmam que não interferiam no processo produtivo dos calçados que encomendavam da 1ª ré. Entendem que o depoimento da prepostada 1ª ré no processo nº 0020123-13.2014.5.04.0383 corrobora suas afirmações. Contudo, alegam que o depoimento da prepostada 1ª reclamada nestes autos desserve como prova para fundamentar a condenação imposta na origem. Destacam o depoimento datestemunha, adotado como prova emprestada, que corrobora suas afirmações quanto à ausência de interferência no processo produtivoda 1ª ré. Referem que a prova oral confirma o fato de que a 1ª reclamada não prestava serviços com exclusividade em favordas demais rés, da mesma forma que demonstram a inicial da reclamatória nº 0020278-16.2014.5.04.0383 e as notas fiscais anexadasaos autos sob os Ids 18ffe0c, 0fae8a8 e d3c7773. Rechaçam a alegação da 1ª ré de que tenha criado a filial para prestar serviçosexclusivamente às demais reclamadas, porquanto as provas coligidas aos autos demonstram que a matriz também lhes prestavaserviços, bem como a filial executava serviço de produção por encomenda para outras empresas além das rés. Asseveram que nãohá elementos para o reconhecimento da existência de vínculo de emprego do autor com a 2ª ré porquanto nunca recebeu ordensde pessoas ligadas às recorrentes, inexistindo, no caso, os elementos caracterizadores da relação de emprego, como subordinação,pessoalidade, habitualidade e dependência econômica. Caso provido o recurso, mas mantida a responsabilização das reclamadasdo grupo Vulcabras/Azaleia, requerem, sucessivamente, seja fixada sua responsabilidade subsidiária e, neste caso, o direcionamentoda execução às responsáveis subsidiárias somente se dê após o esgotamento de todos os meios de execução contra a 1ª reclamada,incluindo o redirecionamento da execução aos seus sócios que, conforme cláusula 2.11 do Contrato (Id f098341) são responsáveissolidários por todas as obrigações assumidas pela SELLECTO CALÇADOS LTDA. – ME na qualidade de Intervenientes Garantidores.Ainda sucessivamente, caso mantida a responsabilidade subsidiária, pugnam seja limitada apenas às parcelas de natureza salarial,excluídas as de caráter punitivo, como as multas dos artigos 467 e 477 da CLT.

Ao exame.

O reclamante foi admitido pela 1ª reclamada em 14.8.2013, na funçãode trabalhador polivalente (CTPS, Id c2f14df), sendo dispensado sem justa causa em 09.9.2014 (TRCT, Id 7b850a7).

É incontroverso e, ademais, comprovado nos autos, que a 1ª reclamadafirmou contrato com as recorrentes, em 19.7.2013, com o objeto de "(…) fabricação e/ou industrialização de produtospela CONTRATADA, sob encomenda da CONTRATANTE, e em conformidade com os pedidos, orientações e diretrizes enviadas pela CONTRATANTE,que passarão a fazer parte integrante do presente contrato, sob pena de serem aplicadas penalidades quando for o caso."(Id 638ca55). O distrato se deu em 11.8.2014, por iniciativa da Vulcabras/Azaleia (Id c2ebea2).

Entendo, assim como decidido na origem, não ser meramente comercialo vínculo jurídico entre as reclamadas, estando configurada a hipótese de terceirização de serviços, a justificar a responsabilizaçãodas recorrentes pelos créditos trabalhistas deferidos ao reclamante. Contudo, embora configurada a terceirização, não restamatendidos os requisitos do art. 3º da CLT, aplicando-se ao caso o inc. IV da Súmula nº 331 do TST. Não há falar, portanto,na invalidade do contrato de trabalho do autor com a 1ª reclamada, tampouco na existência de vínculo empregatício dele coma 2ª ré.

Verifico que as reclamadas do grupo Vulcabras/Azaleia, por meiodo "Instrumento de Contrato de Fabricação, Industrialização e Outras Avenças" (Id 638ca55), não apenas compravamprodutos acabados, mas especificavam e fiscalizavam a produção dessas mercadorias. Nesse sentido, consta na cláusula 1.1 oseguinte: "O presente instrumento tem por objeto a fabricação e/ou industrialização de produtos pela CONTRATADA, sob encomendada CONTRATANTE, e em conformidade com os pedidos, orientações e diretrizes enviados pela CONTRATANTE, que passarão a fazerparte integrante do presente contrato, sob pena de serem aplicadas penalidades quando for o caso.".

A prova oral reforça a conclusão de que o contrato firmado entreas rés tinha natureza de prestação de serviços e não mercantil, como alegam.

As partes convencionaram a utilização como prova emprestada dosdepoimentos prestados no processo nº 0020123-13.2014.5.04.0383. Destaco que, embora as 2ª, 3ª, 4ª, 5ª e 6ª reclamadas tenhamanexado aos autos eletrônicos atas de audiência referentes a outros feitos, apenas em relação ao processo acima citado houvea concordância de todas as partes quanto à adoção da prova emprestada (ata de audiência, Id a81dc4f). Assim sendo, apenasàs informações prestadas naqueles autos será atribuído valor probatório.

A única testemunha ouvida no processo nº 0020123-13.2014.5.04.0383,indicada pelas reclamadas do grupo Vulcabras/Azaleia, afirmou "1. que trabalha na Azaleia desdejunho de 2014, na função de especialista em qualidade de fornecedores; 2. que a Vulcabrás possui uma equipe responsável por inspecionar os calçados produzidos por terceiros para ela;3. que 2 funcionários são designados para tal atividade; 4. que estes 2 funcionários eramresponsáveis pela inspeção dos produtos produzidos pela Sellecto; 5. que o depoente não era um dos responsáveispor essa inspeção; 6. que o depoente era o superior hierárquico dos funcionários que faziam a inspeção daprodução da Sellecto; 7. que o depoente frequentava a fábrica daSellecto quinzenalmente; 8. que a presença dos demais membros da equipe de inspeção da Azaleia na Sellectoocorria de acordo com a demanda, referindo o depoente que poderia ser diária; 9. que a inspeção realizadapelo depoente e pelos membros de sua equipe não era realizada diretamente na linha de produção, mas em local previamente determinadopela Sellecto; 10. que os membros da equipe do depoente até poderiamcircular pela linha de produção, mas não para inspecionar os serviços; 11. que o depoente fez inspeçõestanto na matriz quanto na filial da Sellecto; 12. que na primeira visita do depoente à matriz da Sellecto,este percorreu a linha de produção para conhecer a fábrica, acompanhado pelo responsável direto da empresa; 13. quenessa ocasião o depoente viu produção para outras empresas; 14. queo depoente não sabe se na filial havia produção para outras empresas; 15. que na matriz havia produçãotambém para a Azaléia; 16. que a inspeção era realizada no produto já acabado; 17. que na hipótese de ser detectado algum problema dequalidade no produto, era chamado o responsável pela empresa Sellecto, e na ausência deste era chamado o responsável pelaprodução, até para a produção não continuar; 18. que as providências relativas à ocorrência de problemasna produção não eram tomadas pelo pessoal da Azaléia, mas sim pela empresa Sellecto; 19. que o depoente nãoconhece os termos do contrato firmado entre a Sellecto e a Azaleia; 20. que o depoente não possui poderespara admitir ou demitir funcionários; 21. que havia dias que a filial da Sellecto não produzia para a Azaleia,e nessas ocasiões os membros da equipe liderada pelo depoente não compareciam na Sellecto; 22. que a responsabilidadeda equipe do depoente era dizer se os lotes estavam aprovados ou não para o embarque para a Azaleia; 23. queo depoente não sabe que providências eram tomadas no caso de lotes não aprovados, apenas sabendo que as providências eramtomadas pela Sellecto; 24. que várias vezes ocorreu a não aprovaçãode lotes de produção da Sellecto; 25. que pouco antes dorompimento do contrato da Sellecto com a Azaleia, foram detectados problemas de produção e o depoente realizou uma reuniãocom os responsáveis da Sellecto; 26. que os lotes não aprovados eram devolvidos para a Sellecto; …"(Id a897d0c, sublinhei).

Como se vê, as informações prestadas pela testemunha indicada pelaspróprias recorrentes demonstram que estas possuíam alguma ingerência sobre o processo produtivo da 1ª ré, mantendo, inclusiveuma equipe de fiscalização que poderia frequentar as instalações da prestadora diariamente para inspecionar os produtos produzidospor ela.

De outra parte, a conceituação de empregado, no Direito do Trabalho,está calcada em um conjunto de suportes fáticos que atraem a incidência da regra legal. São pressupostos necessários à configuraçãoda relação de emprego a pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação. Ausentequalquer desses elementos, estará afastada inexoravelmente a figura do vínculo de emprego.

No caso dos autos, o contexto probatório não aponta para a existênciade subordinação do autor às empresas do grupo Vulcabras/Azaleia. Com efeito, a testemunha refere que, caso detectados problemasou defeitos nos produtos fabricados pela 1ª ré, reportava-os aos seus responsáveis, não passando instruções diretamente aosempregados. Sinala que, mesmo que os fiscais pudessem circular pela linha de produção, a inspeção somente era feita nos produtosacabados, em local determinado pela 1ª ré. Embora a preposta da 1ª reclamada tenha declarado "que os prepostos da Vulcabrásinterferiam na produção da filial, referindo a depoente que eram eles quem supervisionavam a produção, possuindo plena autonomia;…", trata-se de depoimento pessoal de parte, que não significa e nem constitui meio de prova, senão quando importarem confissão real e, nessa circunstância, aproveitando sempre e apenas à parte adversa, o que não é o caso. Diante disso,não há falar na formação do vínculo de emprego diretamente com as tomadoras de serviços.

Ainda, as notas fiscais anexadas ao feito pelas recorrentes (Ids18ffe0c e seguintes) demonstram que, ao contrário do que sustentou a 1ª reclamada, não havia exclusividade na prestação deserviços às demais rés – seja pela matriz ou pela filial. Portanto, embora exista proximidade nas datas de celebração do contratoentre as empresas e da abertura da filial da Sellecto (respectivamente, 19.7.2013 e 05.8.2013), bem como do distrato com adispensa do reclamante, quando, alegadamente foram encerradas as atividades da filial (respectivamente, 14.7.2014 e 09.9.2014),não se pode concluir que a filial da Sellecto prestasse serviços exclusivamente para a Vulcabras/Azaleia ou tenha sido criadaapenas para atender à demanda das recorrentes – porquanto há emissão de notas fiscais em nome da filial para diversas empresas,como, por exemplo, Via Line Calçados Ltda. ME (Id 18ffe0c, pág. 04, 06, 08-10, entre outras) e Ki Designer Ltda. (Id 18ffe0c,págs. 35-37, entre outras), durante o período contratual. O relatório de movimentação de estoque dos calçados produzidos pelaSellecto para as recorrentes, anexado aos autos pelo reclamante (Id b20ea45) reforça a convicção de que a 1ª ré não produziaapenas os produtos da Vulcabras/Azaleia. Embora o documento "Relatório de movimento do estoque" indique a emissão, em sequência,de diversas notas fiscais referentes aos calçados produzidos para a Vulcabras/Azaleia, também mostra a existência de intervalos,como, por exemplo, entre as notas fiscais 00000993-1, emitida referente a "CALCADOS REF AZALEIA 903/130", sendo apróxima nota fiscal referente a produto da Azaleia a de número 00001410-1 (Id b20ea45, pág.11- Id 3ee135, pág. 01).

Assim, reconhecido que o contrato entre a 1ª e as demais reclamadasera de prestação de serviços, sem, no entanto, implicar no reconhecimento da existência de vínculo de emprego diretamentecom a 2ª reclamada, aplica-se ao caso o inc. IV da Súmula nº 331 do TST, que dispõe "IV – O inadimplemento das obrigaçõestrabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações,desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.".

A responsabilidade subsidiária tem por finalidade garantir ao exequenteo recebimento de seu crédito, caso não adimplido pelo devedor principal, existindo o privilégio de ordem no sentido de quea obrigação recai, primeiramente, sobre o devedor principal e, caso não exitosa a execução, sobre o responsável subsidiário.O Juízo da execução é quem vai determinar as diligências necessárias ao esgotamento das tentativas de adimplemento da dívidapelo devedor principal e, caso necessário, determinar que a execução prossiga em face do devedor subsidiário. Saliento quea desconsideração da personalidade jurídica do responsável principal não é exigência para o redirecionamento da execução aoresponsável subsidiário, como pretendem as recorrentes. Nesse sentido, a OJ nº 6 da Seção Especializada em Execução desteTribunal:

"É cabível o redirecionamento da execução contra o devedor subsidiário,inclusive ente público, quando insuficientes os bens do devedor principal, não sendo exigível a prévia desconsideração dapersonalidade jurídica, com o consequente redirecionamento da execução contra os sócios."

Por fim, a responsabilidade subsidiária das recorrentesabrange todas as parcelas devidas pela empregadora do reclamante, constantes da sentença, o que inclui as parcelas de naturezanão salarial, bem como as de natureza punitiva (multas) e, eventualmente, honorários, pois resultantes do inadimplemento deobrigações trabalhistas. A matéria, inclusive, é regrada na Súmula nº 47 deste TRT4, a qual adoto e acresço como fundamentosde decidir:

"MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS.O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se forente público."

A previsão contida na Súmula nº 331, inc. VI, do TST, quantoà responsabilidade do tomador de serviços por obrigações trabalhistas, tem ampla incidência, atraindo todas as parcelas que,por força de decisão judicial, se convertem em obrigações de natureza trabalhista.

Nestes termos, dou provimento parcial ao recurso das 2ª, 3ª, 4ª,5ª e 6ª reclamadas para: afastar a declaração de existência de vínculo de emprego com a 2ª reclamada; afastar a responsabilidadesolidária das reclamadas; limitar a responsabilidade das reclamadas à subsidiária.

2. DISPENSAS. DIFERENÇAS SALARIAIS

O Juízo de origem condenou as reclamadas ao pagamento das"diferenças salariais, observados os valores pagos sob as rubricas "horas normais" e "horas repouso remunerado", pelaconsideração de que devida a remuneração integral da carga horária mensal de 220 horas (decorrente da pactuação de carga semanalde 44 horas), com reflexos em férias com 1/3, 13 salários, aviso-os prévio e FGTS com o acréscimo de 40%." (Id 10828d7,pág. 08).

As recorrentes alegam que todas as horas laboradas pelo reclamanteforam pagas pela 1ª ré, como demonstram os cartões-ponto e contracheques anexados aos autos. Sinalam que o autor não demonstrou,sequer por amostragem, quaisquer diferenças que entenda devidas. Argumentam que sendo pagas todas as horas laboradas no mês,não há falar em redução salarial.

Examino.

Embora o contrato de trabalho preveja o pagamento por hora trabalhada(Id 06a4447, pág. 02), também estipula o horário de trabalho como sendo de segunda a sexta das 07h às 11h18min e das 13h às17h30min, o que resulta em um jornada de trabalho de 08h48min, e carga horária de 44 horas semanais e 220 horas mensais.

Verifico nos recibos de salário anexados aos autos grande variaçãoem relação ao número de "horas normais" pagas ao reclamante mensalmente (Ids 349b287 e 878aded), sendo, em geral,em número inferior a 220 horas. Cito como exemplo o contracheque referente a abril de 2014 (Id 878aded, pág. 04), que registrao pagamento de 175h34min.

Existindo previsão expressa no contrato de 220 horas de trabalhopor mês, a redução da carga horária, de forma unilateral, viola o princípio da irredutibilidade salarial.

Nesse compasso, são devidas ao autor as diferenças salariais deferidasna sentença.

Nego provimento.

3. JORNADA ARBITRADA

O Juízo de origem considerou idôneos os cartões-ponto anexadosaos autos. No entanto, para os períodos referentes aos quais as reclamadas não apresentaram registros de horário, acolheua jornada informada na petição inicial, qual seja, de segunda a sexta-feira, das 07h às 11h30min e das 13h às 19h, além de01 sábado por mês, das 05h às 11h.

As reclamadas requerem seja adotada, para o período em questão,a média das jornadas registradas nos cartões-ponto.

Sem razão.

O reclamante foi admitido em 14.8.2013, sendo dispensado em 09.9.2014(TRCT, Id 7b850a7). Entretanto, a 1ª reclamada trouxe aos autos apenas os cartões-ponto referentes ao período compreendidoentre outubro e dezembro de 2013 (Id 50acd10), apenas 03 meses do contrato que perdurou por mais de 01 ano. Neste compasso,as reclamadas não se desincumbiram de seu ônus probatório, a teor do art. 74, § 2º, da CLT.

O descumprimento do dever legal pelas rés implica em presunção relativada jornada informada na petição inicial, nos termos do entendimento da Súmula nº 338 do TST, in verbis:

"JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadasas Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – É ônus do empregadorque conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentaçãoinjustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elididapor prova em contrário."

Mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.

Nego provimento.

4. HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO

Considerando a prestação habitual de horas extras, bemcomo o trabalho aos sábados, o Juízo de origem considerou inválido o regime compensatório semanal adotado pela 1ª ré. Condenouas reclamadas ao pagamento de "horas extras, assim consideradas as excedentes a 8 horas diárias e 44 horas semanais, comadicional de 50% ou coletivo, o que for mais benéfico ao autor, com reflexos, primeiramente, em repousos semanais remuneradose, após, inclusive pelo aumento da média remuneratória, em férias com 1/3, 13os salários, aviso-prévio e FGTS com o acréscimode 40%;". Determinou, ainda, a dedução dos valores eventualmente pagos a mesmo título, mês a mês.

As recorrentes aduzem que tanto a realização de horas extras comoo trabalho aos sábados foram esporádicos, não devendo invalidar o regime compensatório. Invocam norma coletiva que dispõeque o trabalho excedente à 8ª horá diária não se caracteriza como prorrogação de jornada, mas como compensação de horário,até o limite de 10 horas. Referem que o Juízo de origem desconsiderou a norma coletiva que prevê a desconsideração de 10 minutosque antecedem e sucedem a jornada normal de trabalho, o que afronta o art. 7º, inc. XIII, da CF. Requerem seja reconhecidaa validade do regime compensatório, com a exclusão das horas extras da condenação. Sucessivamente, pugnam pela limitação dacondenação ao adicional, relativamente às horas extras compensadas, nos termos da Súmula nº 85 do TST, bem como a compensaçãodas horas extras já adimplidas, principalmente aquelas trabalhadas nos sábados, nos termos da OJ nº 415 do TST. Buscam, porfim a reforma da sentença quanto aos reflexos deferidos, por entenderem tratar-se de condenação bis in idem, consoanteOJ nº 394 do TST.

Analiso.

O regime compensatório semanal encontra previsão nas normas coletivas(cláusula 14, Id 25cc381, por exemplo).

A jornada de trabalho para os períodos compreendidos entre 14.8e 18.9.2013 e 1º.01. e 09.9.2014, em relação aos quais as reclamadas não apresentaram cartões-ponto, foi arbitrada como sendodas 07h às 11h30min e das 13h às 19h, além de 01 sábado por mês, das 05h às 11h. A decisão originária foi mantida, consoanteanalisado em tópico próprio.

Da mesma forma, no período abrangido pelos cartões-ponto, poucomais de 03 meses, verifico que o autor laborou em 02 sábados, dias 09 e 30.11.2013 (Id 50acd10, págs. 4 e 5).

Ademais, como bem pontuado pela Magistrada a quo, as cláusulasnormativas (p.e., cláusula nº 17 da convenção coletiva de trabalho/2014, Id 25cc381, pág. 05) que permitema desconsideração de dez minutos ao início e dez minutos ao término da jornada são nulas, eis que restringem direito asseguradoaos trabalhadores por lei.

Assim, considerando a prestação habitual de horas extras e tendoo reclamante trabalhado em diversos sábados, consoante jornada arbitrada e apurado nos cartões-ponto, não há falar em compensaçãosemanal justamente para a supressão do labor em tais dias, devendo prevalecer o entendimento da Súmula nº 85, inc. IV, quedispõe:

"A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensaçãode jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordináriase, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário."

Portanto, em relação às horas destinadas à compensaçãosemanal, é devido o adicional de 50%, e quanto às horas excedentes à 44ª semanal, são devidas as horas trabalhadas, mais oadicional de 50%.

De outra parte, no pertinente à dedução, procede o apelo. Aplica-se,ao caso, a OJ nº 415 da SDI-1 do TST, nestes termos: "A dedução das horas extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidasem juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadasdurante o período imprescrito do contrato de trabalho."

Da mesma forma, quanto aos reflexos, assiste razão às recorrentes.

Adoto o entendimento consagrado na OJ nº 394 da SDI-1 do TST, nosentido de que a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras prestadas, nãorepercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso-prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bisin idem.

Nesta senda, a emergente Súmula nº 64 deste TRT4, que dipõe:

"REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAISREMUNERADOS E FERIADOS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. O aumento do valor dos repousos semanais remunerados e feriados,decorrente da integração de horas extras habituais, não repercute no cálculo de outras parcelas que têm como base a remuneraçãomensal."

Diante do exposto, dou provimento ao recurso para limitar a condenaçãoao pagamento das horas irregularmente compensadas ao adicional legal ou normativo, o que for mais favorável ao autor; autorizara dedução global dos valores eventualmente pagos a mesmo título, nos termos da OJ nº 415 da SDI-1 do TST; e determinar queos reflexos deferidos na origem, sobre repousos remunerados e demais parcelas especificadas, sejam apurados de forma direta,em conformidade com o critério previsto na OJ nº 394 da SDI-1 do TST.

5. FÉRIAS FRACIONADAS

Investem as reclamadas contra a condenação ao pagamentoda dobra do período de 10 dias de férias, com o 1/3 constitucional. Sustentam que o fracionamento das férias em períodos de,no mínimo, 10 dias, está previsto em norma coletiva e não afronta dispositivo legal. Sinalam, ainda, que o fracionamento dasférias não acarreta o pagamento de novo período, em dobro, configurando apenas infração administrativa. Colacionam jurisprudência.

Decido.

O art. 134 da CLT estabelece a concessão das férias em um só período,nos doze meses subsequentes à data da aquisição do direito, dispondo o § 1º que, em casos excepcionais, poderá havero fracionamento das férias em dois períodos, um dos quais não inferior a dez dias.

É incontroversa, e está comprovada nos autos, a concessão de 10dias de férias ao reclamante no período compreendido entre 25.8.2014 e 03.9.2014 (aviso de férias, Id a6a94a7). O fracionamento,tal como procedido, está previsto nas normas coletivas da categoria (Id 25cc381, cláusula nº 23, por exemplo).

Dito isso, entendo caber ao empregador a fixação da data em queo empregado deve gozar férias, não se presumindo que o fracionamento tenha ocorrido por ato arbitrário, mas por necessidadeao bom andamento da atividade empresarial. Assim, a medida é justificada nas normas coletivas, que consideram, por certo,a variação da demanda no setor calçadista, não havendo falar na frustração da finalidade do instituto. Nesse sentido, citoo seguinte precedente desta Turma julgadora:

"VULCABRAS. AZALEIA. FÉRIAS FRACIONADAS. Não há irregularidadena concessão de férias fracionadas quando respeitado o período mínimo de 10 (dez) dias e há previsão nas normas coletivasda categoria."

(TRT da 04ª Região, 4ª TURMA,0001462-88.2011.5.04.0383 RO, em 27/03/2014, Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira – Relator. Participaram do julgamento:Desembargador George Achutti, Juiz Convocado João Batista de Matos Danda).

Outrossim, ao contrário do Juízo originário, não verifico irregularidadeno fracionamento das férias.

Dou provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamentoda indenização correspondente à "dobra" de 10 dias de férias concedidas, com 1/3.

6. PARCELAS RESCISÓRIAS

A Julgadora a quo condenou as reclamadas ao pagamentodas seguintes verbas resilitórias (Id 10828d7):

"diferença de saldo de salário de setembro de 2014 (9 dias), deduzidoo valor de R$ 214,00; remuneração do aviso-prévio proporcional (33 dias); indenização de 20 dias de férias do período 2013/2014e das férias proporcionais (na fração de 2/12) ambas com 1/3; remuneração do 13º salário proporcional (na fração de 9/12),além do acréscimo de 40% sobre os depósitos ao FGTS."

As 2ª, 3ª, 4ª, 5ª e 6ª reclamadas sustentam que todos osempregados da 1ª ré dispensados na mesma época que o reclamante receberam saldo de salário, consoante depoimentos prestadosem outras reclamatórias trabalhistas. Afirmam que as férias foram gozadas e pagas corretamente, da mesma forma que as gratificaçõesnatalinas, já que nos depoimentos citados não há notícia de inadimplemento destas verbas.

Improcede a insurgência.

Consoante citado anteriormente, as partes convencionaram a utilização,como prova emprestada, dos depoimentos prestados nos autos do processo nº 0020123-13.2014.5.04.0383, que não esclarecem acontrovérsia ora analisada.

De outra parte, os depoimentos citados pelas recorrentes nas razõesrecursais, além de não esclarecerem acerca do pagamento das verbas rescisórias doautor do presente feito, mas apenas em relação àqueles reclamantes, não possuem valor probatório porquanto não convencionadaentre as partes – em verdade, foi rechaçada pela 1ª reclamada e seus sócios (ata de audiência, Id a81dc4f) – sua utilizaçãocomo prova emprestada.

Nessa senda, filio-me à decisão de origem, tendo a magistrada sentencianteanalisado com acuidade a documentação acostada aos autos e a situação fática em comento, motivo pelo qual reporto-me aos fundamentosda sentença, os quais adoto como razões de decidir (Id 10828d7, pág. 11):

"A primeira reclamada sustentou o correto pagamento do salário referenteao mês de agosto e de 9 dias de salário do mês de setembro, sustentando que não são devidos os pretendidos 10 dias de saldode salário. Admitiu, de outra parte, a ausência de pagamento das demais verbas resilitórias, afirmando configurada hipótesede força maior, decorrente do rompimento do contrato que mantinha com as demais rés.

Na linha do já analisado,há nos autos recibo de pagamento do salário do mês de agosto de 2014 (Id. 878aded – fl. 8) e, em relação aos dias trabalhadosem setembro de 2014, no total de 9 dias (e não de 10, como postulado), há nos autos recibo avulso de pagamento do valor deR$ 214,00 (referente a "dias trabalhados de 04.09 a 08.09" – Id. 878aded – fl. 9), valor esse insuficiente ao pagamento dosaldo devido de salário, considerado o salário mensal de R$ 1.284,00.

Pelo constatado o demandantefaz jus às seguintes verbas resilitórias: diferença de saldo de salário de setembro de 2014 (9 dias), deduzido o valor deR$ 214,00; remuneração do aviso-prévio proporcional (33 dias); indenização de 20 dias de férias do período 2013/2014 e dasférias proporcionais (na fração de 2/12) ambas com 1/3; remuneração do 13º salário proporcional (na fração de 9/12), alémdo acréscimo de 40% sobre os depósitos ao FGTS.

Ressalto que as verbasresilitórias reconhecidas deverão ser calculadas com base no salário previsto coletivamente com vigência a partir de 1º.8.2014,como já analisado."

Mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.

7. MULTA DO ART. 467 DA CLT

Sendo incontroverso o inadimplemento das parcelas resilitórias,o Juízo de origem condenou as reclamadas ao pagamento da multa prevista no art. 467 da CLT.

As recorrentes argumentam que todas as reclamadas contestaram opedido referente às parcelas rescisórias, sendo, portanto, controversa a matéria. Sustentam que houve o pagamento das referidasverbas, não se aplicando ao caso o art. 467 da CLT.

Sem razão.

Em defesa, a 1ª reclamada aduziu que (Id d0e180c, pág. 03):

"Acresça-se que esta reclamadanão dispõe de outros meios para honrar o pagamento dos haveres rescisórios do autor, pois não possui ativos financeiros,vez que a unidade foi aberta para atender exclusivamente Vulcabrás/Azaléia e encontra-se fechada desde a rompimento do contratopromovido por tais reclamadas.

Assim, pelo exposto, esta ré não deu causa ao não cumprimento do pagamento das verbas rescisórias, oqual enseja a caracterização efetiva da inexecução involuntária, com a consequência elisão de culpa e a inimputabilidade dasmultas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT."

(sublinhei)

É, portanto, confessa quanto ao inadimplemento das verbasrescisórias do autor.

Destaco que o distrato entre as reclamadas não autoriza o reconhecimentoda situação de força maior de que trata o art. 501 da CLT, sendo devidas as parcelas resilitórias por ocasião da rescisãocontratual.

As recorrentes, na contestação, argumentaram ser de exclusiva responsabilidadeda 1ª ré o pagamento das parcelas resilitórias do reclamante (Id e9b0d49, pág. 08).

Ademais, o fato de ser ônus do empregador a comprovaçãodo pagamento e dele não tendo se desincumbido, é suficiente para que se considere como incontroversas as parcelas em comento.Dessa forma, é devido o acréscimo legal previsto no art. 467 da CLT.

Nego provimento.

8. DANO MORAL

O Juízo de origem entendeu fazer jus o autor à percepçãode indenização por danos morais diante do inadimplemento das verbas rescisórias. Condenou as reclamadas ao pagamento de indenizaçãono valor de R$ 4.000,00.

As recorrentes asseveram que parte das parcelas rescisórias foipaga ao reclamante. Alegam que o autor não comprovou que a falta de pagamento das parcelas tenha atingido sua moral, honra,imagem, intimidade ou dignidade. Entendem que a falta de pagamento das verbas rescisórias, por si só, não enseja o pagamentode indenização por dano moral. Colacionam jurisprudência.

Examino.

À configuração do dever reparatório por danos morais é mister aexistência de ato ilícito do empregador, do qual decorra lesão à personalidade do empregado. Ainda que independa seu reconhecimentode prova concreta do dano, por se tratar de lesão imaterial, é inarredável que seja comprovada a conduta antijurídica do ofensor,de cuja gravidade decorra ofensa à esfera subjetiva do ofendido.

Entendo que para o atraso ou ausência de pagamento das verbas rescisóriashá previsão de penalidade própria a ser imposta à empregadora, qual seja, a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT,a qual, no caso, integra a condenação (Id 10828d7, pág. 15, alínea k do dispositivo), servindo talmontante, acrescido ao pagamento das verbas rescisórias, à reparação pelos danos materiais sofridos.

Diante das considerações expendidas, dou provimento ao recurso dasreclamadas para excluir da condenação a indenização por danos morais.

9. HIPOTECA JUDICIÁRIA

A sentença, de ofício, autorizou a autora, independentementedo trânsito em julgado, a indicar bem imóvel para fim de registro da hipoteca judiciária, por aplicação do art. 466 do CPC.

As recorrentes sustentam que a decisão é extra petita,requerendo seja declarada sua nulidade, no particular. Caso assim não se entenda, argumentam que a hipoteca judiciária é incompatívelcom o processo do trabalho, porquanto, havendo legislação trabalhista própria, inaplicável a aplicação do CPC. Sucessivamente,requerem a redução do valor do depósito judicial recursal na hipoteca judiciária.

Examino.

Destaco, inicialmente, que o julgamento extra petita nãoimplica nulidade da decisão, mas sim na sua adequação aos limites do pedido.

Dispõe o art. 466 do CPC:

"A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistenteem dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz naforma prescrita na Lei de Registros Públicos." Parágrafo único. A sentença condenatória produz a hipoteca judiciária: I -embora a condenação seja genérica; II – pendente arresto de bens do devedor; III – ainda quando o credor possa promover aexecução provisória da sentença."

O dispositivo não deixa dúvidas de que a constituição dahipoteca judiciária trata-se de efeito imediato e intrínseco da sentença, independente do trânsito em julgado da decisão.Tal expediente visa a assegurar a execução do crédito do reclamante, não implicando qualquer prejuízo à reclamada ou afrontaao contraditório e à ampla defesa.

Por outro lado, a aplicação da regra ao processo do trabalho estáde acordo com a autorização do art. 769 da CLT, porquanto não há instrumento semelhante, no ordenamento processual trabalhista,que assegure a satisfação integral da dívida. Neste sentido, inclusive, dispõe a Súmula nº 57 deste Regional.

O entendimento está amparado pelo Tribunal Superior do Trabalho,conforme fundamentos extraídos de acórdão proferido no julgamento do RR nº 43341-79.2008.5.03.0069, havido em 22.6.2011, delavra da Exma. Min. Maria de Assis Calsing:

"6 – HIPOTECA JUDICIÁRIA – APLICAÇÃO NA JUSTIÇA DO TRABALHO (…) a hipotecajudiciária é uma consequência natural da decisão condenatória, muito embora seu uso não tenha sido uma constante nesta JustiçaEspecializada. Por se tratar de imposição legal – note-se a incisividade da lei ao falar que a inscrição será ordenada -,prescinde de pedido ou requerimento da parte interessada, consistindo dever do julgador determinar sua efetivação. Sua aplicação,ainda que seja capaz de surpreender o litigante desacostumado com o instituto, não macula qualquer dos princípios constitucionaisrelacionados ao processo, ante a expressa previsão legal no CPC de 1973.

Em razão da lacuna naCLT – que não prevê nenhuma forma de garantia integral da condenação antes de seu trânsito em julgado – e a compatibilidadecom a principiologia do processo do trabalho, o instituto comporta aplicação nesta Justiça Especializada (art. 769 da CLT).Aliás, é a circunstância de ser uma garantia integral da execução que a distingue e a harmoniza com o depósito recursal, previstono art. 899 da CLT. Deve ser observado, contudo, que no caso de interposição de recurso o Recorrente tem direito à reduçãoda hipoteca judiciária, em valor correspondente ao depósito recursal, para não haver dupla oneração da parte reclamada e eventualviolação dos direitos de propriedade e ampla defesa. Esta observação, ressalte-se, não compromete a decisão que determinaa aplicação do art. 466 do CPC, porquanto no momento em que decide o julgador não sabe se a parte sucumbente vai ou não interporrecurso, cabendo ao interessado, em momento posterior e mediante simples petição, comprovar o depósito e requerer a redução.

Esse tem sido o caminhotrilhado por este TST, conforme se extrai dos seguintes precedentes:

- HIPOTECA JUDICIÁRIA-APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ARTIGO 466 DO CPC – CABIMENTO. I – A hipoteca judiciária é efeito ope legis da sentença condenatória,cabendo ao magistrado apenas ordenar sua inscrição no cartório de imóveis para que tenha eficácia contra terceiros. II – Éo que se constata do artigo 466 do CPC, segundo o qual 'a sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistenteem dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz naforma prescrita na Lei de Registros Públicos'. III – De outro lado, embora a hipoteca judiciária não seja usual no âmbitodo Judiciário do Trabalho, impõe-se a aplicação subsidiária da norma do artigo 466 do CPC, tendo em vista a identidade ontológicada sentença do Processo Civil e da sentença do Processo do Trabalho, inclusive no cotejo com os parágrafos do artigo 899 daCLT e com o Precedente n.º 128, desta Corte, uma vez que o depósito recursal, mesmo qualificado como garantia da execução,fora ali erigido precipuamente em requisito objetivo de recorribilidade. IV – Recurso não conhecido.- (TST-RR-33900-72.2009.5.03.0026,Min. Rel. Barros Levenhagen, 4.ª Turma, DEJT 16/4/2010.) – HIPOTECA JUDICIÁRIA. CABIMENTO. PROCESSO TRABALHISTA. O entendimentodesta Corte, conforme inúmeros precedentes, é no sentido de que a hipoteca judiciária, que tem como objetivo garantir o cumprimentodas decisões judiciais, impedindo que a execução sofra prejuízo em razão de os bens do réu serem dilapidados, é perfeitamentecompatível com o processo trabalhista. Não depende de requerimento da parte por se tratar de instituto processual de ordempública. Recurso de revista não conhecido.- (RR-154/2008-142-03-00.0, 5.ª Turma, Ministro Emmanoel Pereira, DEJT 25/9/2009.)- RECURSO DE REVISTA – TERCEIRIZAÇÃO – EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES – LICITUDE 1. A Lei Geral de Telecomunicações ampliouas hipóteses de terceirização. A previsão do art. 94, II, no sentido de que é possível a contratação de empresa interpostapara a prestação de atividades inerentes, autoriza a terceirização das atividades elencadas no § 1.º do art. 60. 2. Mesmosendo as tarefas desempenhadas pelo Reclamante compreendidas na atividade-fim da Reclamada, é lícita a terceirização, antea previsão legal. 3. Contudo, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora, nos termosda Súmula n.º 331, IV, desta Corte. Precedentes. HIPOTECA JUDICIÁRIA A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido deque é cabível a declaração de ofício da hipoteca judiciária para garantia da execução. Precedentes. Recurso de Revista parcialmenteconhecido e provido.-

(RR-66000-77.2008.5.03.0006,Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, in DEJT de 12.3.2010)

Nesse contexto, não há falar em julgamento fora dos limites do pedido,tampouco em nulidade da decisão, razão pela qual nego provimento ao recurso, no particular.

10. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

As recorrentes sustentam que, embora assistido pelo Sindicatode sua categoria, o reclamante não prova sua situação de miserabilidade. Requerem sejam os honorários assistenciais excluídosda condenação. Sucessivamente, pugnam pela redução do percentual fixado para 10%, ou que incida sobre o valor líquido, ou,ainda, ao menos seja excetuada a parte patronal previdenciária.

À apreciação.

Os honorários advocatícios, nesta Justiça especializada, decorremdo atendimento dos preceitos da Lei nº 5.584/70, na esteira das Súmulas nºs 219 e 329 do TST.

Vindo aos autos a declaração de miserabilidade jurídica da parteautora (Id 3ff6ed4), que encontra-se representada por procurador credenciado junto ao sindicato representante de sua categoriaprofissional (Id f6e0bc6), são devidos os honorários assistenciais.

Destaco que a declaração juntada frui de presunção relativa de veracidade,sendo ônus das reclamadas a prova em sentido contrário, e não do autor, como sugerem estas em suas razões recursais.

Quanto ao percentual arbitrado, que a recorrente de forma sucessivapretende seja reduzido para 10%, também nada há a reformar na decisão. O art. 11 da Lei nº 1.060/50 foi revogado pelo NovoCódigo de Processo Civil (art. 1.072, inc. III). De qualquer sorte, os honorários fixados mostrando-se adequados ao trabalhoprofissional desenvolvido pelo advogado e encontram-se dentro dos parâmetros usualmente fixados nesta Justiça Especializadae daqueles estabelecidos no art. 85, §2º, do NCPC, aplicável por analogia.

Descabe, portanto, a pretensão à redução do percentual dos honoráriosfixado na sentença, bem assim a adoção do valor líquido da condenação como base de cálculo, na esteira da orientação da Súmulanº 37 deste TRT4.

Nada a prover.

Assinatura

GEORGE ACHUTTI

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI (RELATOR)

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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