TRT4. CONFISSÃO FICTA. ATRASO EM AUDIÊNCIA.

Decisão trabalhista: TRT4, 5ª Turma, Acórdão - Processo 0021064-64.2014.5.04.0026 (RO), Data: 19/04/2016

Publicado em às 06:10 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021064-64.2014.5.04.0026 (RO)
RECORRENTE: ALEX AQUINO DOS SANTOS, TRANSJOI TRANSPORTES LTDA
RECORRIDO: ALEX AQUINO DOS SANTOS, TRANSJOI TRANSPORTES LTDA
RELATOR: CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

EMENTA

CONFISSÃO FICTA. ATRASO EM AUDIÊNCIA. Hipótese em que tem aplicação o entendimento consolidadoda Orientação Juridencial n. 245 da SBDI-1, do TST, a qual não prevê tolerância para atraso das partes no comparecimento emaudiência. Ausência de ofensa à razoabilidade, porquanto ausente apresentação de justificativa para o atraso ao ato judicial.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário do autor. À unanimidadede votos, negar provimento ao recurso ordinário da ré.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença ID6d592bf, a ré e o autor interpõem recursos ordinários.

A ré objetiva a reforma da sentença nos seguintes itens: intervalointrajornada e juros e correção monetária (ID6d24beb).

O autor, por sua vez, postula a reforma da decisão quanto aos seguintesitens: confissão ficta, adicional de periculosidade, acumulação de função, horas extras, indenização substitutiva do vale-transportee devolução de descontos (IDbede8a9).

Com contrarrazões (IDdc1df9b), os recursos são submetidos à apreciaçãodeste Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR

1.1 CONFISSÃO FICTA

Não se conforma o autor com a decisão em que aplicada pena de confissãoficta ao empregado por ter este se atrasado por apenas 4 minutos no comparecimento à audiência de instrução. Aponta que houveformalismo extremado por parte do Julgador, que privilegiou o rigorismo no lugar dos princípios da informalidade, simplicidadee razoabilidade. Afirma que em que pese o contido na Orientação Jurisprudencial n. 245 da SDI-1, do TST, um atraso de 4 minutosnão pode ser tão grave quanto a pena aplicada. Assevera que deve haver bom senso, mormente porque a audiência de instruçãoacabou sendo adiada, com oitiva dos depoimentos em momento posterior. Afirma que a manutenção da confissão ficta viola garantiaconstitucional prevista no artigo 5º, LV, da Constituição da República.

Analisa-se.

Em que pese todos os argumentos recursais do autor, invocado princípiosda informalidade, simplicidade e razoabilidade, é incontroverso que o empregado não compareceu à sala de audiência no horáriodesignado para a audiência de instrução, conforme consta na ata do IDf2ed591. É certo, também, que compareceu 4 minutos depoisna sala de audiência, quando já havia sido reconhecida a ausência injustificada do empregado e considerado fictamente confesso.Ainda que tenha sido possibilitada a posterior oitiva de duas testemunhas a convite do autor (IDa3cd91c), o Juízo de origemdeixou consignado em ata que a manutenção ou não da pena de confissão seria examinada em sentença (IDf2ed591).

Encerrada a fase instrutória, sobreveio sentença nos seguintes termos:

Na ata de audiência de Id f2ed591 foi aplicada a pena de confissão fictaquanto à matéria de fato ao autor uma vez que deixou de comparecer à audiência de prosseguimento, da qual estava ciente, conformeconsignado na ata de ID e9509e2.

O reclamante não apresentaqualquer justificativa para o seu atraso à solenidade. Não bastasse isso, destaco que não há previsão legal tolerando atrasono horário de comparecimento das partes à audiência, conforme entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 245da SDI-1 do E. TST, ora adotado.

Diante do exposto, mantenhoa pena de confissão ficta aplicada ao autor.

Diante da manutenção dapena de confissão, desconsidero a prova produzida posteriormente pelo autor, levando em conta, contudo, a prova pré-produzida,nos termos do entendimento consubstanciado na Súmula 74 do E. TST, ora adotada.

Neste caso, melhor examinando a matéria, entende-se corretaa aplicação da confissão ficta.

Salienta-se que, nos termos da Orientação Jurisprudencial n. 245,da SDI-1, do TST, aplicada ao caso de forma analógica, inexiste previsão legal tolerando atraso no horário de comparecimentoda parte na audiência, sendo a única tolerância legal prevista em relação ao horário das audiências destinada aos juízes (parágrafoúnico do artigo 815 da CLT). Caso fosse admitida a possibilidade de tolerância de atrasos para as partes e esta situação ocorresseem todas as audiência marcadas sequencialmente, haveria sério comprometimento da pauta e do horários de todas as solenidadespreviamente marcadas.

Ainda que assim não fosse, considerando que parte da jurisprudênciatem admitido que para atrasos de ínfimos minutos à audiência não se afigura razoável a aplicação da confissão à parte, esclarece-seque não se pode considerar que tal atraso, após aberta a audiência de instrução, seja considerado ínfimo. Diga-se, aliás,que a audiência já foi aberta com outros 4 minutos de atraso (10h44min) e que, considerando o horário em que estava marcada(10h40min), o atraso do autor seria ainda maior, de 8 minutos.

Analisados os argumento da parte, também se observa que não há qualquermenção a justificativa para a ocorrência do atraso, o que apenas vem a corroborar o entendimento adotado na presente decisão,afastando, ainda, a alegação de ofensa ao princípio da razoabilidade.

Neste sentido há entendimento deste Tribunal:

CONFISSÃO FICTA APLICADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PREPOSTA QUE COMPARECEÀ AUDIÊNCIA COM OITO MINUTOS DE ATRASO. Correto o procedimento do Juiz que presidiu a audiência do dia 10.04.2012, ao aplicarapena de confissão quanto à matéria de fato à primeira reclamada, em face da sua ausência injustificada no momento em queapregoado o início da audiência designada para o dia 10.04.2012, às 10h30min. Prefacial rejeitada, vencido o Relator. (TRTda 4ª Região, 9a. Turma, 0000972-21.2011.5.04.0010 RO,em 05/09/2013, Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo – Relator.Participaram do julgamento: Desembargadora Carmen Gonzalez, Desembargador André Reverbel Fernandes)

NULIDADE PROCESSUAL. ATRASOEM AUDIÊNCIA. Inexiste previsão legal tolerando atraso no horário de comparecimento da parte na audiência." O atraso de 10minutos não autoriza a nulidade da decisão, conforme preceitua a OJ nº. 245 da SDI-1do C. TST. Recurso não provido. (Processo0001064-40.2010.5.04.0331 (RO). Relator: João Batista de Matos Danda. Participam: Berenice Messias Corrêa e Leonardo MeurerBrasil. Data: 25/08/2011)

REVELIA. COMPARECIMENTODA PARTE COM ATRASO NA AUDIÊNCIA DESIGNADA PARA APRESENTAÇÃO DA DEFESA. Não demonstrada a ocorrência de motivo relevante paraa ausência da reclamada no momento do pregão, a posterior presença em audiência, após decretada a revelia e confissão fictaquanto à matéria de fato, não elide a penalidade aplicada, em vista da imperatividade da regra do art. 844 da CLT. Aplicaçãoda Orientação Jurisprudencial nº 74 da SDI-1 do TST. Recurso não provido. (TRT da 4ª Região, 1a. Turma, 0001751-34.2011.5.04.0411RO, em 01/08/2012, Desembargadora Ana Luiza Heineck Kruse – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Iris Limade Moraes, Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira)

Colaciona-se, também, arestos do TST:

RECURSO DE REVISTA. REVELIA E CONFISSÃO. ATRASO NO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA.Na hipótese em tela, a conclusão sufragada pelo Tribunal Regional afina-se com a jurisprudência iterativa e atual do TST,pois consoante Súmula 74, I, -Aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, nãocomparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor-, bem como, a teor da OJ nº 245 do TST, -Inexiste previsãolegal tolerando atraso no horário de comparecimento da parte na audiência-. Incidência do artigo 896, § 4º, da CLT eda Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. (TST – RR: 2361 2361/2005-132-15-00.4, Relator: Dora Maria da Costa,Data de Julgamento: 25/11/2009, 8ª Turma,, Data de Publicação: 27/11/2009)

AGRAVO DE INSTRUMENTOEM RECURSO DE REVISTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. O Regional rejeitou a preliminar de nulidade processual por cerceamento de defesa,diante da confirmação de que houve atraso de dez minutos no horário de comparecimento do reclamante, de seu advogado e desua testemunha à audiência, marcada para as 10 horas. Esta Corte Superior já firmou posicionamento sobre a questão, mediantea OJ nº 245 da SDI-1 do TST. Nesse contexto, não há falar em violação dos artigos 5º, LV, da CF e 844 da CLT, tampouco emdivergência jurisprudencial, ante o óbice do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumentoconhecido e não provido. (TST – AIRR: 16082020125040020, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 28/10/2015, 8ªTurma, Data de Publicação: DEJT 03/11/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTOEM RECURSO DE REVISTA. ATRASO NO COMPARECIMENTO EM AUDIÊNCIA. TOLERÂNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ARESTOS INSERVÍVEIS.OJ Nº 245 da SBDI-1. ARTIGO 896, § 4º, DA CLT. NÃO PROVIMENTO. 1. A egrégia Corte Regional manteve a sentença a qualaplicara os efeitos da confissão ficta ante o não comparecimento da reclamante na audiência de instrução, tendo consignadoque o atraso da obreira não poderia ser tolerado, vez que não comprovado nenhum motivo relevante para tanto. 2. A reclamantesustentou, então, em seu recurso de revista, a existência de dissídio jurisprudencial, tendo colacionado no referido apeloarestos que demonstrariam, por parte de outros Colegiados Regionais, certa tolerância com relação a atrasos ao comparecimentodas partes às audiências. 3. Constato, todavia, que tais julgados encontram-se superados por iterativa e notória jurisprudênciadesta colenda Corte, vez que a Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-1 preconiza que inexiste previsão legal tolerandoatraso no horário de comparecimento da parte na audiência. Incidência do artigo 896, § 4º, da CLT. 4. Agravo de instrumentoa que se nega provimento. (TST – AIRR: 590 590/2002-094-09-00.2, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento:07/10/2009, 7ª Turma,, Data de Publicação: 23/10/2009)

Saliente-se, ainda, não haver afronta ao princípio do contraditórioe da ampla defesa nem tampouco ao princípio da legalidade, uma vez que o procedimento realizado pelo Juízo de origem encontraamparo na legislação vigente, sendo que a presença da parte é aferida no início do ato processual, de modo que, ausente aquelano horário marcado para o começo da audiência, tendo comparecido apenas em momento posterior, resta caracterizado o atraso,que não é admitido pelo ordenamento jurídico.

Recurso ao qual se nega provimento.

1.2 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Em que pese conste no título do item "adicional de insalubridade/periculosidade",o autor insurge-se em face do indeferimento da pretensão relativa ao adicional de periculosidade formulado, postulando a reformado julgado. Renova a impugnação veemente em face do laudo pericial realizado nos autos, asseverando que a prova testemunhalproduzida comprova o contato do autor com substâncias inflamáveis. Sustenta que ao ser indeferido o pedido de pagamento deadicional de periculosidade alicerçado na prova pericial, elaborada a partir da inspeção no local de trabalho, não foi avaliadocorretamente a condição de trabalho, mormente porque houve alteração do local, com o esvaziamento do depósito no dia da perícia.Requer a reforma da decisão.

Analisa-se.

Houve a elaboração de dois laudos periciais na presente lide, nosquais foram estudadas as condições de prestação de serviço pelo autor, com intuito de verificar a existência de insalubridadeou de periculosidade nas suas atribuições – respectivamente, ID8288caf e IDc28dbf6 (complementar). A conclusão pericial foipela ausência de condições de trabalho passíveis a ensejar a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade,excetuando este último apenas se fosse provado o transporte pelo autor de produto denominado tinta Renner, lata de 20 litros,com o símbolo de inflamável, durante o curso do contrato de trabalho (IDc28dbf6 – Pág. 3).

No caso em apreço, pelo exame do local de trabalho do autor, o peritoé expressos ao excetuar o trabalho do autor como sujeito a condições insalubres ou perigosas, na forma da regulamentação doMinistério do Trabalho e Emprego.

Apesar de o autor lançar impugnação às conclusões dos laudos periciais,falando em alteração do local de trabalho, situação que seria provada por meio de prova oral, a pena de confissão ficta aele aplicada fez com que não fossem considerados os depoimentos prestados pelas testemunhas por ele convidadas.

De outra sorte, as razões recursais não logram afastar os demaisaspectos da decisão singular que fundamentaram o indeferimento do pedido, in verbis:

A perícia técnica (laudos de IDs 8288caf e c28dbf6), com base nas informaçõesprestadas pelas partes (empregado e representantes da reclamada), conclui que as atividades desenvolvidas pelo reclamantedurante o período imprescrito da contratualidade classificam-se como salubres e, caso comprovado que o autor entregava latasde tintas Renner de 20 litros com o símbolo de inflamável, classificam-se como periculosas, devido ao transporte de produtosinflamáveis líquidos em condições de ricos acentuado (item 1 letras "b" e "j" do Anexo 2 da Norma Regulamentadora NR-16, aprovadapela Portaria 3214 do Ministério do Trabalho e Emprego de 08.06.78 e Lei 6514 de 22.12.77).

No caso, a prova produzidanos autos não é suficiente para comprovar, de forma cabal, que o reclamante transportava tambores de 20 litros de tinta ouestivesse exposto a condições periculosas. Explico.

As notas fiscais anexadaspelo autor (ex.: IDs cc2f9bd, 3025151 e 2be1a60) não permitem identificar o transporte de líquidos inflamáveis acima de cincolitros, tampouco identificam o reclamante como responsável pela entrega.

O fato de a reclamadapossuir licença para transportar produtos e/ou resíduos perigosos, por si só, não induz a conclusão de que o reclamante trabalhavaexposto a tais produtos.

Da mesma forma, não épossível identificar, com precisão, que as fotos anexadas aos autos pelo autor (ex.: IDs b085c4f, becd903 e dacf005) sejamda reclamada Transjoi (vide resposta ao quesito 3 do laudo complementar – ID c28dbf6 – Pág. 3).

A impugnação apresentadapelo reclamante não tem o condão de desconstituir o laudo pericial. Os demais elementos existentes nos autos, da mesma forma,não infirmam o parecer exarado pelo perito técnico.

Deste modo, entende-se que as razões recursais não logram afastara conclusão exposta no laudo e a decisão singular proferida em sentença, não estando ela acompanhada de apontamentos de provaválida que sustentassem a sua versão dos fatos, principalmente quanto ao transporte de material inflamável que pudesse tornarperigoso o trabalho por ele desempenhado.

Nega-se provimento ao recurso ordinário do autor.

1.3 ACÚMULO DE FUNÇÃO

Insurge-se o autor em face do indeferimento de seu pedidode acúmulo de função. Alega que a prova oral produzida revela que, além da função para a qual fora contratado, auxiliar detransporte, exercia também a função de conferente, com maior responsabilidade. Aduz que embora os documentos indiquem quea ré possuía 13 funcionários na função de conferentes, é possível constatar que pelo elevado número de coletas e entregasrealizado pela empresa que esta aproveitava o pessoal do cargo de auxiliar de transporte para exercer essa função. Requera reforma da decisão.

Analisa-se.

Antes de adentrar na discussão sobre o acúmulo de funções, importantese faz a distinção conceitual sobre "função" e "tarefa ou atribuição". Sobre o tema leciona Maurício Godinho Delgado (inCurso de Direito do Trabalho, Editora LTr, 2011, p. 968-969):

A tarefa consiste em uma atividade laborativa específica, estrita e delimitada,existente na divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou na empresa. É uma atribuição ou ato singular no contextoda prestação laboral.

A reunião coordenada eintegrada de um conjunto de tarefas dá origem a uma função. Neste quadro, função corresponde a um conjunto coordenado e integradode tarefas, formando um todo unitário. [...] É possível, teoricamente, que uma função englobe, é claro, uma única tarefa.Tal situação é pouco comum, entretanto. Em geral, a função engloba um conjunto de tarefas, isto é, de atribuições, poderese atos materiais concretos. Por outro lado, uma tarefa pode comparecer à composição de mais de uma função, sem que com issovenha necessariamente a comprometer a identidade própria e distintiva de cada uma das funções comparadas (a tarefa de tirarfotocópias, por exemplo, pode estar presente em distintas funções laborativas).

Deve-se, ainda, atentar para o teor do parágrafo únicodo artigo 456 da CLT, que assim dispõe:

A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-áque o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Dito isso, conclui-se que haverá acúmulo de funções quandoo empregado, originalmente contratado para o exercício de uma determinada função, passa a exercer, conjuntamente com esta,atribuições que não são compatíveis com a função contratada, que se referem a uma outra função, ou seja, não é o simples acréscimode atribuições que demonstra o acúmulo de funções, pois estas atribuições novas podem se referir à função originalmente contratada.Conclui-se também que, caso não haja prova da função exercida ou não exista cláusula contratual expressa a esse respeito,"entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal".

No caso em tela, é incontroverso que o autor foi contratado paratrabalhar como auxiliar de transportes. Segundo a petição inicial, suas tarefas eram de, no turno da manhã, carregamentoe descarregamento de caminhões, separação, manuseio e organização dos produtos nas praças no interior dos dois depósitos -Transjoi e Isolog- e, no turno da tarde, fazia coleta, distribuição e entrega dos produtos em várias empresas situadas naregião metropolitana. Narra o autor que, no curso do contrato, passou a receber atribuições não inerentes a sua função,às quais estavam ligadas como cargo de conferente.

Na exata linha do decidido em sentença, não se identificado conjunto probatório válido dos autos que a atuação do autor tenha se distanciado substancialmente daquelas para as quaisfoi contratado, como revela.

Segundo testemunho de Paula Helicia Moreira Ferreira, a empresaré contava com empregados nos cargos de conferentes, sendo que os ajudantes de transportes não realizavam tal atribuição:há diversos conferentes na reclamada, de 10 a 12; os ajudantes não fazem conferência de mercadoria (a3cd91c – Pág.2).

Assim, ausente prova cabal de acréscimo de atribuiçõesao longo da relação de emprego, incompatíveis com a função contratada, não há falar em acréscimo salarial.

Provimento negado.

1.4 VALIDADE DOS CARTÕES-PONTO

Não concorda o autor com a decisão em que declarada a validadedos registros de horário acostados aos autos. Alega que as testemunhas Jair Rodrigues e Jeferson Rosa de Jesus comprovam quehavia labor extraordinário não registrado no controle de ponto. Requer a reforma da decisão.

Analisa-se.

Na petição inicial, o autor narra que foi contratado para laborarna ré com jornada das 7h45min às 11h45min e das 13h30min às 18h18min de segunda à sexta-feira com intervalo de 1h45min destinadoao descanso e refeição. A partir de 2012 passou a desempenhar a função em jornada de trabalho compreendida das 08h às18h03min,com intervalo das 12h15min às 13h30min na forma do artigo 71 da CLT. Entretanto, diz que esta nunca foi obedecida, porquantopelo período de aproximadamente (dois) anos, a no final do ano de 2011, sempre nas segundas feiras e, em feriados, iniciavaa jornada de trabalho às 05h, sem o registro da hora extra laborada. Diz que embora submetido a jornada de trabalhoextraordinária durante certo período contratual, não recebia a remuneração correspondente a integralidade das horas extraslaboradas, fazendo jus, portanto as diferenças de horas extras.

A ré, em defesa, alega que a jornada efetivamente trabalhadapelo autor é aquela consignada nos registros de cartão-ponto que acosta com a contestação.

Quanto à inidoneidade dos cartões-ponto juntados pela empregadora(IDs 16449c1, 7d0bb37, a5cab50, 9b6ee82 e 58119cc), tem-se que os registros eletrônicos, apresentam horários bastante variados,que não podem ser considerados britânicos.

Observam-se neles marcações anteriores e posteriores ao horáriocontratado, evidenciando que os mesmos registram o que ordinariamente ocorre em uma rotina de trabalho com eventuais atrasose adiantamentos do empregado. Há, inclusive, registros realizados às 5h da manhã em segundas-feiras, e até mais cedo, comono dia 07-01-2013, às 4h57min (ID9b6ee82 – Pág. 1).

Assim, porque não verificada a existência de vícios formais quepudessem lhes tirar o valor probante e porque não houve produção de prova válida que tivesse esse mesmo condão, confirma-sea validade dos registros.

Nega-se provimento ao recurso ordinário.

1.5 INDENIZAÇÃO DO VALE-TRANSPORTE

O Juízo de origem indeferiu o pedido do autor de pagamentode indenização substitutiva ao fornecimento de vale-transporte sob os seguintes fundamentos:

O documento de ID bd7be31, devidamente assinado pelo autor, demonstraque o empregado, quando da sua admissão, manifestou opção expressa pela não percepção de vales-transportes.

Não há elementos nos autosque desconstituam o documento supracitado, tampouco que evidenciem que ele tenha sido assinado mediante coação ou outro víciode consentimento, fatos cujo ônus da prova incumbia ao demandante (art. 818 da CLT c/c art. 333, I, do CPC).

Pelo contrário, o endereçoconstante nos documentos laborais do autor revelam que ele residia a menos de 3 Km do local de trabalho, condição que evidenciaa possibilidade de locomoção por bicicleta como alega a reclamada.

Irresignado, o autor recorre. Alega que, nos termos doartigo 4º, do Decreto nº. 95.247/87, que regulamenta o benefício, é estabelecido que o empregador só se exonera da obrigação,quando oferecer aos seus empregados meios próprios ou contratados que permitam o deslocamento gratuito. Narra que deste ônusnão se desincumbiu a ré porquanto a declaração de renúncia do benefício, IDbd7be3, assinado na data da admissão, evidenciaque a ré impunha seu aceite como condição para admitir o empregado no emprego, devendo ser declarado inválido. Requer a reformada decisão.

Analisa-se.

No termos da Lei n. 7.418/85 e do Decreto n. 95.247/87 o vale-transporteconstitui benefício que o empregador antecipará ao trabalhador para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalhoe vice-versa.

Impende ressaltar, ainda, que é do empregador o dever de documentaçãodos fatos concernentes à relação de emprego, pois, frente aos princípios da "aptidão para a prova" e da "pré-constituiçãoda prova", bem como nos termos do artigo 359, I, do CPC, incumbia àquele, à luz das disposições dos artigos 818 da CLT e 333,II, do CPC, o ônus de demonstrar ter repassado ao autor os vales-transporte ou a opção do empregado pela dispensa dos mesmos.

No caso em apreço, há declaração expressa do autor de que não necessitavado benefício do transporte público, de acordo com o documento IDbd7be3. Desse modo, competia ao demandante provar a existênciade vício de consentimento, tal qual afirma, encargo do qual não se desincumbiu.

Recurso desprovido.

1.6 DEVOLUÇÃO DOS DESCONTOS

Refere o autor que sofreu descontos em agosto/setembrode 2010, junho/julho de 2011 e outubro/novembro de 2013 em seu contracheque relativo a supostas falhas e avarias em produtosna atividade por ele executada. Alega que se trata de transferência ao obreiro do do risco da atividade, não sendo hipótesedaqueles descontos permitidos, ou mesmo caso de ocorrência de dolo, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Requer a restituiçãodos valores descontados, que variaram de R$ 35,00 a R$ 59,64.

A ré em defesa diz que há previsão de ocorrência de descontos nocontrato de trabalho do autor. Aponta o disposto em clausula contratual, segundo a qual o empregador poderá descontar do empregadoos prejuízos causados por dolo, negligência,imprudência e circunstâncias outras em que haja culpa do empregado. Argumentaque, no caso do autor, os descontos ocorreram porque houve negligência e imprudência do autor ao manusear as mercadorias,causando avaria e prejuízo à empresa.

O contrato de trabalho constante no ID5b6aa5f, de fato, possui disposiçãoautorizando a empregadora a realizar descontos salariais relativos a danos causados por dolo, culpa, imprudência, negligênciaou circunstância outra em que haja culpabilidade de sua parte (cláusula 9º).

Nos termos do decidido em sentença, em face da aplicação da penade confissão quanto à matéria de fato, que faz presumir como verdadeira a alegação da defesa, entende-se que os descontosefetuados nos contracheques do empregado resultaram, efetivamente, de danos causados por dolo ou culpa do trabalhador, nãosendo o caso de devolução.

Nega-se provimento.

2. RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ

2.1 INTERVALO INTRAJORNADA

Em face da decisão singular em que deferido ao autor opagamento de horas extras a título de intervalo intrajornada não fruído em sua totalidade, com base nos horários consignadosnos próprios cartões-ponto declarados válidos, a ré recorre. Requer a reforma do julgado para limitar a condenação apenasao pagamento do adicional de hora extra, entendendo que o principal já está remunerado, considerando também apenas o tempofaltante para completar o período mínimo de uma hora. Invoca a natureza indenizatória da condenação.

Analisa-se.

Revendo posicionamento anteriormente adotado, passo a considerarque a fruição do intervalo em tempo inferior ao previsto na lei não atende o objetivo de resguardo à saúde física e mentaldo trabalhador. Diante disto, o não atendimento, ainda que parcial, da regra contida no artigo 71 da CLT, acarreta ao empregadorobrigação de remunerar integralmente o período legalmente fixado para o intervalo, com o adicional de 50%. Nesse sentido jáentendia o TST quando da vigência da Orientação Jurisprudencial n. 307 da SDI-1 do TST.

Transcreve-se decisão proferida pela Subseção I Especializada emDissídios Individuais, em que atuou como Relatora a Ministra Maria de Assis Calsing, no processo E-ED-RR – 20000-33.2007.5.09.0670,publicado no DEJT de 8-4-2011:

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. INTERVALOINTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. DEFERIMENTO DO PERÍODO TOTAL CORRESPONDENTE AO INTERVALO INTRAJORNADA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIALN.º 307 DA SBDI-1, DO TST. PROVIMENTO. A questão referente ao período concedido pela concessão parcial do intervalo intrajornadaencontra-se pacificada no âmbito dessa Corte, por meio da Orientação Jurisprudencial n.º 307 da SBDI-1, que estabelece que,em havendo a redução ou supressão do intervalo intrajornada, é devido o período total correspondente ao intervalo com adicionalde 50%. Ora, tendo a Turma, ao fundamento de que o Reclamante usufruía 20 minutos a título de intervalo, limitado a condenaçãoa apenas 40 minutos, sua decisão deve ser reformada, de modo a adequá-la ao entendimento perfilhado por esta Corte. Recursode Embargos conhecido e provido.

A fim de pacificar o tema, o TST, em recentes alterações promovidasnas súmulas e orientações jurisprudenciais, editou nova súmula relativa ao intervalo intrajornada (Súmula n. 437), retirandoquaisquer dúvidas quanto ao entendimento já adotado na Orientação Jurisprudencial n. 307 da SDI-I do TST:

SÚMULA N. 437 – INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃODO ART. 71 DA CLT.

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não concessão total ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

Assim, não tendo o autor usufruído integralmente do intervalo intrajornadaem algumas oportunidades, restou inobservada a regra estabelecida no artigo 71 da CLT, sendo devida, portanto, nos termosdo § 4º, a remuneração integral do período legalmente fixado para o intervalo.

Outrossim, em atenção às razões de recurso da ré, esclarece-se queo pagamento previsto no artigo 71, § 4º, da CLT configura uma espécie de "hora extra ficta", devendo, portanto, ser pagacomo se tal fosse, ainda que os minutos trabalhados já tenham sido computados como hora extra. Consoante sustenta a Dra. CarmenCamino (Direito Individual do Trabalho. 4ª ed., Síntese, 2004, p. 413), "É preciso que não confundamos intervalo suprimido(o empregado trabalha 8h ininterruptas, sem intervalo) com trabalho no intervalo. No primeiro caso, a lei contempla o empregadocom uma espécie de "hora extra ficta" (art. 71, § 4º da CLT); no segundo, o empregado efetivamente realiza 1 hora extra(o empregado trabalho 8h e, ainda, no período destinado ao intervalo, portanto, 9 ou 10h)". Ora, se a prestação de serviçono período destinado ao descanso também resulta em trabalho em sobrejornada, o trabalhador terá direito tanto à remuneraçãopelas horas extras, quanto ao tempo do descanso para repouso e alimentação suprimido, que será pago como uma hora extra ficta,por aplicação da regra do artigo 71, § 4º da CLT.

Em outra palavras, trata-se de "hora extra ficta", que visa retribuiro empregado pelo intervalo não gozado, não indeniza prejuízo ou despesa, mas remunera com o valor tarifado (na forma de horaextra) o trabalho prestado sem a concessão de intervalo ou com a concessão de intervalo em período reduzido, porque mais penoso.Ilícita a redução, deve ser remunerado, como se extra fosse, o tempo destinado ao intervalo mínimo de repouso diário definidona lei, sendo devido o pagamento como "hora mais o adicional", tendo-se por inequívoca a natureza remuneratória da parcelaa teor do disposto no item III, da Súmula n. 437, do TST:

Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, daCLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador ointervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

Deste modo, nega-se provimento ao recurso ordinário da ré.

2.2 JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

A ré pretende que sejam fixados desde logo os critériospara o cálculo dos juros e correção monetária.

Analisa-se.

É entendimento deste Relator que os critérios para o cálculo dosjuros e correção monetária incidentes nos créditos trabalhistas reconhecidos deverão ser definidos na fase de liquidação dasentença, momento oportuno para tanto, nos termos da lei vigente.

Nega-se provimento.

Assinatura

CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS (RELATOR)

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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