TRT4. CONDIÇÃO DE FINANCIÁRIO.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020014-05.2015.5.04.0014 (RO), Data: 30/03/2017

Publicado em às 06:31 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020014-05.2015.5.04.0014 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: LUCIA EHRENBRINK

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, não conhecer do recurso ordinário doterceiro reclamado quanto à jornada de trabalho/horas extras, ao auxílio alimentação e aos honorários assistenciais, por faltade objeto. No mérito, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante para acrescerà condenação o pagamento de honorários assistenciais, no importe correspondente a 15% do valor bruto da condenação. Porunanimidade, negar provimento ao recurso ordinário do terceiro reclamado. Por unanimidade, negarprovimento ao recurso ordinário da primeira reclamada. Valores da condenação e das custas inalterados.

Intime-se.

Porto Alegre, 29 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

PRELIMINAR

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DO TERCEIRORECLAMADO QUANTO À JORNADA DE TRABALHO/HORAS EXTRAS, AO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO E AOS HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. FALTA DE OBJETO.

Assim consta nas razões recursais do terceiro reclamado(Banco do Estado do Rio Grande do Sul S.A.) – “A sentença condenou as reclamadas no pagamento do INTERVALO INTRAJORNADAbem como as HORAS EXTRAS excedentes da 6ª diária e 30ª semanal. (…) Contudo, por se tratar de pedidosacessórios há de ser reformada a r. sentença que condenou a recorrente no pagamento das horas excedentes da 8ª diária, comadicional de 50%, de segunda a sexta-feira, nos dias efetivamente trabalhados. (…) A partir da investidura no cargo de Gerentede negócios, sendo que o recorrido realizava a jornada de trabalho de 08 (oito) horas diárias, de segunda à sexta-feira, conformecomprovam as folhas de pagamento anexas. A jornada de trabalho do recorrido, no período imprescrito, era aquela prevista naexceção do artigo 224 § 2º, da CLT, tendo em vista que exercia cargo de confiança até o término da contratualidade. (…)Por Ter ocupado tais cargos, o recorrido percebia uma GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (COMISSÃO FIXA) bem superior a 1/3 (um terço)do salário do cargo efetivo. (…) Como se vê, resta claro que o recorrido não faz jus ao pagamento das horas extrasexcedentes da sexta diária.”

Entretanto, a magistrada de origem indeferiu o pedido de horas extras formulado na inicial, considerando que, mesmo reconhecida a condiçãode financiária à autora, a sua jornada contratual de trabalho já se restringia a 6 horas diárias. Vejamos:

No caso, sendo reconhecida a condição de financiaria, a reclamantefaz jus à jornada de seis horas, nos termos preconizados na Súmula 55 do C. TST. A reclamada reconhece a jornada de seis horaspraticada pela reclamante sendo que, todavia, esta laborava de segunda a sexta-feira para compensar o trabalho aos sábados.Todavia, tal situação não importa em irregularidade, tendo em vista que a condição de financiaria, não impede trabalho emjornada compensatória, havendo prévio ajuste em contrato de trabalho da reclamante no tocante à compensação de horas. Ainda,em relação aos intervalos para pausas considero estas como usufruídas, ante o depoimento pessoal da reclamante. Indefiro,pois, pedido a título de horas extras.

Além disso, em decorrência do reconhecimento da condiçãode financiária, deferiu o juízo a quo à reclamante o recebimento de valores a título de ajuda alimentação previstoem normas coletivas da correspondente categoria profissional. Porém, salientou expressamente que “A parcela nãopossui natureza salarial“.

Não obstante, o terceiro réu recorre afirmando que Asentença determinou a integração ao salário o valor do auxílio-alimentação em razão da gratuidade. Contudo,conforme amplamente exposto, a r. sentença merece reforma na parte que reconheceu a Reclamante como bancária,haja vista todas as particularidades do caso em apreço e, especialmente, diante do fato de não ter a Reclamante exercido atividadesinerentes à função de bancária, bem como por não ter prestado concurso público (…) Assim, merece reforma, vez queo auxílio-alimentação não tem cunho salarial, conforme avençado pelas partes nos instrumentos normativos da categoriajuntados aos autos. Nestes, constam expressamente a natureza indenizatória do auxílio-alimentação” (Grifou-se).

Efetivamente, como se vê, a decisão recorrida não reconheceu a condiçãode bancária à autora, nem mesmo atribuiu natureza salarial ao auxílio-alimentação deferido, carecendo o terceiro reclamadode interesse recursal também quanto ao aspecto.

Por fim, o terceiro réu recorre quanto à suposta condenação ao pagamentode honorários advocatícios. Invoca as Súmulas 219 e 329 do TST. Contudo, o pedido foi indeferido na origem, considerando aausência de credencial sindical ao patrono da reclamante.

Portanto, as insurgências restam sem objeto de apreciação nestainstância.

Isso considerado, não se conhece do recurso ordinário do terceiroreclamado (Banrisul) nos itens que versam sobre horas extras/jornada de trabalho, auxílio alimentação e honorários advocatícios,por falta de objeto.

MÉRITO.

I – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE,RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO (BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL) E RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (BEMPROMOTORA DE VENDAS E SERVIÇOS S.A.). MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA.

1. ENQUADRAMENTO SINDICAL. DA CONDIÇÃO DE FINANCIÁRIOOU BANCÁRIO.

O juízo monocrático entendeu que as atividades exercidaspela reclamante eram típicas da categoria dos financiários, deferindo-lhe diferenças salarias bem como demais vantagens dasnormas coletivas correspondentes. Ressaltou não verificar qualquer irregularidade no fato de ter a reclamante sido contratadapela primeira reclamada para prestar serviços na condição de Operadora de Vendas, objetivando a consecução do contrato decorrespondente bancário firmado entre os reclamados.

A reclamante, inconformada em parte, renova o argumentode que suas funções eram tipicamente bancárias. Diz que o segundo reclamado (Banco Original) delegou à primeira reclamada(Bem Promotora de Vendas) tarefas essenciais ao seu empreendimento econômico, emprestando valores, refinanciando valores paraclientes, dentre outras atribuições. Sustenta que a sua contratação por intermédio da primeira ré ocorreu em fraude aos direitostrabalhistas.

O terceiro reclamado (Banrisul) recorre sustentando que as atividadesdesenvolvidas pelo banco não estão intimamente ligadas à concessão de crédito, não podendo confundir o pacto laboral celebradocom a reclamante e a primeira reclamada, que justifiquem a nulidade do vínculo de emprego com seu real empregador, constanteno TRCT. Afirma que a reclamante não exercia atividades em benefício direito do Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A,e que somente em 13-03-2012 passou a ser acionista da Bem Vindo Promotora de Vendas e Serviços Ltda. Argumenta que são inúmerase muito mais abrangentes as atividades realizadas pelo bancário/financiário as quais a autora jamais teria realizado. Ressaltaque caberia à autora o ônus da prova.

A primeira reclamada (Bem Promotora) não se conforma como enquadramento da reclamante como financiária, Afirma, em síntese, que tem como exercício a prestação de serviços à empresasinstituições financeiras e/ou bancárias, jamais absorvendo à seus empregados as atividades exclusivas de tais contratantes.Diz que o próprio depoimento pessoal da autora evidencia tal assertiva e que as provas dos autos confirmam a prestação deserviço aos bancos demandados na condição de correspondente no país. Transcreve o objeto do contrato firmado com os réus,ressaltando que a autora jamais realizou a concessão do empréstimo e/ou financiamento, que era determinado previamente pelosistema. Sustenta que as empresas promotoras de vendas nada mais são do que entidades que visam ao incremento da divulgaçãode um produto ou serviço, que não se confundem com instituições financeiras, pois atuam em atividades econômica diversa, autorizadae regulamentada pelo Banco Central do Brasil. Defende ser inaplicável a Súmula 55 do TST ao caso em tela. Transcreve jurisprudência.

Ao exame.

A reclamante foi contratada em 04-06-2013 pela empresa CREDIMATONEPROMOTORA DE VENDAS E SERVIÇOS S.A., (que teve sua denominação alterada para BEM PROMOTORA DE VENDAS E SERVIÇOS S.A., em 16-09-2014)para laborar na função de “Operador de Vendas”. O contrato de trabalho perdurou por uma ano, até 04-06-2014 (registros daCTPS – ID. 9e7fff0).

O contrato de prestação de serviços firmado entre o terceiro reclamado(Banrisul) e a Credimatone Promotora de Vendas e Serviços S/A prevê a “intermediação e gestão de todo o processo de empréstimos,com consignação em folha de pagamento das operações originadas pela contratada, obedecendo a política aprovada pelo banco“,compreendendo a captação de clientes, análise de crédito, pagamentos a clientes, efetivação de propostas, liquidação de contratos,processos de averbação, distribuição e formalização de contratos, gestão e execução na recuperação de crédito, prestação deserviço de análise documental, recebimentos de pagamentos decorrentes de convênios, gestão de convênios, execução de serviçosde cobranças, atividade de teleatendimento e de contatos telefônicos ativo e receptivos; divulgação de produtos e serviçosfinanceiros, entre outros, inclusive todos os serviços de correspondente de que trata o inciso v do artigo 8º da Resoluçãonº 3.954/2011, CMN/BACEN (ID. 803867d).

Em seu depoimento pessoal, a demandante afirmou que (ID. 9e35cbd):

(…) entrava em contato com clientes para fazer oferta do empréstimo consignado, oferecia refinanciamento, fazia simulações de valores; que essesclientes eram correntistas do Banrisul, assim como poderiam não ser; que os empréstimos eram concedidos pelos bancos do Matonee Banrisul; que não tem conhecimento quem decidiria de qual banco originaria o crédito; que se o cliente não tivesse contanesses bancos, os valores seriam creditados na conta bancária deste, independentemente do banco; que após, a depoente redirecionava o cliente para uma das lojas mais próximas de sua região; que apenas fazia o serviço de telemarketing; que essas lojas eram do “Bemvindo Banrisul”; que a chefe da depoente era Catia e André; que não sabe para quais reclamadas esses trabalhavam; que as questõesfuncionais eram tratadas com a Cátia; que ao que tenha conhecimento nãohavia ninguém do Banrisul no local; que se o cliente tivesse empréstimo advindo do Banco Original, faziamnegociação para tirar o empréstimo consignado deste e passar para o Banrisul; que não negociava nenhuma oferta de produtoou serviço do Banco Original; (…) que não tinha acesso aos dados das contasbancárias dos clientes, tendo acesso apenas aos contracheques destes; que estes eram aposentados, pensionistase das forças armadas; que tinham acesso aos dados dos contracheques através de senha que era fornecida pelo próprio clientedurante a ligação telefônica; que caso este não fornecesse senha, não teriam acesso; (Grifou-se)

Por sua vez, a preposta da primeira reclamada assim declarou:

quea reclamante trabalhava na 1ª reclamada como operadora de vendas, ofertando empréstimo consignado por telefone; que o empréstimoera do Banrisul a época

,sendo por contrato; que tinham convênio com o Original, mas encerrou em 03/2012; que a época também, a reclamante fazia negociaçãopara refinanciamento de empréstimo do banco original para o banrisul; que oempréstimo era autorizado e liberado por um setor especifico da 1ª reclamada, o qual está localizado no RJ;que a reclamante digitava a proposta no sistema, sendo esta analisada pelamesa de crédito da 1ª reclamada com sede no RJ; que após, a reclamante ligava para o cliente, dando o retornoe orientava o cliente a se dirigir a uma loja mais próxima de sua residência para assinar o contrato; que em torno de 60 pessoastrabalhavam no setor da reclamante; que todos trabalhavam com o mesmo convêniodo banrisul; que não havia ninguém do banrisul trabalhando ali; (…) que a supervisora era Cátia, e o gerenteera André, o qual assumiu em 02/2014; que a 1ª reclamada assinava a CTPSde Cátia e André; que a reclamante não tinha acesso a dadosfinanceiros dos clientes e nem de seus contracheques; (Grifou-se)

Verifica-se, desse contexto, que as atividades exercidas pela autoradizem respeito à intermediação de financiamentos e concessão de empréstimos por parte do terceiro reclamado, BANCO DO ESTADODO RIO GRANDE DO SUL S.A., e não à atividades eminentemente bancárias. Os produtos citados ao longo dos relatos, em verdade,não envolvem a análise de crédito, abertura de contas ou emissão de cartões de crédito, mas, sim, apenas a tarefa de coleta(por telefone) e encaminhamento de dados dos clientes. Além do mais, não há notícia nos autos acerca da prática, pela autora,de atividades típicas dos bancários, tais como o atendimento a correntistas, acesso às contas-correntes, atuação no caixa,dentre outras. Ao contrário, o conjunto probatório dos autos demonstra não ocorrer tais tarefas, não tendo a reclamante acessoa dados de conta corrente dos clientes.

Assim, correto o enquadramento da reclamante como financiária, tendoem vista que realizava atividade típica de instituição financeira, correspondente à intermediação de recursos financeiros,subordinada às ordens da BEM PROMOTORA DE VENDAS, não havendo falar em vínculo de emprego da reclamante com o BANCO BANRISULou com o BANCO ORIGINAL, nem na condição de empregada bancária, destacando-se que ao Banco Original a própria reclamante reconhece,em depoimento, que sequer negociava produtos ou serviços deste.

Salienta-se que o enquadramento sindical é definido pela atividadepreponderante do empregador e, no caso da primeira reclamada, verifica-se que seu objeto social é voltado à prestação de serviçosde intermediação de operações de crédito.

Veja-se que o art. 3º do estatuto social da empregadora, que estabeleceseu objeto social, dispõe:

a) a prestação de serviços destinados à realização de atividades de organização,análise e gestão de créditos de terceiros; b) a prestação de serviços de análise documental pela contratação de operaçõesde crédito; c) serviços de registro e processamento de dados em sistemas informatizados; d) recepção e encaminhamento de propostasde aberturas de contas de depósito à vista, a prazo e de poupança por ordem e conta de instituições financeiras; e) recebimentose pagamentos relativos a contas de depósitos à vista, a prazo e de poupança, bem como a aplicação e regastes em fundos deinvestimento por ordem e conta de instituições financeiras; (…)

Além disso, o contrato de prestação de serviço firmadoentre as rés, acima transcrito, evidencia a atividade financeira, impondo-se a aplicação ao caso do art. 17 da lei 4.595/64- “Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas,que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios oude terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros”.

Dessa forma, conclui-se que a autora, durante todo o seucontrato de trabalho, prestou serviços à primeira reclamada, empresa que exercia atividades no ramo financiário, motivo peloqual foi corretamente enquadrada pelo juízo de origem como da categoria profissional financiaria.

Diante do exposto, nega-se provimento aos recursos ordinários dareclamante, do terceiro reclamado e da primeira reclamada.

II – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.MATÉRIA REMANESCENTE.

1. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. RECONHECIMENTO DOVÍNCULO DE EMPREGO COM O SEGUNDO RECLAMADO (BANCO ORIGINAL). GRUPO ECONÔMICO.

A reclamante busca a condenação solidária do segundo reclamado,Banco Original. Diz que a documentação dos autos comprova a formação de grupo econômico entre este e a primeira reclamada.Alega também que os serviços realizados pela primeira ré (Bem Promotora de Vendas) envolviam a atividade-fim do Banco original,ressaltando caracterizar fraude à legislação trabalhista a contratação de mão de obra para exercer atividades essenciais àfinalidade da empresa. Diz que o Banco Original, na verdade, é a atual denominação do Banco Matone S.A., um dos réus contrao qual o Ministério Público do Trabalho teria ajuizado a Ação Civil Pública nº 0058000-61.2008.5.04.0006, para o fim de impora regularização do registro dos empregados da primeira reclamada. Sucessivamente, busca a condenação subsidiária do segundoréu, na forma da Súmula 331, IV, do TST.

A sentença assim dispõe:

Nos termos de ata de assembleia da empresa Bem-Vindo Promotora de Vendase Serviços S/A, que possuía como acionistas o Banco do Estado do Rio Grande do Sul e MATONEINVEST HOLDING S/A, na data de13 de março de 2012, deliberaram pela alteração da denominação da empresa para Credimatone Promotora de Vendas e ServiçosS/A, ID c016c71.

Assim, em que pese, nãoter vindo aos autos o contrato de aquisição pelo Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A (Banrisul S/A) e a MATONEINVESTHOLDING S/A resta evidenciado que, ainda, em 13 de março de 2012, a primeira reclamada já tinha como integrantes únicos deseu quadro societário o terceiro reclamado (Banrisul) e a Matoneinvest Holding, sendo que não há, nos autos, indicativo deser o Banco Original, por sua vez, integrante da MatoneInvest Holding S/A. Assim, considero que não há como ser atribuídaresponsabilidade do Banco Original S/A frente aos créditos postulados pela reclamante, observando-se que, quando da contrataçãoda reclamante já havia ocorrido a transação referente à primeira reclamada. Julgo, pois, improcedente a ação em relação aoBanco original S/A.

Examina-se.

Ao contrário do que aduz em razões recursais sobre prestar serviçosrelacionados à atividade-fim do segundo reclamado, em depoimento pessoal declara expressamente a autora que “nãonegociava nenhuma oferta de produto ou serviço do Banco Original“.

O fato de a reclamante oferecer refinanciamento de empréstimo dobanco original para o banco Banrisul não significa que havia prestação de serviços para o primeiro, pois a prática de “compra”de dívidas de empréstimos é comum entre os estabelecimentos bancários, que oferecem a quitação dos valores junto ao bancode origem mediante a pactuação de novo contrato pelo cliente.

Nesse contexto, considerando que nem sequer prestava a reclamanteserviços em prol do banco original, não há falar em vínculo de emprego direto com este ou mesmo em responsabilidade subsidiáriapela condição de tomador de serviços.

Além disso, na esteira da sentença, a documentação juntada aos autos(IDs. 1533416, a9d0bd1 e 00c22ae) demonstra que em 2011 a Matone Promotora(atual BEM PROMOTORA DE VENDAS E SERVIÇOS S.A.) pertencia ao Banco Original, seu único sócio. Inclusive, a preposta da primeiraré (Bem Promotora) declara em depoimento que mantiveram contrato de prestação de serviços com referido banco até março de2012. Entretanto, os documentos também demonstram que já em março 2012 a primeira ré apresentava como únicos sócio o BancoBanrisul e a Matone Invest Holding S.A., não constando mais do seu rol de acionistas o Banco Original S.A. (2º reclamado),nem sequer existindo elementos nos autos aptos a indicar interligação, colaboração ou atuação em conjunto daqueles com o segundoreclamado após março de 2012.

A propósito, consoante noticiários da época, em meados de 2011,o Banco Matone (incluindo a Bem Promotora), que estava com problemas patrimoniais, foi vendido ao Original, em operação financiadapelo Fundo Garantidor de Créditos (FGC). Logo depois, no final de 2011, o Original decidiu sair do negócio de crédito consignadoe revendeu a Promotora Bem novamente aos Matone, que se aliaram ao Banrisul para fechar o negócio (p.ex. http://www.valor.com.br/finanças/115358/familia-matone-assume-bem-vindo-com-banrisul).

Nesse contexto, no período de vigência do contrato de trabalho dareclamante (de 04-06-2013 a 04-06-2014), não é possível estabelecer nexo de interligação entre os primeiro e segundo réusa considerá-los empregador único, diferentemente do que ocorre em relação ao reclamado Banrisul, que há época figurava comosócio e explorador dos serviços prestados pela Bem Promotora, este sim, responsável solidário na forma pretendida pela demandante.

Nega-se provimento.

2. DANO MORAL.

A magistrada a quo indeferiu o pedido de pagamentode indenização por dano moral justificando que:

(…) os e-mails juntados por esta ou se referem a fatos ocorridos apósa saída da reclamante da empresa ou, sequer podem ser relacionados à reclamante. Ainda, o fato de haver cobrança de metas,por si só, não enseja indenização por danos morais, observando-se que a cobrança de produtividade e eficiência, se encontrainserida no poder diretivo do empregador, não se verificando ter ocorrido exacerbação destas cobranças por parte do empregador.Ainda, a exposição de ranking, produção e atuação dos empregados, para fins de acompanhamento das metas, não se configuraem fato hábil a abalar a moral do empregado, sob pena de extremo melindre. Registre-se, ainda, que a ata de audiência juntadapela reclamante (fl.725), não pode servir como elemento probatório, no momento em que se refere a parte distinta não tendo,ainda, as partes convencionado qualquer utilização de prova emprestada.

Observe-se que, em depoimentopessoal, a reclamante se declara “chateada” e algumas reuniões, não se confundindo tal situação com dano extra patrimonial,pois não é qualquer dissabor que gera o dever de reparação, sendo necessário que afete a autoconfiança do indivíduo (…)

A reclamante, inconformada, diz que todas as informaçõesda petição inicial foram ratificadas pela prova documental e depoimento da preposta da primeira ré. Ressalta que, em processoenvolvendo a mesma empregadora (IDs. 817d46a), a preposta confirma que havia tempo pré determinado para idas ao banheiro eque, apesar de não conter o nome da reclamante no documento do ID. f9ab061, era remetido por Daniela (Supervisora) a todasas equipes. Sustenta que para configuração do dano moral é exigível a prova dos fatos que ensejaram o pedido e não a provados danos imateriais, referindo tratar-se de dano in re ipsa.

Sem razão.

O conceito de dano moral diz respeito ao dano decorrente de ofensaà honra, ao decoro, à paz interior de cada um, às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à liberdade,à vida e à integridade física. E o reconhecimento da responsabilização da reclamada depende da produção prova de prejuízosà honra, à imagem e à dignidade da autora em função de atitudes atribuíveis à ré. O ônus da elaboração de tais provas é dademandante à luz dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC/2015, entretanto, de tal encargo não se desincumbiu.

Com efeito, a esteira do ponderado na origem, além de a maior partedos documentos juntados aos autos dizer respeito à fatos posteriores ao término do contrato de trabalho sob análise ou nãose relacionarem com a pessoa da reclamante, a cobrança por atingimento de metas está inserida no poder diretivo do empregadore na rotina de qualquer organização empresarial. No aspecto, a despeito da própria narrativa apresentada pelo reclamante,não restou evidenciada a conduta abusiva ou ilícita do empregador, merecendo ser mantida a sentença do juízo monocrático.Vejamos (depoimento pessoal da reclamante, ID. 9e35cbd):

(…) que no início do mês, recebiam a meta a ser atingida e durante omês, recebia e-mail que vinha para toda a equipe no qual constava o nome e o atingimento da meta correspondente; que os e-mailseram enviados pela Cátia e André; que havia reuniões para expor os resultados, sendo que essas poderiam abranger as 3 equipesou uma única equipe, assim como dentro da equipe poderiam ser separados para a reunião, conforme o alcance das vendas; quea depoente estava normalmente na equipe que tinha um desempenho médio de vendas; que sentia-se chateada em algumas reuniões(…)

Ademais, quanto à suposta limitação de uso do banheiro,a tese da reclamante é inovatória, pois nada a tal respeito foi referido na petição inicial, que versou apenas sobre cobrançasexcessivas e tratamento agressivo por parte dos supervisores.

Nega-se provimento.

3. HONORÁRIOS.

Entende-se que a assistência judiciária, no processo dotrabalho, não constitui mais monopólio sindical, aplicando-se o art. 98 do Código de Processo Civil de 2015, que está em consonânciacom os termos do artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal. Nesse sentido, admite-se que a atual ordem constitucional,ao reconhecer o advogado como essencial à administração da Justiça, acarretou a derrogação, por absoluta incompatibilidade,do disposto no artigo 14 da Lei nº 5.584/70.

Adota-se, no particular, a recente Súmula 61 deste TRT-4:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional.

Desta forma, ainda que ausente a credencial sindical ao procuradorda reclamante, como no caso dos autos, a concessão do benefício exige apenas a declaração de insuficiência econômica da parteautora, documento juntado (ID. f69d7de – Pág. 2), não existindo prova que afaste sua presunção de veracidade.

Sendo assim, são devidos os honorários vindicados, que decorremda sua concessão, afigurando-se correta a fixação em 15%, de acordo com o percentual usualmente praticado nesta Justiça Especializada,sobre o valor bruto da condenação, a teor do que dispõe a Súmula 37 deste TRT.

Provido.

II – RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO – BANCODO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. MATÉRIA REMANESCENTE.

1. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

Não se conforma o terceiro reclamado (Banrisul) com a decisãoque o condenou solidariamente ao pagamento dos créditos deferidos à reclamante na presente demanda. Alega ilegitimidade passiva,impossibilidade jurídica do pedido e ausência de qualquer responsabilidade. Afirma que, junto com a Matoneinvest Holding S.A.,firmou contrato com a J. & F. Participações Financeiras Ltda., Banco Original S/A e Matone Promotora Ltda. (vendedores), paraaquisição da empresa Bem Vindo Promotora de Vendas e Serviços S/A.(atual Bem Promotora) em 13-03-2012. Ressalta que é acionistaminoritário da empresa Bem Promotora (Credimatone), detendo apenas 49,9% do Capital Social e que esta atua na condição decorrespondente bancário, conforme a resolução nº 3.954 do Conselho Monetário Nacional. Refere que a recorrida que sempre semanteve subordinado ao comando da 1ª Reclamada, não havendo qualquer subordinação com o Banrisul, bem como que a contrataçãoda primeira reclamada deu-se por meio de licitação nos moldes da Lei nº 8.666/93. Assevera tratar-se de sociedade de economiamista, integrante da Administração Pública indireta, sendo-lhe aplicável o art. 22, XXVI, da CF. Sustenta que não pode serresponsabilizada, mesmo de forma subsidiária, argumentando que a Súmula nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho, não impedea aplicação do artigo 71, § 1º da Lei nº 8666/93, e porque não houve ação ou omissão ilícita de sua parte, nem caracterizadaa culpa in vigilando ou a culpa in eligendo. Defende que o fato de ter participação comercial na primeiraré não impõe a responsabilidade solidária, vez que não caracterizada a sucessão trabalhista. Invoca o Princípio da Legalidade.Destaca que não há no contrato celebrado entre o Banco e a Credimatone cláusula que antecipe a responsabilidade solidáriano pagamento de encargos trabalhistas, bem como inexiste na regulamentação específica da matéria ou na legislação ordináriaprevisão para a responsabilidade solidária buscada pela reclamante. Requer, caso mantida a sua responsabilização, que estase limite à responsabilidade subsidiária bem como apenas aos recolhimentos previdenciários nos termos do artigo 31 da Lei8212/91.

A respeito da responsabilidade do terceiro reclamado, assim decidiua magistrada de origem:

Relativamente ao Banco Banrisul, em que pese o contrato de prestação deserviços firmado entre este e a primeira reclamada, verifico que este se constitui em acionista da primeira reclamada, razãopela qual, ao constituírem um mesmo grupo econômico devem, nos termos do parágrafo 2º do artigo 2º da CLT, responder de formasolidaria pelos créditos reconhecidos todo o grupo econômico será responsável pelo adimplemento das dívidas de natureza trabalhista,valendo a solidariedade para todos os efeitos da relação de emprego, de forma que o credor poderá, nos termos do artigo 275do Código Civil, exigir e receber de um dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum. Fixo, pois, a responsabilidadesolidaria da primeira e terceiro reclamados frente aos créditos postulados.

Examina-se.

Nos termos do art. 485, inciso VI, do NCPC, há carência de açãoquando não estão presentes a legitimidade das partes, a possibilidade jurídica do pedido e o interesse processual. Assim aanálise das condições da ação deve ser feita segundo a teoria da asserção, de forma que é em função das alegações da petiçãoinicial que se verifica a existência ou não do interesse de agir, da possibilidade jurídica do pedido e da legitimidade daspartes do processo.

Na espécie dos autos, o fato que legitima o terceiro reclamado parafigurar no polo passivo da lide é a circunstância de que contra ele a reclamante dirige a sua pretensão, sob o argumento deque é responsável pela relação de emprego. Logo, há legitimidade passiva deste demandado, beneficiário dos serviços prestadospela autora.

Assim, sendo as partes legítimas, presentes as condições da ação,inaplicável o artigo 485, VI, do NCPC.

Ainda, não há falar em impossibilidade jurídica do pedido, poiso ordenamento jurídico não veda expressamente a pretensão da reclamante, que consiste no pedido de responsabilização solidária.Pelo contrário, tal norma é prevista no artigo 2º, § 2º, da CLT, que assim dispõe:

Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidadejurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial oude qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresaprincipal e cada uma das subordinadas.

E, no caso dos autos, depreende-se que os reclamados BEMPROMOTORA DE VENDAS E SERVIÇOS e BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL detêm interesses comuns, unindo-se para exploração daatividade econômica, revelando verdadeiro nexo relacional inter empresas, e o benefício do grupo (empregador único) com otrabalho realizado pela reclamante.

É incontroverso que a primeira reclamada (Bem Promotora de Vendase Serviços S.A.) manteve contrato com o terceiro reclamado, Banco do Estado do Rio Grande do Sul S.A., para a prestação deserviços de intermediação de empréstimos, tendo este se beneficiado do trabalho da autora.

Além disso, o próprio recorrente menciona ser acionista da empresaBem Promotora (Credimatone), detendo 49,9% do seu Capital Social.

Cabe ressaltar que para a configuração de grupo econômico não énecessário a existência de direção, controle ou administração de uma empresa sobre a outra, sendo relevante, tão somente,a interligação entre as empresas, colaboração e atuação conjunta em torno de um mesmo objetivo, na mesma comunhão de interesses,circunstâncias evidenciadas no caso dos autos.

Assim, por força do artigo 2º, §2º, da CLT, conclui-se queo terceiro reclamado é responsável solidário por todos os créditos reconhecidos na presente ação, tal como constou na sentençarecorrida.

Nega-se provimento.

2. DIFERENÇAS SALARIAIS.

Sobre o tema em destaque, assim dispõe a sentença:

Considerando-se que restou reconhecida à reclamante a condiçãode financiaria, faz esta jus ao pagamento das diferenças salariais em conformidade com o previsto em normas coletivas destacategoria profissional.

Defiro, pois, pagamentode diferenças salariais em conformidade com os valores recebidos pela reclamante a titulo de “salário base” e os valores previstosem normas coletivas da categoria profissional dos financiários com integração em aviso prévio, férias com 1/3, 13º salários,gratificação semestral, PLR, horas extras e FGTS com 40%.

O terceiro réu recorre sustentando que não tem acesso aoscomprovantes de pagamento que justifiquem as diferenças salariais discutidas, na medida em que jamais foi empregador da autora.Refere que as anotações em carteira de trabalho têm presunção de veracidade iuris tantum, que somente podem ser desconstituídamediante inequívoca prova em contrário, e que, contudo, a reclamante nada faz para comprovar sua alegação, não se desincumbindodo ônus probante que lhe cabia.

Analisa-se.

As alegações do terceiro réu beiram a má-fé. A simples visualizaçãodos documentos do processo virtual demonstra a existência de todosos recibos salariais da autora nos autos, além da cópia da sua CTPS e do contrato de trabalho firmado com a primeira ré.

No mais, ratifica-se o exposto na sentença no sentido de que, reconhecidaà reclamante a condição de financiaria, faz esta jus ao pagamento das diferenças salariais pela observância do piso normativoprevisto nas normas coletivas desta categoria profissional, devendo ser apuradas em liquidação de sentença.

Nada a prover.

3. INTEGRAÇÃO DA REMUNERAÇÃO VARIÁVEL.

Sustenta o recorrente que a parcela “remuneração variável”não possui natureza remuneratória, argumentado que a vantagem era esporádica e contém regramento específico, obedecendo critériose limites das campanhas determinadas pela Diretoria do Banco, de “caráter restritivo” e cunho indenizatório. Destaca que aparcela não decorre de lei, devendo ser obedecidas as normas instituidoras dos benefícios. Postula reforma.

Examina-se.

No item da sentença recorrida que versou sobre as parcelas variáveis,destacou o juízo de origem que, segundo programa estabelecido pela empregadora, a comissão da reclamante estava atrelada àsua produção, de forma individual, recebendo 75% do total de comissão apurada no mês, de acordo com as metas estabelecidas.Não obstante, considerou que a empregadora não logrou êxito em comprovar ter realizado o correto pagamento dos valores, razãopela qual deferiu diferenças à autora, bem como integrações em aviso prévio, férias com 1/3, 13º salários, PLR, gratificaçãosemestral e FGTS com 40% (ID. 3d027af – Pág. 11).

O art. 457, §1º, da CLT assim dispõe:

Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais,além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º – Integram osalário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias paraviagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

Desta forma, as diferenças a título de comissões deferidasintegram o salário da reclamante. Ademais, tanto é assim que os valores pagos durante à contratualidade já eram consideradossalário pela empregadora, conforme indicam os contracheques do ID. 12b83dc.

Nega-se provimento.

III – RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA -BEM PROMOTORA DE VENDAS E SERVIÇOS S.A. MATÉRIA REMANESCENTE.

1. DIFERENÇAS DE COMISSÕES.

Conforme descrito no item acima, o juízo monocrático entendeuque a primeira reclamada não obteve êxito em comprovar o correto pagamento a título de comissões à autora, razão pela qualconsiderou que há diferenças em favor desta, arbitrando o valor equivalente a 1,5 salário mensal (observada a proporcionalidadepara os meses de junho de 2013 e maio de 2014. Foram deferidas também integrações em aviso prévio, férias com 1/3, 13º salários,PLR, gratificação semestral e FGTS com 40%.

A primeira ré insurge-se afirmando que há nos autos documento doprograma “Somamos” que demonstrava previamente as metas e percentuais s serem alcançados, bem como a forma de cálculo. Sustentaque a própria autora confessa que tinha pleno conhecimento das metas e da forma de pagamento das comissões e que sempre recebeuo salário e comissões. Diz que o posicionamento do juízo não se coaduna com os elementos dos autos. Ressalta que, nos termosdo próprio programa, não há vinculação a índices específicos argumentando que, assim, não cabe ao Poder Judiciário estabelecercritério diverso do pactuado, sob pena de afronta aos limites dos negócios jurídicos benéficos, assim como a boa-fé objetiva.Invoca os arts. 114 e 422 do CC.

Ao exame.

Na esteira do ponderado na origem, embora o “Programa de RemuneraçãoVariável Comercial Consignado” juntado aos autos pela empregadora estabeleça os critérios para apuração das comissões pagasaos seus funcionários, atrelada produção individual destes, no importe de 75% do total de comissão apurada no mês, verifica-seque tal programa também estipula que a meta mensal (produção líquida) é estabelecida pela Diretoria Comercial e mensalmentedivulgada, fazendo parte integrante das regras para auferimento da remuneração variável. Contudo, não vieram aos autos asmetas mensais do período em que a reclamante prestou serviços à recorrente nem mesmo transações individuas por ela realizadas,restando inviável aferir-se a correção dos valores pagos.

Com efeito, incumbia à ré o ônus probatório quanto ao correto pagamentodas comissões e dos critérios utilizados para a apuração dos valores, com a apresentação de documentação idônea que permitaapurar a correção (ou incorreção) dos valores pagos à reclamante durante a contratualidade, nos termos do art. 818 da CLTe do art. 373, II, do Novo Código de Processo Civil, o que não ocorreu no caso dos autos, tendo-se por correta a adoção dovalor correspondente a 1,5 salário mensal pela sentença recorrida, ante o contexto probatório dos autos.

Nega-se provimento ao recurso ordinário interposto pela primeirareclamada no aspecto.

2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

A magistrada de origem deferiu à autora o pagamento deadicional de insalubridade em grau médio, decorrente do agente telegrafia e radiotelegrafia, manipulação em aparelhos do tipoMorse de recepção e sinais de fone em caráter qualitativo, em conformidade com NR 15 da Portaria 3214/78. Integrações em avisoprévio, férias com 1/3, 13º salário, gratificação semestral, PLR e FGTS com 40%.

A primeira ré, inconformada, diz ser incontroverso nos autos quea reclamante não trabalhava com telegrafia, radiotelegrafia, aparelho tipo morse ou qualquer tipo de recepção de sinais emfones de ouvido, e que, sendo assim, não há falar em “recepção de sinais em fone”. Saliente que a recorrida sempre utilizouum fone tipo headset, ligado ao controlador de volume e ao aparelho telefônico, único sistema utilizado para o recebimentodas ligações. Argumenta que a tecnologia utilizada é digital, que evita interferências, oferecendo contato de melhor qualidadee protegendo o trabalhador contra choques acústicos e ruídos indesejáveis. Sustenta que o sistema adotado encontra-se em conformidadecom o estabelecido pela NR 17, Anexo 2, item 3.1.3, alínea “d”. Refere que a transmissão de voz, ainda que pudesse causarprejuízo, não está prevista na norma regulamentar como geradora de adicional de insalubridade. Transcreve jurisprudência.Postula reforma.

Examina-se.

Incontroverso que a parte autora, no exercício das atividades de”operadora de vendas”, recebendo e realizando ligações a clientes, fazia uso de fones do tipo headset.

Assim, ainda que a atividade de atendimento telefônico com a utilizaçãode fones do tipo headset gere debate sobre seu enquadramento ou não como atividade insalubre por analogia aos operadores detelegrafia, radiotelegrafia e manipulação de aparelhos tipo Morse (Anexo nº 13, da NR-15, da Portaria nº 3.214/1978), talatividade é caracterizada por expor de forma permanente ao ruído o canal auditivo, acarretando seu desgaste, equiparada aatividade realizada por telefonista, de modo prolongado e extenuante.

No âmbito deste Tribunal a questão encontra-se pacificada, quandoem sessão realizada no dia 25/05/2015, foi aprovada a Súmula de nº 66 que sedimenta o entendimento de que o operador de telemarketing,desde que faça utilização constante de fones de ouvido, faz jus ao adicional de insalubridade, in verbis:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OPERADOR DE TELEMARKETING. A atividade deoperador de telemarketing, com utilização constante de fones de ouvido, é passível de enquadramento no Anexo 13 da NR 15 daPortaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Portanto, não obstante os argumentos expostos pela empregadora,entende-se que as atividades da reclamante, devido ao uso contínuo de headset e o atendimento das ligações telefônicas, ensejamo pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, conforme dispõe a regra advinda do Anexo nº 13, NR-15, da Portarianº 3.214/78, e entendimento vertido na Súmula nº 66 deste Regional.

Nega-se provimento.

IV – PREQUESTIONAMENTO.

Consideram-se prequestionados os dispositivos legais invocados,na forma da OJ nº 118 da SDI-1 do TST, verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendotese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legalpara ter-se como prequestionado este.

Assinatura

LUCIA EHRENBRINK

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK (RELATORA)

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO

DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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