TRT4. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. SERVIDOR CELETISTA.

Decisão trabalhista: TRT4, 2ª Turma, Acórdão - Processo 0020972-93.2015.5.04.0271 (RO), Data: 26/08/2016

Publicado em às 06:02 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSO nº 0020972-93.2015.5.04.0271 (RO)
RECORRENTE:MUNICÍPIO DE CIDREIRA
RECORRIDO: —–
RELATOR: MARCELO JOSE FERLIN D’AMBROSO

EMENTA

Vistos,relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO MUNICÍPIO DE CIDREIRApara afastar o reconhecimento do vínculo de emprego e absolvê-lo da condenação exarada na sentença, relativamente às seguintesparcelas: férias, gratificação natalina, aviso prévio, adicional de insalubridade e multa do art. 477 da CLT. Mantida a decisãode origem quanto à condenação na paga do saldo de salário (salários de setembro e outubro de 2013) e quanto ao recolhimentodo FGTS, por expressa previsão na Súm. 363 do TST e art. 19-A da Lei 8036/90. Valor da condenação reduzido em R$15.000,00para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 25 de agosto de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Dadoscontratuais: segundo informações extraídas da peça vestibular (Id. 19a4f1e), a autora laborou para o Município réuno período de 05/09/2013 a 31/10/2013, exercendo o mister de médica da emergência de hospitalpúblico, sem qualquer anotação em CTPS e percebendo a quantia mensal de R$7.300,00.

RECURSO ORDINÁRIO DO RÉU.

1. COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇADO TRABALHO.

O Magistrado sentenciante negou a pretensão do demandado no queconcerne às alegações de incompetência material da justiça do trabalho para solução da lide.

Insurge-se o Município demandado, pugnando pela retificação da decisãooriginária. Salienta que sempre que houver relação entre Estado e servidor a competência da justiça do trabalho deverá serafastada, na medida em que regida, dita relação, por lei especial (Regime Jurídico dos Servidores Públicos de Cidreira), incasu, de cunho municipal (relação estatutária). Afirma que o vínculo existente estre as partes não é celetista, mas simadministrativo. Diz que a obreira foi contratada mediante avença administrativa, nos moldes do art. 37, IX da ConstituiçãoFederal, sem qualquer conotação com as normas dispostas na Consolidação das Leis Trabalhistas. Logo, a competência para apreciaro mérito da lide não seria, segundo o demandado, desta Especializada, mas sim da Justiça Comum.

Na inicial a recorrida alega que trabalhou para o Município réude 05/09/2013 a 31/10/2013, na função de médica plantonista, percebendo a quantia mensalde R$7.300,00.

Por outro lado, em defesa (Id. 5203a86), o réu sustenta que a obreiralhe prestou serviço na condição de servidora pública municipal estatutária, mediante contrato administrativo, sem qualquervínculo empregatício. Diz que a recorrida foi contratada por salário, percebendo a quantia de R$1.402,21 por plantão realizadoe que teria feito apenas três plantões, dois de 12h (nos dias 29/09/2013 e 07/10/2015) e um de 24h (em 30/09/2015).

Tecidas tais considerações, decido.

O art. 37, II, da Constituição da República, exige que a investiduraem cargo ou emprego público seja condicionada à aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas,tão-somente, as nomeações para cargo em comissão declarado em lei, de livre nomeação e exoneração. Tal exigência constanteda norma constitucional em epígrafe atinge todas as entidades da Administração Pública direta, indireta ou fundacional e emtodos os seus níveis e esferas, ou seja, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e dos trêsPoderes da República.

A seu turno, o inciso IX do art. 37 estatui que “a lei estabeleceráos casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

As contratações por tempo determinado somente podem ocorrer quandopresentes ambos os requisitos exigidos pela Constituição Federal: necessidade temporária e de excepcional interesse público.Por óbvio, a necessidade permanente do serviço público não pode ser atendida por esta modalidade de contratação e o interessepúblico não pode ser o ordinário, que deve sempre orientar os atos administrativos, mas aquele excepcional, que se apresentaem situações de urgência e alta relevância, exigindo imediata ação do administrador no atendimento da população.

Necessidade temporária é expressão que indica uma atividade quenão possa ser permanente e habitual. Por sua vez, entende-se por excepcional interesse público aquilo que ultrapassa o interessepúblico ordinário. A Constituição, ao referir o termo “excepcional”, denota atos extraordinários que exigem intervenção urgentedo Poder Público para proteção da sociedade, como, verbi gratia, a existência de calamidade pública, epidemia, greve em serviçoessencial ou até mesmo serviço específico que não possa ser realizado pelos meios normais da Administração.

Em comentários ao art. 37, inciso IX, da Constituição, adverte AdilsonAbreu Dallari:

“Está absolutamente claro que não mais se pode admitir pessoal por tempodeterminado, para exercer funções permanentes, pois o trabalho a ser executado precisa ser, também, eventual ou temporário,além do que a contratação somente se justifica para atender a um interesse público qualificado como excepcional, ou seja,uma situação extremamente importante, que não possa ser atendida de outra forma. Em resumo, é preciso atender ao espíritoda Constituição Federal, evitando um novo arrombamento dessa abertura, impedindo que a contratação temporária sirva (maisuma vez) para contornar a exigência de concurso público, levando à admissão indiscriminada de pessoal, em detrimento do funcionalismopúblico, do controle que deve ser exercido pelo Poder Legislativo, da qualidade dos serviços prestados à população e, porúltimo, arruinando as finanças públicas e o planejamento orçamentário”.

Ao se pronunciar sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal hámuito tempo decidiu que a acessibilidade aos cargos e empregos públicos da Administração Pública Direta e Indireta sujeita-seà prestação de concurso público, salvo os casos expressamente mencionados no texto constitucional, conforme julgado abaixotranscrito:

“A acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros, nos termosda Lei mediante concurso público, é princípio constitucional explícito, desde 1934, art. 168.

Embora cronicamente sofismado,mercê de expedientes destinados a iludir a regra, não só foi reafirmado pela Constituição, como ampliado, para alcançar osempregos públicos, art. 37, I e II.

Pela vigente ordem constitucional,em regra, o acesso aos empregos públicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteúdo, mas há deser público.

As autarquias, empresaspúblicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional,de qualquer dos poderes da União, dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios.

Sociedade de economiamista destinada a explorar atividade econômica está igualmente sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso noart. 173, parágrafo 1º.

Exceções ao princípio,se existem, estão na própria Constituição.” (Destacou-se – STF MS 21322 – DF – Ac. TP, 03.12.92 – Rel. Min. Paulo BrossardRevista LTr, nº 57-09/1092).

Os contratos temporários para arregimentação de trabalhador paraexercer funções relacionadas à saúde pública (no caso dos autos, a autora foi contratada como médica plantonista em hospital municipal) – de caráter efetivo e não temporário, vêm ocorrendode forma reiterada, como se verifica no caso. Obviamente que a admissão temporária desses profissionais, sem concurso público,em funções para as quais deveria ser realizado o certame e a contratação efetiva, implica nulidade do contrato, na forma doart. 37, II e §2º, da Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderesda União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: …

II – a investidura emcargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com anatureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declaradoem lei de livre nomeação e exoneração; …

§ 2º A não observânciado disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Em sendo nulos ditos contratos, a eles não se aplica o estatuto- reservado apenas aos servidores concursados, mas a CLT, que é o regime geral de trabalho. Neste sentido a Súm. 363 do TST,afirmando a competência da JT:

“CONTRATO NULO. EFEITOS – A contratação de servidor público, após a CF/1988,sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direitoao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do saláriomínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

No mesmo sentido, o disposto no art. 19-A da Lei 8036/90:

“Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhadorcujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quandomantido o direito ao salário”.

No particular, deve ser destacado que o STF, no julgamento da ADI3395, durante os debates, esclareceu os limites da liminar deferida na referida actio: somente as causas envolvendodireitos de trabalhadores estatutários investidos em cargo público efetivo ou de comissão ficam excluídas desta especializada,todas as demais relações são de competência da Justiça do Trabalho, inclusive temporários (que mereceu remissão expressa doMinistro Carlos Britto). Esse alcance foi referendado por unanimidade pela maioria vencedora, valendo frisar os dizeres doMinistro Cezar Peluzo, na ocasião: “NO CASO DOS TEMPORÁRIOS, A COMPETÊNCIA É INEGAVELMENTE DA JUSTIÇA DO TRABALHO”.

Saliento, por oportuno, que este também é o entendimento do STJ:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA.SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONTRATAÇÃO IRREGULAR SEM CONCURSO PÚBLICO. NATUREZA TEMPORÁRIA DO VÍNCULO AFASTADA.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇADO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O Superior Tribunalde Justiça firmou entendimento no sentido de que as demandas que envolvem servidor público contratado irregularmente devemser processadas e julgadas pela Justiça do Trabalho.

2. Hipótese em que, pelaextensa duração do vínculo, infere-se que a contratação do demandante foi irregular, uma vez que não foi realizada com vistasao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal.

3. Agravo regimental improvido”.(AgRg no CC 86.575/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2007, DJ 01/02/2008, p. 1).

“CONFLITO NEGATIVO DECOMPETÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. LEI FEDERAL 11.350/06. SUBMISSÃO AO REGIME CELETISTA. EXPRESSADISPOSIÇÃO LEGAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

1. In casu, a Lei Federalnº 11.350/06, que dispõe sobre a contratação temporária dos Agentes de Combate às Endemias, prevê expressamente que o regimejurídico aplicável à contratação em tela é o da Consolidação das Leis do Trabalho.

2. Tendo em vista a expressadeterminação legal de que os autores têm seus vínculos com a poder público regidos pela CLT, a competência para processare julgar a demanda em tela é da Justiça do Trabalho.

3. Agravo regimental aque se nega provimento”. (AgRg no CC 105.309/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010,DJe 22/11/2010).

“AGRAVO REGIMENTAL NOCONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃOTEMPORÁRIA PELA MUNICIPALIDADE, SEM CONCURSO PÚBLICO. INCIDÊNCIA DAS REGRAS PREVISTAS NA CLT. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA LABORAL.

1. A controvérsia em examediz respeito à ação de indenização por danos morais e estéticos decorrentes de acidente do trabalho.

Dessarte, subjaz que asindenizações perquiridas resultaram de relação de trabalho; isso porque, sem que houvesse o vínculo empregatício, sequer existiriao acidente de trabalho.

2. No caso em foco, sobrelevanotar que, para se aferirem os elementos típicos do ato ilícito, tais como o nexo causal e a culpa, é imprescindível que seesteja o mais próximo do dia a dia da complexa relação do trabalho.

3. O autor da demandafoi contratado pela entidade municipal sem concurso público e mediante contrato temporário, atraindo a incidência das regrasprevistas na Consolidação das Leis do Trabalho. Nesse sentido, conforme já decidiu esta egrégia Corte, prevalece a competênciada Justiça laboral para decidir sobre a indenização do acidente de trabalho de servidor público, admitido indevidamente semconcurso público, através de contrato de caráter celetista. Precedentes: CC 50.443 – SP, Rel. Ministro Luiz Fux, PrimeiraSeção, DJU 2/4/07 e CC 33.84/SP, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Terceira Seção, DJU 24/4/06).

4. Agravo regimental nãoprovido”. (AgRg no CC 108.627/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2010, DJe 04/03/2010)

E também:

“A Primeira Seção do E. STJ, em julgamento de reiterados conflitos decompetência, recentemente, pacificou entendimento de que a ‘Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as reclamaçõestrabalhistas propostas por servidores públicos municipais contratados sob o regime celetista, instituído por meio de legislaçãomunicipal própria’ (excerto da ementa do AgRg no CC 116.308/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJe 17.2.2012). No mesmosentido: AgRg no CC 115.769/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 27/06/2012, DJe 03/08/2012″.(trecho extraído do voto da Desembargadora Dra. Iris Lima de Morais, nos autos do Processo nº 0000072.94.2013.5.04.0292, julgadoem 06/11/2013).

Deste modo, o dito “regime administrativo” alegado pelo ente públicoexistiu apenas na ficção jurídica das formas usadas para contratação da parte autora, não podendo o recorrente alegar a própriatorpeza em seu benefício.

Ademais, consoante o princípio da primazia da realidade e o art.9º da CLT, são nulos de pleno direito os atos praticados para fraudar a aplicação da legislação trabalhista.

Friso que a causa de pedir das postulações do autor tem base novínculo de emprego regido pela Consolidação das Leis do Trabalho. Logo, não há nenhuma imunidade de jurisdição aplicável àhipótese, quanto mais a atual dicção da norma do art. 114 da Constituição da República explicita a competência da Justiçado Trabalho de forma objetiva, ou seja, para as ações oriundas e decorrentes das relações de trabalho, pouco importando quemsejam os sujeitos da demanda, critério que orientava a jurisdição especializada anteriormente ao advento da EC 45/2004. Nestesentido, tem julgado reiteradamente o c. Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIAINSTAURADO ENTRE JUÍZO DE DIREITO E JUÍZO TRABALHISTA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. PEDIDO E CAUSA DE PEDIR QUE SE BASEIAM EM NORMASCELETISTAS. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE DESPROVIDO. 1. A determinação da competência para o processoe o julgamento das demandas envolvendo direitos decorrentes da relação de trabalho entre Servidores Públicos e a AdministraçãoPública depende do vínculo estabelecido entre eles. 2. O STF, no julgamento da ADI 3.395/DF, em 05.04.2006, referendou liminaranteriormente concedida, que suspendera qualquer interpretação do inciso I do art. 114 da CF, alterado pela EC 45/2004, queatribuísse à Justiça do Trabalho a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus Servidores, a ele vinculadospor típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. 3. Tem-se, pois, que, se o vínculo estabelecidoentre o Poder Público e o servidor for estatutário, a competência para análise das controvérsias trabalhistas será da JustiçaComum (Estadual ou Federal), ao passo que, na hipótese de vínculo trabalhista, regido pela CLT, caberá à Justiça laboral ojulgamento dos litígios daí advindos. 4. A definição da competência jurisdicional se dá em razão dos elementos identificadoresou constitutivos da demanda, a dizer, as partes, o pedido e a causa de pedir. No caso da Justiça do Trabalho, a causa de pediré o elemento que atrai sua competência, esta relacionada com a fundamentação jurídica. 5. In casu, tendo em conta que o pedidoe a causa de pedir da autora se baseiam em normas celetistas, é manifesta a competência da Justiça do Trabalho para o processamentoe julgamento do feito. 6. Agravo Regimental do ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE desprovido.” (Superior Tribunal de Justiça, S1- 1ª Seção, AgRg no CC 119234 / RN, Conflito de Competência 2011/0237017-3, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, public.no DJe 13/09/2012). “CC – CONSTITUCIONAL – REGIME ÚNICO – LEI no 8112/90 – CAUSA DE PEDIR – A Lei no 8112/90 modificou ovínculo do trabalho para relação estatutária. A determinação da competência resulta da causa de pedir, ainda que a ação sejaproposta após a vigência desse diploma legal. Assim, se o pedido encerra direito decorrente do contrato laboral, a competênciaserá da Justiça do Trabalho. Da Justiça Federal, porém, se a demanda envolver fato acontecido a partir do status de funcionáriopúblico.” Superior Tribunal de Justiça, Ac. 3a Seção (unânime), Conflito de Competência n. 12.733-5/SP (95.0004362-9), Rel.Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, public. no DJ de 18.09.1995, p. 29937. “Reclamação trabalhista intentada contra prefeituramunicipal – Verbas trabalhistas – Competência. No caso, é da Justiça do Trabalho, de acordo com a causa de pedir e o pedidoformulado pelo reclamante. Conflito conhecido e declarada competente a suscitada.” Superior Tribunal de Justiça, Ac. 2a Seção(unânime), Conflito de Competência n. 17173/SP (96.0026139-3), Rel. Min. NILSON NAVES, public. no DJ de 19.10.1998, p. 00009.”COMPETÊNCIA – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. Se a inicial expõe lide de natureza trabalhista, competente será a Justiça do Trabalho.Não correspondendo os fatos ao ali afirmado, a consequência poderá ser o desacolhimento da pretensão do reclamante, mas nãomodificação de competência, que esta se determina em função do litígio, tal como exposto pelo autor”. Superior Tribunal deJustiça, Ac. 2a Seção (unânime), Conflito de Competência n. 2.466/91-PIAUÍ, Rel. Min. EDUARDO RIBEIRO, public. no DJ de 01.06.1992,p. 08022.

Aliás, o STF em recente decisão de relatoria do Exmo. Ministro LuizFux (sessão realizada em 12 de maio de 2015), em sede de embargos de declaração na Reclamação 5.698, definiu os limites dodecidido na ADI 3.395, não excluindo a competência desta especializada para apreciar relação jurídica entre o Poder Públicoe servidor regido pela Consolidação das Leis do Trabalho:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTALNA RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. RELAÇÃO DE TRABALHO. VÍNCULO DE NATUREZA CELETISTA. CAUSA DE PEDIR FUNDAMENTADA EM CONTRATODE TRABALHO E NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 114, I, DO TEXTO CONSTITUCIONAL. INAPLICABILIDADE,IN CASU, DO QUE DECIDIDO NA ADI 3.395/MC. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS.EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA PROCEDÊNCIA.

1. É competente a Justiçado Trabalho para julgar ação que envolva o Poder Público e o trabalhador regido pela Consolidação das Leis do Trabalho. Precedentes:ARE 859.365-AgR, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 13/4/2015; ARE 846.036-AgR, rel. Min. Luiz Fux, PrimeiraTurma, DJe de 14/4/2015; Rcl 16.458-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 9/9/2014; Rcl 16.893-AgR, Rel. Min.Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 10/10/2014; e Rcl 8.406-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 29/5/2014.

2. A competência da JustiçaComum em confronto com a da Justiça do Trabalho em casos em que envolvidos o poder público, reclama a análise da naturezado vínculo jurídico existente entre o trabalhador – termo aqui tomado em sua acepção ampla – e o órgão patronal: se de naturezajurídico-administrativa o vínculo, a competência fixa-se como da Justiça Comum; se de natureza celetista, a competência éda Justiça Trabalhista.

3. In casu, diante danatureza celetista do vínculo estabelecido junto aos embargantes, é de se assentar a competência da Justiça do Trabalho.

4. Embargos de declaraçãoprovidos e aos quais se atribui efeitos modificativos, para julgar improcedente a reclamação.

Todos os pedidos da inicial referem-se à relação de emprego – regimeceletista, para os quais nenhuma outra Justiça tem competência para apreciar, senão essa Especializada.

Isto posto, considerando o disposto no art. 114, I, da Constituiçãoda República, em conformidade com o alcance definido no julgado da ADI 3395, é competente esta Justiça Especializada paraprocessar e julgar a presente ação.

Nego provimento.

2. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO.VERBAS DECORRENTES.

O Município de Cidreira não se conforma com a relação de empregoreconhecida pelo Juízo a quo, relativamente ao período de 05/09/2013 a 30/11/2013. Diz que, em sendo declarada anulidade do contrato entabulado entre as partes, impossível o reconhecimento de qualquer efeito que decorra da relação havidaentre autora e réu. Postula seja aplicado o entendimento da Súm 363 do TST, bem como seja absolvido da condenação na pagadas verbas decorrentes da ruptura do vínculo laboral.

No que tange ao vínculo de emprego vindicado e às parcelas decorrentes,o Julgador de piso proferiu a seguinte sentença:

[...]

A pretensão é de vínculode emprego, que é, por excelência, a matéria apreciada pela Justiça do Trabalho em razão do seu destaque no ordenamento jurídico,erigido à categoria de garantia constitucional (art. 7º, I, da CRFB/88). O vínculo de emprego é a regra no ordenamento jurídicobrasileiro, porquanto, no modo de produção capitalista, não se admite a exploração da força de trabalho alheia sem a devidae justa contraprestação. Conclui-se da própria definição legal do art. 3º da CLT, serem os elementos constitutivos do vínculode emprego a prestação de trabalho por conta alheia, pessoal, não eventual, subordinada e onerosa. Pertinente lembrar queo vínculo de emprego pode se formar espontaneamente (art. 442 da CLT), ou seja, tácito e/ou não escrito e não exige exclusividade.

A defesa admite a prestaçãode trabalho, porém não junta qualquer contrato ou mesmo recibos de pagamento de salários ou de parcelas resilitórias. O contratoadministrativo 105/2013 (ID 58f2117), celebrado sob a égide de autorização de Lei Municipal (ID ce70b5e), é completamenteimprestável para o fim de comprovar qualquer condição de trabalho da autora, porquanto se refere a outro médico.

Evidentemente que, mesmoconsiderando a tese de defesa, em se tratando de ente público, inadmissível qualquer celebração com particular verbalmente,ou seja, o Município teria de documentar toda a prestação de trabalho e a comprovar em Juízo.

O réu é confesso em relaçãoao período contratual, à forma de contratação, ao salário e à atividade efetivamente exercida. Ademais, não há qualquer referênciaa situação de calamidade ou comoção pública ou excepcional anormalidade a justificar contratações emergenciais. Ao contrário,do que se pode extrair dos atos administrativos que vinculam as partes (lei municipal), tudo aponta para contratações à margemda legislação trabalhista, pelas quais o reclamado beneficiou-se de mão-de-obra de forma absolutamente ilegal e sem o cumprimentode suas mais comezinhas obrigações. E o que é infinitamente mais grave, isto foi feito pelo próprio poder público. De concreto,resta a constatação inequívoca da prestação de trabalho subordinado por parte da autora em benefício do réu, o que configurasuporte fático para a incidência das disposições dos arts. 2º e 3º da CLT, impondo-se o reconhecimento da existência de relaçãojurídica de emprego.

E não se sustente queo descumprimento do art. 37, II, da CRFB/88 imporia a impossibilidade dos efeitos pretendidos pela parte autora. É certo queo contrato de trabalho com a administração pública só pode se dar mediante prévia aprovação em concurso público. Entretanto,quando tal exigência é descumprida, a responsabilidade pelo ato é exclusivamente do poder público. O trabalhador nada podefazer contra a ausência de concurso público e a nulidade do contrato não pode, portanto, lhe atingir. De acordo com a teoriada irretroatividade das nulidades, aplicável ao caso em exame, o contrato que, por certo, é nulo, deve gerar idênticos efeitosdo contrato válido, ao menos até a decretação de sua nulidade. Isto porque é inviável o retorno ao , eis que fisicamente impossívela restituição da status quo ante força de trabalhoprestada. Não sendo possível restabelecer as condições pretéritas à contrataçãonula, consentir que deste contrato não decorram efeitos idênticos ao contrato válido seria permitir que a parte, no caso,o reclamado, se beneficiasse de sua própria torpeza. Afinal, se a administração pública puder contratar sem a realização deconcurso e, depois, não precisar pagar aos trabalhadores as mesmas parcelas e vantagens que pagaria ao regularmente admitido,porque razão o administrador realizaria o necessário certame público? Ainda, não há como negar que o labor desempenhado deseja atividade-fim permanente do Município pela própria natureza do serviço prestado.

Não há como admitir, comobem destacado na manifestação de ID 596cbb1 (pág. 2) que tenha sido celebrado salário complessivo (abarcando o adicional deinsalubridade) quando não há previsão legal para tanto.

Por todas estas razões,acolho o pedido “a” e reconheço a existência de relação de emprego no período de 05/09/13 a 30/11/13.

Aprecio.

A contratação da demandante não se enquadra na hipótese do art.37, IX, da Constituição da República, que autoriza a contratação sem concurso público, em caráter emergencial, porquanto afunção desempenhada pelo obreira (médica plantonista) evidencia que se trata de mister relacionado à prestação de serviçosde saúde pública cuja imprescindibilidade do Município é permanente. Ademais, não há qualquer prova quanto à necessidade temporáriade excepcional interesse público, como exige a lei. Assim, tais contratos são nulos na conformidade com o art. 37, II e §2º,da Constituição da República.

Calcado no respeito ao princípio da moralidade administrativa, oTribunal Superior do Trabalho editou a Súm. 363 supracitada. Em observância do enunciado acima referido, declarado nulo ocontrato, se a contratação de servidor público, após a Constituição Federal de 1988, não primou pelo requisito do concursopúblico, com óbice no seu art. 37, II, e § 2º, este fato só conferiria ao trabalhador o direito de receber o pagamentodos dias efetivamente trabalhados, segundo a contraprestação pactuada.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RecursoExtraordinário (RE 705140), com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que as contratações sem concurso pela administraçãopública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito aos salários do período trabalhado e ao levantamentodos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). O Relator do recurso, Exmo. Min. Teori Zavascki,citou diversos precedentes do STF no sentido de negar o direito a outras verbas rescisórias típicas do contrato de trabalho,ainda que a título de indenização, registrando que, “na verdade, o alegado prejuízo do trabalhador contratado sem concursonão constitui dano juridicamente indenizável” e que, “embora decorrente de ato imputável à administração, se tratade contratação manifestamente contrária à expressa e clara norma constitucional, cuja força normativa alcança também a partecontratada, e cujo sentido e alcance não poderia ser por ela ignorada”.

Conforme já referido, a decisão com repercussão geral reconhecida,nesse sentido, confirma o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho sobre a matéria, consoante jurisprudência pacificadapela Súm. 363, de seguinte teor:

CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a CF/1988,sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direitoao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do saláriomínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Destarte, revendo posicionamento anterior, por questãode disciplina judiciária, passo a adotar a Súm. 363 do TST, cujo entendimento é confirmado por decisão do Supremo TribunalFederal, com repercussão geral reconhecida. De modo que, absolutamente nula a contratação, por afronta ao disposto no art.37, II e §2º, da CF/88, dou provimento ao recurso ordinário do réu para afastar o reconhecimento do vínculo de empregoe absolvê-lo da condenação exarada na sentença, relativamente às seguintes parcelas: férias, gratificação natalina, avisoprévio, adicional de insalubridade e multa do art. 477, da CLT. Mantida a decisão de origem relativamente à condenação napaga do saldo de salário (salários de setembro e outubro de 2013) e quanto ao recolhimento do FGTS, por expressa previsãona Súm. 363 do TST.

Registro não ter havido condenação do demandado na paga de segurodesemprego, razão pela qual deixo de apreciar o pedido de absolvição, neste sentido, formulado pelo ente público.

No aspecto, vide a jurisprudência desta turma:

CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a CF/88,sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direitoao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do saláriomínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS, na forma do art. 19-A da Lei 8036/90 e Súmula 363 do TST, referendadapelo STF com repercussão geral. (Acórdão 0010663-47.2014.5.04.0271, de linha lavra, julgado em 14/5/2015, com a participaçãodos Exmos. Des. Presidente e Alexandre Corrêa da Cruz)

Também esse é o entendimento do c. Tribunal Superior doTrabalho, conforme a Súm. 363 de sua jurisprudência. Cito os seguintes arestos:

RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO NULO. EFEITOS. Nostermos da Súmula nº 363 do TST, a contratação de servidor público após a Constituição Federal de 1988 sem prévia aprovaçãoem concurso público encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestaçãopactuada em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo e dos valores referentesaos depósitos do FGTS. Entendimento ratificado pelo STF. Recurso de revista conhecido e provido. TST-RR-108200-73.2007.5.04.0017.

CONTRATO NULO. AUSÊNCIADE CONCURSO PÚBLICO. EFEITOS. A decisão está em consonância com Súmula nº 363 do TST no sentido de que nos casos de contrataçãoirregular de servidor por ente da Administração, sem prévia aprovação em concurso público, é devido apenas o pagamento dacontraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valoresreferentes aos depósitos do FGTS. Recurso de revista não conhecido. TST-RR-38-26.2010.5.22.0001.

Assim, a produção de efeitos do contrato nulo e que afrontaao disposto no art. 37, II e §2º, da CF/88, limitam-se às horas laboradas e ao depósito do FGTS, consoante a multicitadaSúm. 363 do TST, que adoto por questão de disciplina judiciária e cujo entendimento é confirmado por decisão do Supremo TribunalFederal, com repercussão geral reconhecida.

Isto posto, dou provimento ao recurso ordinário do réu para afastaro reconhecimento do vínculo de emprego e absolvê-lo da condenação exarada na sentença, relativamente às seguintes parcelas:férias, gratificação natalina, aviso prévio, adicional de insalubridade e multa do art. 477, da CLT. Mantida a decisão deorigem quanto à condenação na paga do saldo de salário (salários de setembro e outubro de 2013) e quanto ao recolhimento doFGTS, por expressa previsão na Súm. 363 do TST.

3. PREQUESTIONAMENTO.

Adotada tese explícita a respeito das matérias objeto de recurso,são desnecessários o enfrentamento específico de cada um dos argumentos expendidos pelas partes e referência expressa a dispositivolegal para que se tenha atendido o prequestionamento e a parte interessada possa ter acesso à instância recursal superior.Nesse sentido, o item I da Súm. 297 do TST e a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1, ambas do TST.

Também é inexigível o prequestionamento de determinado dispositivolegal quando a parte entende que ele tenha sido violado pelo próprio Acórdão do qual pretende recorrer, conforme entendimentopacificado na Orientação Jurisprudencial 119 da SDI-1 do TST.

Todavia, reputam-se prequestionadas as questões e matérias objetoda devolutividade recursal, bem como os dispositivos legais e constitucionais invocados, como se aqui estivessem transcritos,um a um.

Advirto as partes acerca das consequências pela oposição de embargosreputados meramente protelatórios, a teor do art. 1026, §2º, do NCPC.

Assinatura

MARCELO JOSE FERLIN D’AMBROSO

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVARECKZIEGEL:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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