TRT4. COMPENSAÇÃO HORÁRIA. VALIDADE.

Decisão trabalhista: TRT4, 7ª Turma, Acórdão - Processo 0021277-27.2014.5.04.0008 (RO), Data: 28/04/2016

Publicado em às 06:10 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021277-27.2014.5.04.0008 (RO)
RECORRENTE: ROSALVO GONCALVES VILA
RECORRIDO: SOLUCOES EM ACO USIMINAS S.A.
RELATOR: EMILIO PAPALEO ZIN

EMENTA

COMPENSAÇÃO HORÁRIA. VALIDADE. Hipótese em que o empregado laborava sob condições insalubres,além de que houve labor em sábados em diversas ocasiões, em que pese o trabalho nesses dias devesse ser compensado durantea semana. Invalidade do regime de compensação horária semanal configurada, ensejando o pagamento do adicional de horas extras.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário do reclamante para condenara reclamada ao pagamento do adicional de horas extras sobre o tempo destinado à compensação horária, de acordo com os percentuaisprevistos nas normas coletivas, com reflexos em férias acrescidas de 1/3, gratificação natalina, repousos semanais remuneradose feriados (incidência "simples"), aviso-prévio e FGTS acrescido de 40%, bem como dos honorários assistenciais, nopercentual de 15% sobre o valor bruto da condenação. Custas de R$ 20,00 calculadas sobre o valor ora acrescido à condenaçãode R$ 1.000,00, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Recorre o reclamante (Id 8e5abcb), inconformado com a sentença (Id bc65f00). O apelo versa sobre nulidade da sentença,por cerceamento de defesa, horas extras, regime de compensação horária, critério de contagem da jornada, tempo para a trocade uniforme, adicionais de periculosidade e insalubridade, dez dias de férias em dobro acrescidas de 1/3 por ano, bem comohonorários assistenciais.

Há contrarrazões (Id 48cd8ed) pela reclamada.

Sobem os autos ao Tribunal para julgamento do apelo.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. NULIDADE DA SENTENÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADEEM GRAU MÁXIMO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O reclamante afirma que deve ser decretada a nulidade da sentença,por cerceamento de defesa, tendo em vista que em todos os setores da empresa os trabalhadores estão expostos à nocividademáxima e a riscos. Aduz que o Juízo de origem não autorizou a remessa dos quesitos suplementares ao perito técnico, bem comodesconsiderou a documentação por ele juntada, tendo sido lançado o devido protesto, diante do manifesto cerceamento de seudireito à produção de provas. Sustenta que laborava em condições insalubres em grau máximo e sob risco, sendo credor, pordecorrência, do pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo e do adicional de periculosidade.

Aprecio.

Dos recibos de salário exsurge que o reclamante recebia o pagamentodo adicional de insalubridade em grau médio.

Em seu laudo (Id e1ceb93) o perito destacou que o reclamante, nacondição de "Ajudante e Operador Industrial I", desenvolvia as seguintes tarefas:

"(…) Recebia os tubos de galvanizado que saiam do setor de fornos degalvanização, prendiam os tubos nas máquinas rosqueadeiras MP 132, MP 71 e MP 88, para fazer rosca na extremidade dos mesmos,alinhava as castanhas das máquinas, passava óleo protetivo nas extremidades dos tubos onde eram feita a rosca, procedimentorealizados para não oxidar o local, passava com pincel o óleo protetivo na ponta do tubo, diluía querosene no óleo protetivo,deixava o recipiente com este óleo próximo ao forno para o mesmo não endurecer, colocava as ponteiras de plástico para protegera extremidade do tubo onde havia a rosca.

Desenvolvia a atividadede retirada de rebarbas dos tubos, onde prendia os tubos em máquinas que retiravam as rebarbas dos mesmos.

Eventualmente auxiliavana limpeza dos fornos, retirava o zinco duro e o zinco mole do fundo da cuba, utilizava para isso um gancho com uma espéciede copo em uma de sua extremidade, está atividade era desenvolvida de dois em dois anos, relata ter participado desta atividadeduas vezes em todo o seu contrato de trabalho.

Auxiliava na limpeza dasujidade acumulada na captação de pó, retirava o resíduo chamado de barro utilizando uma pá, atividade desenvolvida duas vezesao mês.

Auxiliava no carregamentode caminhões com barras de zinco, com os resíduos provenientes das limpezas dos fornos, atividade desenvolvida semanalmente.

O Reclamante relata quenos dois cargos exercidos na empresa desenvolveu as mesmas atividades.".

Nos anexos do laudo pericial constam as fichas de entrega de EPIsao autor, constando, dentre outros itens, luvas de PVC e de revestimento metálico, bem como cremes de proteção. O peritoengenheiro destacou que os EPIs fornecidos e utilizados pelo autor neutralizaram o eventual contato com agentes químicos nocivosem grau máximo (hidrocarbonetos aromáticos e outros compostos de carbono).

De outro lado, no que diz respeito à periculosidade, o perito nãoconstatou a ocorrência de riscos no labor do reclamante, em quaisquer das hipóteses legalmente previstas para o pagamentodo adicional.

Concluiu o expert:

"(…) que o(a) Reclamante NÃO ESTEVE EXPOSTO(A)a agentes que caracterizem o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%) e do adicional de periculosidade,durante TODO o contrato de trabalho. Todas as evidências de exposição ocupacional do Reclamante, colhidas duranteos trabalhos periciais, referenciam ao adicional de insalubridade em grau médio (20%).(…) Conforme item 6.1.2 e 6.2.2, desteLaudo Técnico Pericial e tendo em vista as avaliações realizadas, sugiro ao Magistrado o NÃO enquadramento do adicionaldeinsalubridade em grau máximo (40%), bem como, o NÃO enquadramento doadicional de periculosidade nas atividades do(a) Reclamante,nos termos das NR"s 15e 16, da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, durante todo o contrato de trabalhodo(a) Reclamante, nos setores em que a(o) mesmo(a) atuou pela Reclamada.".

(destaque no original)

Em seu depoimento pessoal (Id 710bf41) o reclamante afirmou o seguinte,a esse respeito:

"que trabalhou na reclamada de janeiro de 2010 a fevereiro de 2013 nareclamada, no setor de rosqueamento de tubos, na galvanização; (…) que lidas todas as tarefas descritas no item 3.1 do laudopericial, confirma que eram suas atividades, não tendo outras atribuições além dessas delimitadas pelo perito.".

O preposto da reclamada, por sua vez, aduziu que:

"(…) o reclamante manuseava máquinas lubrificadas com óleo e graxa e,eventualmente, pode haver algum contato com o empregado; que esse contato era protegido com o uso dos equipamentos de proteção.".

A única testemunha ouvida, Junimar Dri de Melo, convidada pelo autor,asseverou que:

"(…) trabalhou na reclamada por três anos, tendo saído em 2013, depoisdo reclamante; que era operador de máquinas, no mesmo setor do reclamante; (…) que tinham contato com óleo e graxa e aluva não era forte o suficiente para proteção, rasgando praticamente todos os dias; que as luvas eram repostas diariamente;que nunca recebeu creme protetivo; que as roupas também sujavam de óleo e graxa; que à vista da fotografia da folha 285 sabeo depoente que já viu, mas não lembra o que é Tirreno Green Rust; que trabalhavam com óleo PDF, ao que se recorda; que o óleoPDF é queimado na caldeira; que da caldeira o óleo passa para o formo, e as mangueiras pingam constantemente; que não se recordase recebia insalubridade;".

Não antevejo que tenha ocorrido o alegado cerceamento de defesa,tendo em vista que o perito realizou levantamento completo acerca das condições de trabalho do reclamante, examinando amplamenteas circunstâncias envolvidas, de forma tal que, realmente, não se fazia necessária a complementação do trabalho pericial almejadapelo ora recorrente. Não há falar, assim, em nulidade da sentença, por cerceamentode defesa.

Ademais, a exemplo do Julgador de origem, considero que o sopesoda prova coligida aos autos não favorece a versão do reclamante no sentido de que laborasse exposto permanentemente à nocividademáxima ou a riscos, de forma que não prosperam os pedidos relativos ao adicionalde insalubridade em grau máximo e ao adicional de periculosidade.

Nego provimento.

2. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO HORÁRIA. CONTAGEM"MINUTO A MINUTO". TEMPO NECESSÁRIO PARA A TROCA DE UNIFORME. REFLEXOS

O reclamante busca o deferimento de horas extras e reflexos.Assevera que o regime de compensação horária adotado não era válido. Entende que deve ser adotada a contagem minuto aminuto, para efeito de apuração da jornada, de forma tal que restam devidas horas extras em correspondência. Salientaque a prova colhida nos autos ampara o seu pedido no sentido de que o tempo gasto para a troca de uniforme seja consideradocomo horas suplementares.

Aprecio.

Ao início, registro não haver controvérsia de que são válidos osregistros de horário acostados ao processo. Ainda, observo que o autor recebeu o pagamento do adicional de insalubridade emgrau médio (20%) ao longo de todo o período contratual (Id 2fdccff, por exemplo).

De outro lado, o contrato de trabalho prevê em sua cláusula 2ª (Idff3f804) que "(…) o horário de trabalho a ser cumprido inicialmente pelo EMPREGADO será de segunda à sexta-feira, das06:00 às 15:48, com 01h00minutos para refeição e descanso.". A cláusula 3ª, por sua vez, estabelece que "(…) OEMPREGADO se compromete a trabalhar em regime de compensação e prorrogação de horas, inclusive no período noturno, sempreque a necessidade assim o exigir, observadas as formalidades legais.". Da ficha de registro de empregado consta que seriamtrabalhados cinco dias por semana (Id ff3f804, fl. 03). Dos registros de jornada consta, ao lado dos "SAB" (sábados), queo labor nesses dias deveria ser compensado. A adoção de jornada de compensação de horários está também prevista nas normascoletivas (cláusulas 34ª e 35ª, por exemplo, Id a8b10b1, às fls. 10 e 11).

Embora o cancelamento das Súmulas nº 349 do TST e nº 7 deste TribunalRegional, entendo que, mesmo em atividade de caráter insalubre sem a prévia inspeção do estabelecimento do empregador peloMinistério do Trabalho, é válido o regime compensatório de jornada, quando previsto em norma coletiva. A combinação dos incisosXIII e XXVI do art. 7º da Constituição Federal não convalidam a exigência prevista no art. 60 da CLT, porquanto o primeiroprestigia o princípio da autonomia das vontades coletivas e o segundo prevê a compensação da jornada de trabalho.

Entretanto, ressalvando tal posição em sentido contrário, por disciplinajudiciária, adoto a Súmula nº 67 deste Tribunal Regional:

"REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. ATIVIDADE INSALUBRE. É inválido o regimede compensação horária em atividade insalubre quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT."

Incontroversa a inexistência de autorização expedida porórgão competente à compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre, merece reforma a decisão de origem para efeitode considerar inválido o regime compensatório adotado.

Além do mais, a ocorrência de labor em diversos sábados (cartão-pontoreferente ao período entre 16.01.2012 a 15.02.2012, Id 3eec94a, página 02, por exemplo), dias em que o trabalho deveria tersido compensado, segundo a avença, também inquina a validade da avença compensatória.

Diante disto, faz jus o reclamante ao adicional de horas extras,de acordo com os percentuais previstos nas normas coletivas, em face da irregularidade da jornada de compensação de horários,aplicando-se à espécie o item IV da Súmula nº 85 do TST:

"A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensaçãode jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordináriase, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.".

Outrossim, com relação ao critério de contagem da jornada, entendo que devem ser desconsiderados cinco minutos a cada marcação, desdeque não excedido o limite diário de dez, de modo que, superado este limite, a contagem deve ser procedida "minuto a minuto",em compasso com o que estabelece o art. 58, § 1º, da CLT. Examinando os registros de jornada (Id 90727b8 e Id 3eec94a),não verifico que tenham sido desrespeitados tais limites, de forma que não faz jus o reclamante a horas extras em decorrênciada aplicação da contagem "minuto a minuto", como pretende. Descabe, pois, o pleito do autor, no particular.

Quanto ao tempo destinado à trocade uniforme, a única testemunha ouvida, Junimar Dri de Melo (Id 710bf41), afirmou o seguinte, em seu depoimento:

"(…) que os funcionários poderiam chegar uniformizados, mas, como haviao vestiário, a maioria optava por trocar a roupa no local; que levavam em torno de 15 minutos para vestir o uniforme; que,depois, o deslocamento do vestiário até o setor de trabalho demorava mais 10 minutos; que, no final do turno, até poderiasair com o uniforme, mas não o faziam porque saíam muito sujos; que, batiam o ponto e permaneciam por mais 30 minutos atétomar banho e sair, porque tinha muita gente; (…) que a recomendação era para que o registro do horário fosse feito apenasno setor e não em outro relógio; que o depoente chegou a registrar o horário em outro local e lhe chamaram a atenção.".

Tal como foi referido na sentença, a testemunha indicadapelo autor reconhece que poderia chegar ao serviço uniformizada, e também que poderia sair do local de trabalho, ao finalda jornada, vestindo o uniforme. Portanto, se o reclamante fazia a troca de uniformeno local de trabalho, isso ocorria em seu próprio interesse e por livre vontade, não havendo como computar esse período emsua jornada de trabalho. Impende, pois, rechaçar o pleito correspondente.

Quanto aos reflexos,impõe-se declarar que o adicional de horas extras ora deferido deve refletir sobre férias acrescidas de 1/3, gratificaçãonatalina, repousos semanais remunerados e feriados (incidência "simples"), aviso-prévio e FGTS acrescido de 40%.Descabe a integração requerida no adicional de insalubridade, uma vez que esse tem como base de cálculo o salário-mínimo.

Dou provimento parcial ao apelo.

3. FÉRIAS

O autor sustenta ser credor do pagamento de dez dias deférias em dobro por ano, com o acréscimo de 1/3. Sustenta que era obrigado a "vender" dez dias de férias, de forma que somentepodia usufruir de vinte dias de férias em relação a cada período aquisitivo, restando configurada irregularidade.

Analiso.

Em seu depoimento pessoal o reclamante asseverou:

"(…) que tirou férias duas vezes de 20 dias, sendo obrigatória a vendados 10 dias;".

A testemunha trazida pelo reclamante aduziu:

"(…) que os documentos já vinham prontos, com 20 dias de férias, e odepoente nunca questionou;".

A exemplo do Magistrado de origem, considero frágil a provaproduzida pelo reclamante acerca de sua versão no sentido de que a "venda" de dez dias de férias era imposta pela reclamada.A testemunha indicada pelo reclamante, apesar de referir que os documentos "já vinham prontos", não chegou afirmar a impossibilidadede gozar trinta dias de férias, nem coação por parte da empresa para que convertesse dez dias de férias em abono pecuniário.Nessa medida, rechaço o pleito referente ao pagamento de dez dias de férias por período aquisitivo.

Nego provimento.

4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O autor vindica o deferimento dos honorários advocatícios.

Aprecio.

Na espécie, inexiste credencial sindical e há declaração de miserabilidadejurídica (Id b636e5f).

Entendo que, no âmbito do processo do trabalho, os honorários advocatícios,qualificados como assistenciais, são devidos quando preenchidos os requisitos previstos na Lei nº 5.584/70, nos termos dasSúmulas nº 219 e nº 329, ambas do TST.

Entretanto, ressalvando tal posição em sentido contrário, por disciplinajudiciária, aplico a Súmula nº 61 deste Tribunal Regional:

"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional.".

Assim, o apelo merece ser provido para deferir honoráriosde assistência judiciária de 15% sobre o valor bruto da condenação, conforme a Súmula nº 37 deste Tribunal.

Dou provimento.

Assinatura

EMILIO PAPALEO ZIN

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN (RELATOR)

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ

DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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