TRT4. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. BANCO DE HORAS. AUSÊNCIA DE CONTROLE.

Decisão trabalhista: TRT4, 5ª Turma, Acórdão - Processo 0021202-61.2014.5.04.0016 (RO), Data: 03/05/2016

Publicado em às 06:09 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021202-61.2014.5.04.0016 (RO)
RECORRENTE: PAULO SERGIO GONCALVES
RECORRIDO: VOTORANTIM CIMENTOS S.A.
RELATOR: KARINA SARAIVA CUNHA

EMENTA

COMPENSAÇÃO DE JORNADA. BANCO DE HORAS. AUSÊNCIA DE CONTROLE. A ausência de extrato discriminativodas horas prorrogadas para fins de compensação, das horas compensadas por folgas e dos saldos de horas compensadas e a compensar,torna inválido o banco de horas, por inviabilizar a inteligibilidade da jornada compensatória e consequentemente o controledo empregado sobre a compensação.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário da reclamada. À unanimidadede votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para incluir na condenação o pagamento das horas extrasindevidamente compensadas, devendo ser paga a hora mais o adicional e com os mesmos reflexos definidos em sentença para ashoras extras decorrentes dos intervalos intrajornada. Custas adicionais de R$ 100,00 pelas reclamadas, calculadas sobre oacréscimo da condenação ora arbitrado em R$ 5.000,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a decisão proferida (Num. cd8aae2), que julgou parcialmente procedente a ação, recorrem as partes.

Pelas razões de recurso (Num. 2c0db30), o reclamante pretende areforma da sentença nos itens do adicional de insalubridade, horas extras (jornada de trabalho e inclusão do adicional deinsalubridade na base de cálculo), intervalos interjornadas, estabilidade provisória no emprego.

A reclamada também recorre (Num. ad5b4ea), requerendo a reformada sentença em relação aos itens que seguem: intervalos intrajornada de 1h, como extras, com adicional de 50%; adicional deinsalubridade em grau médio (20%); FGTS da contratualidade e sobre as parcelas remuneratórias reconhecidas na presente ação,com acréscimo de 40%, deduzidos os valores recolhidos; honorários assistenciais de 15% do valor bruto da condenação.

Com contrarrazões pela reclamada (Num. f517299), vêm os autos paraeste Tribunal, onde é distribuído na forma regimental e concluso para análise.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ITEM COMUM AOS RECURSOS DAS PARTES.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

O reclamante considera comprovado que mantinha contatodiário e direto, cutâneo, com óleos e graxas, pois que, ao final do dia, já noite, face a extensa jornada de trabalho, apósa lavagem do caminhão bomba, lubrificava o mesmo e, assim, havia o contato nos termos do Anexo 13 da NR15 – Portaria 3214/78.Assevera que o contato diário e direto de 20 minutos não pode ser classificado como eventual, destacando, ainda o persistênciade resíduos em suas vestimentas.

A reclamada se insurge contra as conclusões do levantamento pericialporque as medições não foram realizadas no local da entrega e não considerou as demais atividades desenvolvidas pelo trabalhadore o tempo necessário para realizá-las, considerando certo que não havia exposição à ruído nestes momentos. Aduz, ademais,que não foram considerados os dias de chuva ou sem pedidos agendados, não atendendo o levantamento pericial ao item 6 do Anexonº1 da NR-15. Assevera que a avaliação de ruído no interior da cabine tem que ser realizada por dosimetria, durante o trajeto,diante das variações de níveis de ruído: congestionamento, paradas em semáforos, paradas em lombadas, ou seja, deveria colocaro dosímetro no paradigma do reclamante e acompanhar uma viagem completa concreto e depois projetar a dose de ruído para 8horas de exposição. Destaca o resultado apurado no PPRA da empresa onde está registrado o nível de ruído médio de Leq = 82dB(A).Em relação à exposição à umidade, afirma, em suma, que não havia exposição, apontando as fotos tiradas no local de trabalho,por um empregado paradigma.

O juízo de origem decidiu que:

Acolho o laudo pericial por seus próprios fundamentos, e isso porque a impugnaçãoda defesa não é suficiente para afastar a conclusão pericial no tocante à exposição aos agentes físicos "ruído" e "umidade",registrando que a conclusão pericial está embasada na análise não só do tempo de exposição ao ruído, mas também da qualidadedos EPIs oferecidos ao reclamante, ponderando o a perita que "não há como garantir que os demais equipamentos efetivamenteutilizados fossem adequados ao risco enfrentado" (ID 7c1510e, pág. 8). Além disso, pela análise dos cartões-ponto, épossível identificar jornadas de 10 e 11 horas, a exemplo do dia 08/12/2010 (ID bc74a18, pág. 1), pelo que concluo que a exposiçãofoi acima da dose diária máxima. Quanto ao agente "umidade", no momento da inspeção pericial, a reclamada concordou com asatividades relatadas pelo reclamante, não apresentando qualquer divergência. E, como muito bem ponderado pelo perito, o trabalhoem condição de umidade, devido ao labor em piso alagado, confere insalubridade em grau médio, posto que, "com relação aoscalçados, com exceção da bota CA 20614 e da botina CA 15133, os demais fornecidos não garantem a proteção contra a umidade"(ID 55464ba, pág. 8). Não prospera, tampouco, a impugnação do autor. Esclarece o perito que, considerando-se verdadeiro ofato de que o autor engraxava os roletes diariamente por 20 minutos diários, tal atividade caracteriza a exposição como eventual,sem direito ao recebimento do adicional.

Examina-se.

Laudo pericial (Num. 7c1510e) informa que:

O Reclamante trabalhou nesta empresa no período de 04/11/10 a 10/06/14, ondeexerceu o cargo de motorista de caminhão betoneira. As suas atividades estão descritas a seguir. (…) O Reclamante informouque dirige o caminhão betoneira transportando concreto usinado, dosava o concreto e lavava o caminhão. A lavagem do caminhãoera realizada com água na obra. Uma vez por semana o Autor lavava o caminhão na sede da empresa com Inaquim e Proauto. Estaatividade durava 1 hora. O Autor informou que realizava, na média, 4 viagens diárias, gastando 8 minutos no carregamento decada viagem e 60 minutos no descarregamento. As viagens duravam, aproximadamente, 1 hora e 20 minutos entre ida e volta. Informao Autor que trabalhava entre 10 e 11 horas diárias, na média. O Autor informou que engraxava os roletes diariamente onde gastava20 minutos. (…) O representante da Reclamada concordou parcialmente com as informações prestadas pelo Autor. De acordo coma Reclamada, a atividade de engraxar os roletes não dava-se diariamente. (…) Quando da coleta dos ruídos surgiu uma divergênciaquanto ao local em que o motorista posicionava-se, fato que alterava a medição do ruído. Assim, entrevistei os 1 motoristaque estava no pátio. O senhor Elias Souza, motorista, informou que, quando do carregamento, posiciona-se e ao lado do caminhão,da mesma maneira que o Autor informou. (…) Acolho a versão do Autor quanto ao posicionamento no carregamento do caminhão.De outra banda, observei que, junto aos roletes dos caminhões, há um adesivo onde lê-se que devem ser engraxados diariamente.

Considerando que o laudo pericial foi elaborado a partir de informaçõesprestadas pelo reclamante e pelo representante da reclamada que assinam o Relatório de Inspeção Pericial (Num. 103456b – Pág.1), tem-se que não cabe as impugnações de fato referidas pela reclamada, constando no resultado das medições o nível de ruídoao qual o reclamante estava submetido em todas as atividades realizadas, o que ser verifica pelo registro do horário/nívelde ruído (Num. 0aa3c6f; Num. bb3731a; Num. fc19960)

Assim, não é necessário o perito informar cada atividade realizadadurante a medição, bastando que esta tenha sido feita durante a realização das atividades do reclamante e que superem os limitesde tolerância previstos na norma regulamentadora, verificando-se continuidade temporal na leitura efetuada. As questões referentesà dias de chuva sequer foram levantadas no momento da realização da entrevista com as partes e não constam no relatório, demonstrandoa parte o mero intuito de tumultuar o feito.

No laudo complementar (Num. 55464ba) o perito esclarece a formade medição e local em que foi efetuada:

Foi efetuada a medição a bordo do caminhão betoneira placas EFA 5431, ano2008, assim como foram efetuadas as demais medições nos locais de trabalho do Autor, sendo considerado a informação do seuposicionamento ao lado do caminhão quando do seu carregamento e quando do descarregamento. (…) Com o cálculo da dose, épossível determinar a exposição do indivíduo em toda a jornada de trabalho, de forma cumulativa. Uma média de ruído ambientalde 85 decibéis (A) por 8 horas de trabalho equivale a 1 dose, ou dose = 100% ou Lavg = 85dB(A). Uma média de ruído ambientalde 90 decibéis (A) por 8 horas de trabalho equivale a 2 doses. Dose de exposição acima dos 100% é prejudicial ao trabalhador.Sabe-se que a dose de ruído para 8 horas diárias é igual a 1 e tendo o Autor trabalhado de 10 a 11 horas diárias, conclui-seque a sua exposição restou acima da dose máxima permitida e, consequentemente, acima dos limites de tolerância. A NR-15, emseu anexo número 1 prevê insalubridade em grau em grau médio para a exposição ao ruído acima dos limites de tolerância.

As medições incluíram as tarefas de dirigir, carga, descarga e lavagem.Ainda que as medições tenham sido feitas no local de trabalho, sem o deslocamento do veículo até um local de entrega, tenhopor razoável o critério adotado pelo perito, para projetar a exposição ao ruído ao longo da jornada, critério este não infirmadopor qualquer elemento de prova. Ademais, tem-se que o cálculo da "dosagem" diária não se altera com a consideração das demaisatividades de curto prazo referidas pela reclamada. Em relação ao PPRA da reclamada, observa-se que tal documento não veioaos autos.

A resposta do perito ao quesito complementar de número "5" nadaacrescenta a lide, pois não envolve as medições reais onde foi constado nível de ruído muito superior:

5) O nível de ruído que consta no PPRA da Reclamada foi obtidopor dosimetria e o nível de ruído médio foi Leq = 82dB(A). Portanto, não há caracterização de insalubridade de acordo como item 15.4.1.b da NR-15 e art. 191 da CLT. O Perito concorda? Na hipótese que a resposta seja negativa, solicitam-se esclarecimentos.R.:

Acaso o Reclamante trabalhasse8 horas diárias exposto ao 82dB(A), estaria abaixo dos limites de tolerância e, por consequência, não ocorreria atividadeinsalubre.

Quanto à exposição ao agente "umidade", acolhe-se a conclusão dolaudo pericial no sentido de que:

Quando da lavagem e do carregamento comprovou-se haver a exposição a umidade,estando o piso alagado. Na lavagem o Autor gastava, aproximadamente, 1 hora diária, enquanto que no carregamento ele dispendia32 minutos diariamente, caracterizando a intermitência à exposição à umidade. Não possuindo EPI adequados, ocorria com certezaa exposição do Reclamante à ação da água, molhando os seus pés, pernas, mãos, braços e tronco, podendo permanecer molhadopor muito tempo.

Em relação ao recurso ordinário do reclamante, a questão está preclusa,pois ao manifestar-se sobre o laudo pericial: "O Reclamante manifesta sua concordância ao laudo pericial que concluiu pelaincidência de insalubridade em grau médio" (Num. 6a51ccd – Pág. 8).

Nesse contexto, nega-se provimento ao recurso de ambas as partes,tendo-se por prequestionadas as teses de ambas as partes, nos termos da Súmula 297 do TST.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO.INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NA BASE DE CÁLCULO.

O reclamante entende comprovado pela prova testemunhalque não era permitido registrar a integralidade das horas extras nos controles de jornada. Observa que tais documentos foramimpugnados, pois não contém a sua assinatura. Destaca os trechos da prova testemunhal que corroboram sua tese. Impugna, ainda,o regime de compensação de jornada individual e de banco de horas, porque não havia o acompanhamento do trabalhador a respeitodo saldo de horas. Discute, ainda, o direito a diferenças de horas extras pela inclusão do adicional de insalubridade na basede cálculo, invocando os termos da Súmula 264 do TST.

O juízo de origem decidiu que:

Os depoimentos colhidos e acima transcritos levam à conclusão de que os REGISTROSDE HORÁRIO trazidos pela reclamada são HÁBEIS a demonstrar a extensão do seu labor, posto que ambas as testemunhas referemque havia a correta anotação dos horários de entrada e saída, bem como frequência, em que pese não fosse anotado o horáriodestinado ao intervalo intrajornada. Além disso, as testemunhas não comentam a hipótese ou situação de trabalho sem marcaro ponto. O reclamante foi contratado para o labor em carga semanal de 44 horas, a serem cumpridas em jornadas de 8h diárias,de segunda a sexta-feira, e 4 horas aos sábados (ID 0b462a4). Ainda, descabe se falar em banco de horas, eis que não houveno contrato do trabalho do reclamante tal prática, como bem ressalta a reclamada em defesa (ID af56bfc). Nesse aspecto, peloexame do PONTO, percebo que o reclamante excedeu, diversas vezes, a jornada ajustada (p. ex. o dia 21/08/2012, ID bc74a18,pág. 19, das 6h53min às 19h36min). Há horas extras pagas, e também compensadas. No que tange às horas pagas, o demandanteaponta, em manifestação sobre defesa e documentos (ID 038668b), diferenças que entende devidas. Entretanto, as diferençasindicadas pelo reclamante se referem à alegada divergência do horário considerado por ele como correto e o horárioregistrado no ponto, o qual, conforme visto anteriormente, foi considerado válido por este Juízo, razão pela qual tenho comocorretos os pagamentos efetuados pela empresa, inexistindo DIFERENÇAS, como pretende o demandante. Assim, REJEITO os pedidosde alíneas (a), (c), (d) e (f) da peça inicial, porquanto não apontadas diferenças com base nos registros de horário juntados.Ressalto inexistirem diferenças no que toca ao adicional aplicável, porquanto a norma coletiva não prevê os adicionais de70%, 120% ou 130% pleiteados pelo autor.

Examina-se.

Escorreita a sentença que reconheceu validade aos registros de horário,exceto quanto ao intervalo intrajornada, porquanto o depoimento da testemunha José Fernando, convidada pelo próprio reclamante,reconhece o registro do ponto nos horários de entrada e saída:

pode dizer que o horário de trabalho do reclamante há um tempo atrás iniciavaàs 6h30min e não tinha um horário certo para o término; esse término dependia das obras, pois ocorria quando o depoente retornavapara a empresa; pode dizer que o depoente não faz intervalo de almoço, no máximo faz um lanchinho durante o horáriode trabalho; a empresa tem registro de horário e lembra o depoente que antes era com uso do crachá e atualmente écom a digitação do número da matricula; pode dizer que o depoente faz a marcação no ponto dos horários de entradae saída; lembra que o depoente teve uma época, ainda quando se fazia o registro do horário com o uso do crachá,que a empresa orientava para não marcar o horário de saída, e aí o ponto ficava sem a marcação da saída; lembra queessa orientação era porque o ponto fechava no dia 15 de cada mês e parece que aparecia muitas horas trabalhadas pelos empregadose a empresa agia assim; no ponto não há marcação do horário de intervalo, há apenas a marcação da entrada e saída;pode dizer que antes não havia limitação pela empresa para o empregado fazer horas extras e lembra que a partir da adoçãodo ponto com a digitação da matricula a empresa limita o número de horas extras no mês, por empregado, a 50 horas; pode dizerque o depoente ultrapassou esse limite de horas no mês e isso acarretava perda no valor da metragem do concreto,que é uma premiação da empresa, ou seja, o valor da metragem de R$ 1,84 caía para R$ 1,12 mais ou menos; pode dizerque quando chega na empresa o depoente primeiro faz a lavagem do veículo e depois bate o ponto, indo embora; pela manhã éque o depoente faz o check list do caminhão, ou seja, verificar se o caminhão está em dia para o trabalho; pela manhã, o depoentemarca o horário no ponto, faz o check list e já sai para o trabalho; o depoente participou de reuniões realizadasna empresa, tanto quanto convocados pelo líder da empresa como pelo sindicato;

Ainda, a testemunha Gilson, convidada pela reclamada, também confirmao registro de horário:

lembra que antigamente o horário de trabalho era marcado em cartão-ponto,através de relógio e depois passou para o sistema digital, com o uso de cartão, sistema que está até hoje; pode dizer queo depoente sempre marcou o horário de trabalho no ponto e nunca ocorreu de o depoente marcar o horário de saída econtinuar trabalhando; (…) pode dizer que a empresa estabelece limite de horas extras no mês, sendo queatualmente são 50 horas extras; sabe que quando o empregado passa esse limite a empresa dá folga para compensar o excessode horas; não sabe informar o horário de trabalho do reclamante, pois depende do dia e não tinha horário certo; podedizer que os motoristas trabalham em média 9h de trabalho; lembra que na obra da ARENA DO GREMIO o trabalholá era de 24h, mas existiam duas equipes da empresa para atender aquela obra; não tem como precisar se cada equipedessa trabalhou doze horas, pois poderia prorrogar ou não essa hora; não sabe precisar quanto tempo durou a obra lá na ARENA,talvez um ou dois anos; pode dizer que o reclamante trabalhou nessas equipes, fazendo rodízio com outros empregadose também atendia outras obras; lembra que a empresa passa ao final do mês uma folha com os horários para o empregadoconferir e assinar; o depoente nunca detectou algum erro quando conferiu os horários na folha.

Os registros de jornada apresentados pela reclamada apresentam diversashoras extras anotadas não se verificando indícios de adulteração, corroborando a versão de defesa da reclamada.

Contudo, ao contrário do que conclui o juízo de origem, verifica-seque ocorriam compensações de fato durante o contrato de trabalho do reclamante, a exemplo das "Hrs abonadas" (Num. bc74a18- Pág. 2) nos dias 24/12/2010 e 31/12/2010, não existindo nos registros de jornada um levantamento de horas destinadas à compensação,saldo para acompanhamento ou mesmo a admissão da reclamada em relação a adoção de qualquer sistema de banco de horas. Tambémnão se verifica que tais ocorriam dentro do mesmo mês, conforme afirmado pela reclamada (Num. af56bfc – Pág. 4) e, de qualquersorte, não havendo previsão legal ou normativa para esta compensação informal, ela é nula, devendo serem remuneradas as horasextras indevidamente compensadas.

Em relação à base de cálculo, o juízo de origem já determina a observaçãoda Súmula nº 264 do TST, não havendo nenhum comando excludente do adicional de insalubridade da sua base de cálculo, questionando-seo legitimo interesse em recorrer, neste particular.

Assim, dá-se provimento parcial ao recurso ordinário do reclamantepara incluir na condenação o pagamento das horas extras indevidamente compensadas, devendo ser paga a hora mais o adicional,porquanto o caso não se enquadra no precedente previsto na Súmula 85 do TST, eis que se trata de banco de horas, e com reflexosdefinidos para as horas extras já deferidas em sentença, tendo-se por prequestionadas as questões de fato e de direito invocadasnas razões de recurso, diante da apresentação de fundamentação explicita e prejudicial aos argumentos lançados, nos termosda Sumula 297 do TST.

Apelo parcialmente provido.

INTERVALOS INTERJORNADA.

Uma vez acolhida a jornada de trabalho declinada na petição inicial,restaria devido o intervalo interjornada, pois durante toda a contratualidade foi inferior ao mínimo legal de 11 horas.

Examina-se.

A jornada de trabalho declinada na petição inicial não foi acolhida,motivo pelo qual nega-se provimento ao recurso, também nesse aspecto.

ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

O reclamante observa ser incontroverso que fazia parte da Diretoriado Sindicato dos Condutores e Ajudantes de Condutores em Transporte de Cargas Próprias do Estado do Rio Grande do Sul – SINCAP/RS.Investe contra a conclusão do juízo de origem no sentido de ser válida a sua renúncia porque que estava "decidido a sair daempresa". Assevera que foi coagido a desligar-se do Sindicato para fins de ser demitido sem justa causa, caso contrário, seriademitido por justa causa e perderia muitos de seus direitos rescisórios. Em relação ao cargo exercido no sindicato afirmaque a norma constitucional não limita a estabilidade provisória apenas aos membros da diretoria, estendendo-a ao empregadoque exerce cargo de direção ou de representação sindical, eleitos de acordo com o disposto na lei, sendo incontroversa a eleiçãodo autor, por meio de Assembleia-Geral, a membro do Conselho Fiscal, integrante da administração do Sindicato, encontrando-se,portanto, ao tempo da dispensa por justa causa, ao abrigo da estabilidade provisória no emprego (arts. 8º, VIII, da CF e 543da CLT). Transcreve jurisprudência.

O juízo de origem analisou a questão nos seguintes termos:

No presente caso, não prospera a tese do reclamante quanto à invalidade darenúncia manifestada no ano de 2014. Isto porque, como bem delimitado pela testemunha MARCO ANTONIO, o autor estava decidoa sair da empresa, pelo que denoto a real intenção do autor de romper o contrato de trabalho. Ressalto que o autor sequerpretende a reintegração ao cargo anteriormente ocupado, mas tão somente o pagamento dos salários sem a devida contraprestaçãode serviço. Mas não só! A estabilidade provisória do dirigente sindical não visa resguardar os interesses do empregado, mas,primordialmente, proteger a liberdade de atuação do dirigente sindical em prol da categoria. Não é, de forma alguma, segundouma visão superficial, apenas um direito econômico, de ajuda ou auxílio do empregador ao empregado que se candidata a cargosindical. Daí resulta que a ideia de indenização é sempre substitutiva. Além disso, resta claro que o desentendimento do autorera de ordem pessoal e direta com um supervisor, Sr. Marcelo, sendo que os demais dirigentes sindicais não sofreram perseguições.Veja-se que, como dirigente sindical, é de se supor que o reclamante estava mais esclarecido sobre seus direitos que a maioriados empregados e, além disso, contava com garantia de emprego, o que afastaria temor de ter como represália a despedida, casobuscasse fazer valer seus direitos judicialmente. Nada obstante, em vez de tomar providências judiciais para fazer cessareventual assédio, o reclamante optou por renunciar à sua posição de dirigente sindical, e o fez claramente com vistas a quea reclamada o despedisse sem justa causa desde logo e lhe alcançasse considerável quantia a título de indenização. Dianteda afirmativa de que sofreu coação para que renunciasse à estabilidade sindical, cumpria ao demandante a prova da ocorrênciado vício de consentimento alegado, a teor do disposto nos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC. Contudo, a prova constituídanos autos não denota qualquer episódio de coerção da empresa sobre a decisão de renúncia do autor. Em suma, a mera ameaçado exercício regular de um direito ou o temor reverencial não são suficientes para a configuração da coação, a qual se aferede acordo as circunstâncias pessoais da vítima (artigos 152 e 153 do Código Civil). O que os elementos de prova que vieramaos autos demonstram é que o reclamante não foi coagido e tampouco houve qualquer outro vício na sua manifestação de vontadequando renunciou ao cargo de dirigente sindical. Tomou esta decisão livre e conscientemente, com vistas a lançar mão de imediataquantia financeira. Nesse contexto, ainda que outras circunstâncias do ambiente do trabalho o estivessem deixando insatisfeitoà época, não foram elas o real e definitivo motivo da renúncia e, ainda, que fossem, não maculariam a vontade manifestada,dadas as demais opções que o reclamante tinha e sabia para a resolução do problema, como antes já exposto.

Examina-se.

O reclamante não consegue comprovar nos autos que foi coagido apedir afastamento do cargo ocupado no sindicato e como membro da CIPA (Doc. – Num. 1cdcb23 – Pág. 1), contando tal documentocom assistência do sindicato da sua categoria, sendo presumida a sua real intensão manifestada.

Ao exame da prova testemunhal não se verifica elementos que indiquema coação do reclamante para a lavratura de tal documento, vejamos:

A testemunha Marco Antonio, que estava no segundo mandato do SindicatoProfissional, não foi testemunha de nenhum ato de perseguição ou coação ao reclamante e refere ausência de nexo entre o exercíciodo mandato do reclamante e possível desavença com a empresa ou ser representante (Num. 7770acf):

lembra o depoente que foram mandados e-mails para a empresa relatando essasocorrências com o reclamante, inclusive o depoente chegou a fazer reuniões com a gerência da empresa aqui em Porto Alegre,podendo dizer que em alguns quesitos deu resultado, por exemplo, foi resolvido o problema da extensão da jornada de trabalhodos empregados, os intervalos intrajornada, todas questões colocadas pelo reclamante e defendidas por ele no dia a dia lána empresa; pode dizer que os outros empregados da empresa e integrantes da direção do sindicato, segundo eles, não sofreramas perseguições que o reclamante sofreu; lembra que o reclamante falou para o depoente em renunciar o cargo no sindicato,e o depoente chegou a explicar a ele as consequensias e viu que ele estava muito abalado emocionalmente; o depoente dissea ele que fosse para casa, conversasse com a familia e depois voltasse a conversar, o que ocorreu dois dias depois, e o reclamantedisse ao depoente que estava decidido a sair da empresa; lembra que o reclamante fez uma carta de renuncia do sindicato lána sede da empresa em três vias e uma via entregou no sindicato, porém o depoente exigiu, ao receber essa via, que o reclamantefizesse outra carta de próprio punho, renunciando o cargo no sindicato, o que ele fez; não tem certeza, mas parece que foino mesmo dia que o reclamante fez essa renuncia ele foi demitido da empresa, ou no máximo no dia seguinte; pode dizer quenuma das reuniões que o depoente teve com a empresa foi dito ao depoente que, se o reclamante continuasse a agir como estavafazendo dentro da empresa, talvez pudesse ocorrer a demissão dele por justa causa; segundo a empresa, o agir do reclamantenão era em razão da sua condição de dirigente do sindicato, mas da sua briga ou incompatibilidade com o seu chefe de nomeMARCELO; lembra que na semana que ocorreu a demissão do reclamante ocorreu uma reunião do sindicato com a empresa, visandosolucionar o problema de horas e os intervalos; pode dizer que nessa época não era época da data base da ninguém foi da empresaaté o sindicato informar que o reclamante para ser demitido teria de renunciar o mandato sindical.

A testemunha José Fernando também não refere nenhum ato de coação,em que pese tenha participado de reuniões onde o reclamante atuava como representante dos empregados:

o depoente participou de reuniões realizadas na empresa, tanto quanto convocadospelo líder da empresa como pelo sindicato; lembra que nessas reuniões se discutia de tudo, principalmente a questão de horáriode trabalho; pode dizer que o reclamante participava dessas reuniões representando o sindicato e era uma especie de líderna discussão; pode dizer que o reclamante entrava em choque com o líder da empresa, em razão dos assuntos tratados; na épocalembra que o líder era OSCAR e depois foi MARCELO e recorda que o reclamante tinha mais divergencia com o MARCELO;

A testemunha Gilson, convidada pela reclamada, também não visualizouqualquer espécie de coação:

pode dizer que o depoente como motorista nunca fez intervalo de almoço e comomonitor, quando dá, o depoente faz, mas sempre fica de sobreaviso para algum chamado; o depoente como monitor coordena o pessoalque trabalha com bomba, de bombear concreto nas obras; pode dizer que o depoente nunca teve divergencia com o reclamante lána empresa e desconhece se alguém da direção da empresa ou chefia não gostasse dele; (Num. 7770acf)

Assim, uma vez que o reclamante não comprova a coação em relaçãoao pedido de afastamento do cargo de "dirigente" Sindicato e da CIPA e este conta com homologação do próprio sindicato dacategoria, resta comprovado o fato impeditivo do direito do autor à estabilidade provisória no emprego.

Nega-se provimento ao recurso, no aspecto, tendo-se por prequestionadasas questões de fato e de direito invocadas nas razões de recurso, diante da apresentação de fundamentação explicita e prejudicialaos argumentos lançados, nos termos da Sumula 297 do TST.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

HORAS EXTRAS DECORRENTES DE INTERVALO.

A reclamada afirma que, com relação aos horários intrajornada,merece reforma no que concerne ao pedido de intervalo de almoço. Considera que o conjunto probatório deixa claro que a atividadeera externa, e por isso o ônus de provar que usufruía intervalo em período de tempo menor do que uma hora diária era do recorrido,o que não logrou atender. Pela eventualidade, investe ainda contra os reflexos em verbas contratuais, por entender que talpenalidade tem caráter indenizatório.

O juízo de origem julgou que:

Com relação aos intervalos, verifico, pelos registros de horário, que erampré-assinalados, o que atende ao disposto pelo art. 74, §2º, da CLT, com igual previsão no acordo coletivo aplicável(ID 5cb6736 – pág. 2). Contudo, as testemunhas ouvidas referem que não era possível usufruir integramente o intervalo, sendoreduzido para 10 minutos na prática. Então, muito embora pré-assinalados, certo é que o autor não tinha os INTERVALOS concedidosnos dias trabalhados, daí porque, no particular, os registros ponto são inválidos. E a não concessão dos intervalos (aindaque parcial) assegura ao empregado o pagamento do período (integral) de descanso como extra, a teor do art. 71, §4º,da CLT, norma de ordem pública e que cuida de higiene e segurança do trabalho, que não pode ser ignorada. Invocável tambéma Súmula n° 437 do TST.

Examina-se.

Em que pese os intervalos fossem pré-assinalados, a prova testemunhalé uníssona em referir a impossibilidade da fruição, citando-se o depoimento da testemunha Gilson, convidada pela própria reclamada.Assim, pouco importa que a atividade fosse considerada externa ou não, pois já se tem a prova específica de que não era possívelusufruir o intervalo para alimentação e repouso:

"pode dizer que o depoente como motorista nunca fez intervalo de almoço ecomo monitor, quando dá, o depoente faz, mas sempre fica de sobreaviso para algum chamado;" (Num. 7770acf – Pág. 2)

Em relação à natureza e tempo devido, revendo posicionamento anterior,passo a adotar o entendimento de que, se a lei define um período mínimo de pausa no trabalho para viabilizar, com dignidade,repouso e alimentação do trabalhador, a supressão parcial do intervalo intrajornada o descarateriza em sua essência.

Neste contexto, o desrespeito ao período mínimo do intervalo intrajornadaatrai a incidência do parágrafo 4º do artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, tornando devida ao empregado a remuneraçãointegral do intervalo, desconsiderando sua concessão com duração inferior à prevista em lei, na forma do item I da Súmulanº 437 do Tribunal Superior do Trabalho, nos seguintes termos:

Súmula 437 – INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃODO ART. 71 DA CLT. I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornadamínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, enão apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art.71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

A natureza da remuneração do intervalo foi definida em lei comocaráter remuneratório, não cabendo discussão a respeito da questão, já existindo outros casos de "hora ficta" na legislaçãoe geradora de efeitos reflexos.

Nega-se provimento tendo-se por prequestionadas as questões de fatoe de direito invocadas nas razões de recurso, diante da apresentação de fundamentação explicita e prejudicial aos argumentoslançados, nos termos da Sumula 297 do TST.

Provimento negado.

FGTS.

A reclamada afirma que o reclamante deveria ter indicadoo mês em ou os meses em que não teria havido depósito do FGTS, vindicando a interpretação dos artigos 818 da CLT e 333 doCPC, posto que envolve o fato constitutivo do direito. Invoca a Orientação Jurisprudencial 301 da SBDI-1 do C. TST.

Examina-se.

O ônus de quem paga é apresentar o recibo, regra básica do regramentocivil que também se aplica no processo do trabalho. Além disso, o pagamento da obrigação é fato impeditivo do direito do autora diferenças, recaindo o ônus sobre quem o alega, nos termos do artigo 333, II, do CPC, de aplicação subsidiária ao processodo trabalho.

Observa-se que o reclamante delimitou o período em que consideranão terem ocorrido os depósitos, questionando inclusive a base de incidência:

"O FGTS do obreiro fora depositado a menor pela Reclamada no curso da contratualidade,quer porque fora depositado com base no salário nominal, quer porque não fora depositado mensalmente" (Num. 824dd86 – pag.5).

Destarte, nega-se provimento ao recurso tendo-se por prequestionadasas questões de fato e de direito invocadas nas razões de recurso, diante da apresentação de fundamentação explicita e prejudicialaos argumentos lançados, nos termos da Sumula 297 do TST.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A reclamada considera que não cabe a condenação ao pagamento dehonorários advocatícios na Justiça do Trabalho em razão da existência do "jus postulandi" e por não terem sido preenchidosos requisitos previstos no art. 14 da Lei 5.584/70, Súmulas 219 e 329 do TST e Súmula nº 450 do STF.

Examina-se.

Ressalvado posicionamento pessoal, no sentido da aplicação do dispostono artigo 14 da Lei nº 5584/70, por disciplina judiciária, esta Relatora adota ao caso a Súmula 61 deste Regional, inverbis: "Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, aindaque o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional".

Assim, cabível a concessão do benefício da assistência judiciáriagratuita, com a correspondente condenação ao pagamento de honorários advocatícios, com base na Lei nº 1.060/50, bastando aobeneficiário a juntada da prova de insuficiência de recursos financeiros para arcar com os custos do processo, admitida comotal a simples declaração desta condição, pela parte ou por seu procurador. Embora não esteja assistido pelo sindicato profissionalda sua categoria, o reclamante declarou a ausência de condições para pagar custas e honorários (Num. 889b7c4 – Pág. 1), circunstâncianão infirmada por prova em sentido contrário.

Por conseguinte, nega-se provimento ao recurso, tendo-se por prequestionadasas questões de fato e de direito invocadas nas razões de recurso, diante da apresentação de fundamentação explicita e prejudicialaos argumentos lançados, nos termos da Sumula 297 do TST.

INTEGRAÇÕES E REFLEXOS E FGTS

Sendo reformada a sentença e julgando improcedente os pedidos principais,da mesma sorte seguem as integrações das parcelas remuneratórias, reflexos e FGTS, devendo ser desconstituída a decisão aquo neste ponto, é o que postula a reclamada.

Examina-se.

A sorte do acessório segue o principal, sendo a questão analisadanos itens próprios de cada pedido.

Assinatura

KARINA SARAIVA CUNHA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA (RELATORA)

DESEMBARGADORA BERENICE MESSIAS CORRÊA

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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