TRT4. COLOCAÇÃO E RETIRADA DO UNIFORME. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR.

Decisão trabalhista: TRT4, 5ª Turma, Acórdão - Processo 0020381-60.2014.5.04.0403 (RO), Data: 12/04/2016

Publicado em às 06:03 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020381-60.2014.5.04.0403 (RO)
RECORRENTE: LUIS ANTONIO DE OLIVEIRA MATOS, SAN MARINO ONIBUS E IMPLEMENTOS LTDA.
RECORRIDO: LUIS ANTONIO DE OLIVEIRA MATOS, SAN MARINO ONIBUS E IMPLEMENTOS LTDA.
RELATOR: CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

EMENTA

COLOCAÇÃO E RETIRADA DO UNIFORME. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. O tempo despendido pelo trabalhadorna troca de uniforme, especialmente quando este é uma exigência própria da atividade econômica, deve ser considerado tempoà disposição, nos termos e para os efeitos do artigo 4º da CLT.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade de votos, dar provimento ao recurso ordinário da ré para determinarque seja utilizado o salário mínimo nacional como base de cálculo do adicional de insalubridade, excluindo-se da condenaçãoo dever de quitação de diferenças de adicional de insalubridade. À unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recursoordinário do autor, para condenar a parte ré ao pagamento de 20 (vinte) minutos diários como horas extras pelo tempo à disposiçãodo empregador na troca de uniforme, com adicional de 50% e reflexos em férias com 1/3, 13º salário, repouso semanal remuneradoe FGTS, observada a Súmula n. 264 do TST, bem como ao pagamento de 1 hora integral a título de intervalo intrajornada, comadicional de 50%, observada a Súmula n. 264 do TST e com reflexos em repouso semanal remunerado, 13º salário, férias acrescidasde 1/3 constitucional e FGTS com 40%. Valor da condenação inalterado para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença (id e49d86c, complementação id ab10886), as partes interpõem recursos ordinários.

O autor objetiva a reforma da sentença quanto aos seguintes aspectos:adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, horas extras pela troca de uniforme, intervalo intrajornada e horasin itinere (id cdd2371).

A ré objetiva a reforma da sentença quanto aos seguintes aspectos:base de cálculo do adicional de insalubridade, horas in itinere e honorários de assistência judiciária (id 004ea4e).

Custas e depósito recursal efetuados (ids 47a7441 e 33feb80).

Com contrarrazões (id 68cca1e – ré GR; id c2eef60 – autor), sãoremetidos os autos a este Tribunal para julgamento dos recursos.

Processo não sujeito ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSOS ORDINÁRIOS DO AUTOR E DA RÉ. ANÁLISE CONJUNTADA MATÉRIA COMUM

1.1 HORAS IN ITINERE

O autor postula a parcial reforma da decisão.Discorda da restrição da condenação às oportunidades em que a jornada de trabalho tenham se iniciado anteriormente às 6h10min,requerendo a extensão a todo o período contratual.

A ré recorre do dever de quitação das horas in itinere.Sustenta a inexistência de prova de que o trabalho era realizado em local de difícil acesso e não servido por transporte públicoregular. Refere que o fato de o local de residência do autor ser distante da empresa não enseja o direito à verba debatida,pois o início e o final da jornada era servido por transporte público. Cita que o fornecimento de transporte gratuito visavaapenas concessão de maior comodidade ao trabalhador. Transcreve julgados e doutrina. Indica a previsão normativa de que otempo gasto em trajeto não são tempo à disposição do trabalhador, suscitando a validade do contido em dita norma.

O Juízo de origem condenou a parte ré ao pagamento de 40 minutoscomo extras nos dias em que a jornada se iniciou antes das 6h10min. Declarou nulas as normas coletivas que preveem o não pagamentodo tempo de deslocamento, em afronta ao artigo 58, § 2º, da CLT. Expôs que a empresa admite o fornecimento de transporteaos empregados e não nega este demorar 40 minutos. Observou ofício emitido por empresa de ônibus e identificou ser o localservido pelo transporte em determinados horários, identificando que quando a jornada se iniciava antes das 6h10min, o autorutilizou o transporte da empresa pela ausência de transporte público.

Analisa-se.

Na esteira de entendimento jurisprudencial pacificado, o artigo58, § 2o, da CLT, estabelece que "O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno,por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícilacesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução."

Já a Súmula n. 90 do Tribunal Superior do Trabalho, que incorporouas Súmulas n. 324 e 325 e também os Precedentes n. 50 e 236 da Orientação Jurisprudencial da Seção de Dissídios Individuais- I do Tribunal Superior do Trabalho do Tribunal Superior do Trabalho, orienta que:

I – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador,até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computávelna jornada de trabalho.

II – A incompatibilidadeentre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que tambémgera o direito às horas in itinere.

III – A mera insuficiênciade transporte público não enseja o pagamento de horas in itinere.

IV – Se houver transportepúblico regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trechonão alcançado pelo transporte público.

V – Considerando que ashoras in itinere são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinárioe sobre ele deve incidir o adicional respectivo.

Como se observa, o direito às chamadas horas in itinerepressupõe que o transporte seja fornecido de forma gratuita pelo empregador e que o local de trabalho, seja de difícil acessoou não servido por transporte regular público.

Primeiro, no tocante à validade da previsão contida nas normas coletivasda categoria do autor, estas estabelecem o seguinte (por exemplo, cláusula 18ª CCT 2013, id 3092458), in verbis:

CLÁUSULA DÉCIMA OITAVA – TRANSPORTE – PERÍODO DE TRAJETOE DESCONTO MÁXIMO

Na hipótese das empresasfornecerem ou subsidiarem, total ou parcialmente, condução aos seus empregados para e do local de trabalho, nos horários ondeexista ou não transporte coletivo, o tempo gasto nos períodos de trajeto não será considerado de disponibilidade.

No entanto, a circunstância de a recorrida estar obrigada por lei,ou por Convenção Coletiva de Trabalho, a fornecer transporte a seus empregados, não afasta o pleito de horas in itinere,pois não é o mero fornecimento do transporte que configura o tempo à disposição do empregador, mas sim a circunstância deo empregado estar, enquanto transportado pelo empregador, a este subordinado, ainda que não com a mesma intensidade verificadanos momentos de plena execução do contrato de trabalho. O instrumento normativo não pode prevalecer sobre a legislação emvigor, quando desfavorável ao empregado, como no caso em exame.

A ré não se pode utilizar de instrumento coletivo para descaracterizaras referidas horas como tempo à disposição, sob pena de conferir-lhe status de lei em sentido estrito, em condições de lheatribuir inusitado derrogatório de preceito legal.

Desta feita, tem-se como inválida a previsão normativa que estabelecea impossibilidade de consideração do lapso de deslocamento como tempo em disponibilidade.

Posto isto, passa-se à apreciação do caso concreto, com intuitode verificar se o deslocamento do autor entre sua residência e o local de trabalho é considerado horas in itinere.

Na petição inicial, o autor alega o uso do transporte fornecidopela empresa na ida e no retorno do trabalho, todavia, em seu depoimento pessoal, restringe o alega, afirmando que o uso dotransporte da empresa apenas era usado na ida para o trabalho, tendo em vista a ausência de transporte público com este destinoem seu horário de entrada. Diz, ainda, que era gasto em torno de 40 minutos no deslocamento.

Em defesa, a ré confessa o fornecimento de transporte gratuito parao deslocamento do empregado (id 3083633, p. 10). E, no depoimento prestado pelo preposto, este afirma a existência de transportepúblico servindo a empresa em todo seu horário de funcionamento.

Oficiada a empresa de transporte público atuante na região da ré,esta prestou a seguinte informação: "Informamos que o início do serviço de transporte coletivo urbano na L.14 – DesvioRizzo ocorre diariamente em Dias úteis as 05h30min, Sábados às 05h40min e aos Domingos e Feriados às 06h00" (id ec23758).Nesta seara, pode-se concluir pela comprovação pela parte ré de que a sede da empresa era servida por transporte público apartir das 05h30min nos dias úteis, das 05h40min aos sábados e das 06h em domingos e em feriados.

Ocorre que, atentando-se aos controles de horário acostados aosautos, verifica-se a existência de anotação de trabalho iniciado em diversos horário, inclusive anteriormente àquele em quehavia transporte público, por exemplo, 05h02min no dia 20-4-2011; praticamente todo o mês de junho de 2011; entre diversosoutros.

Diante das provas documental e oral, pode-se inferir que a empresaera servida por transporte público exclusivamente a partir das 05h30min nos dias úteis, das 05h40min aos sábados e das 06hem domingos e em feriados. Tem-se, pois, que o autor cumpriu o ônus da prova que lhe assiste ao demonstrar a existência detransporte público regular que servisse ao local (residência x trabalho, vice e versa) em horário incompatível com o de seutrabalho, nos moldes dos artigos 818 da CLT e 333, II do CPC.

No que pertine ao estabelecimento de parâmetros para a contagemdo tempo à disposição do trabalhador, assim como a definição de horário de início, comunga-se do posicionamento proferidona origem, sendo sua fundamentação adotada para basear a condenação:

Considerado que o transporte fornecido pela reclamada conduzia o autorde sua casa até o trabalho por cerca de 40 minutos, presume-se que, em todos os dias em que o trabalho se iniciou antes das6h10min, o reclamante embarcou em horário em que ainda não havia fornecimento de transporte público no bairro (5h30min). [...]Com base nos elementos nos autos, é possível apenas reconhecer as horas de trajeto no cômputo da jornada quanto aos dias emque o início se deu antes das 6h10min, uma vez que, nestas circunstâncias, estavam presentes os requisitos para a consideraçãodo período in itinere como tempo à disposição do empregador (transporte pelo empregador e ausência de transporte público).

Desta feita, observados os controles de horário apresentados nosautos, naquelas oportunidades em que a jornada de trabalho do autor iniciou antes das 06h10min será devido o pagamento dashoras in itinere, pela ausência de preenchimento de requisito essencial estabelecido pelo artigo 58, § 2º, daCLT.

No que pertine ao lapso de 40 minutos diários arbitrado na sentençarecorrida, tem-se como condizente com a prova dos autos.

Face do exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário da ré.

1.2 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASEDE CÁLCULO

Discorda o autor do indeferimento do adicional de insalubridadeem grau máximo. Argumenta que a própria perícia técnica identificou o não uso de equipamentos de proteção individual adequados,estando sempre exposto a agentes insalubres. Narra que, apesar do fornecimento de creme protetor, as atividades desempenhadasocasionavam a retirada desta proteção, tornando-o ineficaz. Expõe julgados sobre a matéria.

A ré postula a modificação da base definida para o adicional deinsalubridade. Discorda da definição do salário contratual como base, defendendo o uso do salário-mínimo nacional. Delineiaargumentação em defesa de sua tese sobre o uso do salário-mínimo, trazendo jurisprudência e doutrina.

O Juízo de origem deferiu diferenças de adicional de insalubridadeem grau médio pela adoção do salário contratual do autor, rejeitando o pedido de diferenças do adicional de insalubridadepara modificação em grau máximo. Explicitou que o laudo pericial identificou as atribuições do autor como insalubres em graumédio, na forma adimplida durante o contrato de trabalho. Delineou fundamentação acerca de seu entendimento sobre o cabimentodo uso do salário contratual do trabalhador como base para o cálculo do adicional de insalubridade, deferindo diferenças aeste título.

Analisa-se.

1.2.1 Adicional de insalubridade emgrau máximo

O perito técnico (id cb86310, complementada id 25af923)concluiu que nas tarefas executadas pelo autor, este não mantinha contato com agentes que determinassem o enquadramento deseu trabalho como insalubre em grau máximo.

Consta no relatório do expert que o autor laborou paraa ré como Ajudante de Produção II/Soldador e Montador I.

No que tange ao contato com agentes químicos, ponto específico dorecurso ordinário do autor, o perito técnico foi enfático ao constatar que Não havia a presença de óleo mineral nas peçasna qual o reclamante manuseava. Nos termos da conclusão do profissional, fica evidente que o labor do autor não ocorriacom exposição ou contato com óleos minerais, não permitindo a caracterização das atividade como insalubre em grau máximo (40%)de acordo com a NR-15 em seu Anexo n. 13.

Assim, embora o autor queira fazer crer que havia exposição habituala agentes químicos a ensejar a insalubridade em grau máximo, de modo a tornar sem efeito a conclusão apontada pelo perito,este não produz qualquer prova que infirme as conclusões apostas no laudo pericial técnico, encargo que lhe competia a teordo disposto nos artigos 818 consolidado e 333, inciso II, do Código de Processo Civil.

As conclusões periciais, em que pese não serem vinculantes, foramelaboradas por profissional tecnicamente habilitado e que goza da confiança do Juízo, pelo que se entende terem sido retratadasfielmente as condições laborais relatadas pelas partes, somente podendo ser afastadas por prova sólida em sentido contrário.Nesse sentido, decisão deste Tribunal:

Segundo os princípios insculpidos nos arts. 436 e 437 do CPC, o juiz nãoestá adstrito ao laudo pericial, pois pode formar a sua convicção com base em outros elementos ou fatos provados nos autos,podendo, inclusive, de ofício, determinar a realização de nova perícia.

Entretanto, existe umapresunção juris tantum de veracidade dos subsídios fáticos e técnicos informados pelo expert, para, em cada caso individual,embasar sua conclusão. Isto deve-se ao fato de o Perito nomeado ser de confiança do Juízo, sendo portador de fé pública, aliandoseus conhecimentos técnicos à experiência em centenas de inspeções, observando o ambiente de trabalho e colhendo diretamentena fonte as informações que reputa relevantes para a conclusão do seu laudo.

Por tais razões, somentese tem por elidida a presunção relativa do laudo técnico para a ele não ficar adstrito o juiz, quando forem trazidos subsídiosfortes e seguros, a serem examinados caso a caso.

(TRTda 04ª Região, 3a. TURMA, 0021200-61.1999.5.04.0002 RO, em 26/06/2002, Juiz Convocado Alcides Matte – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargadora Jane Alice de Azevedo Machado)

Cumpre referir, ainda, que o autor se fez presente na ocasiãoda perícia, prestando todas as informações que julgou importantes naquela oportunidade. Conforme ensina Pontes de Miranda,em Comentários ao Código de Processo Civil, atualização legislativa de Sergio Bermudês, Tomo IV, p. 476:

As perícias são diligências processuais, e não atos privados dos peritos.Existe o dia ou existem os dias marcados para ela, de modo que esse lapso de tempo, de algumas horas, ou de grupo de horasem diferentes dias, é o momento da realização da diligência.

Portanto, o momento oportuno para informação e descriçãodas atividades realizadas pelo empregado ao longo do pacto laboral é o da realização da perícia, as quais, prestadas acercade seu próprio ambiente de trabalho, corroboram com as conclusão do Juízo a quo.

Deste modo, contraditada a perícia elaborada com informações prestadaspelo próprio autor, para ser elidida a conclusão do laudo realizado deveria haver no processo outros elementos probatórioscontrários e mais convincentes, fato não ocorrido na espécie.

Assim, impõe-se a manutenção da sentença no tocante ao indeferimentodo pedido de majoração de pagamento de adicional de insalubridade de grau médio para máximo.

Nega-se provimento.

1.2.1 Diferenças de adicional de insalubridadepela modificação da base de cálculo

Com a devida venia ao posicionamento da sentença recorrida,entende-se que, em razão do teor da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal (Salvo nos casos previstos na Constituição,o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nemser substituído por decisão judicial), com relação à base de cálculo do adicional de insalubridade, não pode o Judiciáriodeterminar a adoção da remuneração ou do salário contratual para a base de cálculo, assim como não pode determinar seja utilizadoo piso salarial, salário normativo ou qualquer salário estipulado por norma coletiva da categoria profissional, pois apesarde ter aquela Corte declarado a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo daparcela ora debatida, declarou, também, que este não pode ser substituído por decisão judicial. Assim, a regra é de que seutiliza como base de cálculo o salário mínimo, salvo quando houver norma legal ou norma coletiva que estabeleça especificamentedistinta base de cálculo para o adicional de insalubridade.

Nesse sentido é o entendimento dominante no TST, conforme ementasa seguir transcritas:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. O SupremoTribunal Federal, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o manto da repercussão geral da questão constitucional, referente à basede cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante nº 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilizaçãodo salário mínimo como parâmetro, mas vedando a substituição deste por decisão judicial. Assim decidindo, a Suprema Corteadotou técnica decisória conhecida, no direito constitucional alemão, como -declaração de inconstitucionalidade sem pronúnciada nulidade-, ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, emface da impossibilidade de o Poder Judiciário substituir o legislador, a fim de definir critério diverso para a regulaçãoda matéria. Portanto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT, tem-se que a parte final da SúmulaVinculante nº 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial; razão pela qual, até que se edite norma legalou convencional estabelecendo base de cálculo, para o adicional de insalubridade, distinta do salário mínimo, continuará aser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, inclusive quando o empregado pertence à categoria profissional,com piso salarial previsto em norma coletiva. Recurso de que se conhece parcialmente e a que se dá provimento. [Processo:RR - 81300-38.2005.5.04.0271 Data de Julgamento: 16/05/2012, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, Data de Publicação:DEJT 25/05/2012; grifo nosso]

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE-BASE DE CÁLCULO. Após a edição da Súmula Vinculante 4 do STF, até que sobrevenha nova lei dispondo sobre a base de cálculodo adicional de insalubridade, e não havendo previsão normativa nesse sentido, tal parcela deverá continuar sendo calculadasobre o salário-mínimo. Recurso de revista conhecido e não provido. [Processo: ARR - 84200-09.2009.5.04.0641 Data de Julgamento:14/03/2012, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/05/2012.]

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.BASE DE CÁLCULO. SUSPENSÃO DA SÚMULA 228 DESTE COLENDO TST POR DECISÃO DO EXCELSO STF. RECONHECIMENTO DO SALÁRIO MÍNIMO COMOBASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO EXCELSO STF. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. MANUTENÇÃO DESSE PARÂMETRO ATÉ EDIÇÃODE LEI POSTERIOR SOBRE O TEMA. PROVIMENTO. A Súmula Vinculante nº 4 do excelso Supremo Tribunal Federal, conforme bem definidoem decisão mais recente daquela Corte Maior, não permite a imposição de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade,ainda que considerada inconstitucional a vinculação do pagamento da respectiva verba ao salário mínimo. A excelsa SupremaCorte entendeu que o artigo 7º, inciso IV, da Constituição da República, revogou a norma relativa à adoção do salário mínimocomo base de cálculo para o adicional de insalubridade, mas não permite a atuação do judiciário em substituição para determinarnovo parâmetro, sem expressa previsão em lei. Assim, enquanto não houver norma positivada a respeito da base de cálculo doadicional, o salário mínimo é o parâmetro a ser adotado, não sendo possível que o cálculo se faça sobre salário normativoou salário profissional, por absoluta ausência de respaldo legal. Tal entendimento possibilita a observância ao princípioda segurança jurídica que norteia o Estado de Direito e o devido processo legal. Recurso de revista conhecido e provido. [Processo:RR - 3418800-55.2009.5.09.0652 Data de Julgamento: 16/05/2012, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data dePublicação: DEJT 25/05/2012.]

O TST, inclusive, recentemente, ressaltou estar suspensa a eficáciada Súmula n. 228 por decisão liminar do STF, conforme observação inserida no teor da mencionada Súmula:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (redação alterada na sessãodo Tribunal Pleno em 26.06.2008) – Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 – Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008. SÚMULA CUJA EFICÁCIAESTÁ SUSPENSA POR DECISÃO LIMINAR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 Apartir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridadeserá calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

No caso dos autos, não obstante o posicionamento adotado pela decisãorecorrida, analisando o conteúdo das normas coletivas acostadas aos autos, verifica-se que esta não prevê outra base de cálculopara o adicional de insalubridade, mas apenas indica um salário normativo para a categoria profissional. Assim, deverá serser utilizado o salário mínimo nacional como base de cálculo da parcela.

Assim, dá-se provimento ao recurso ordinário da ré para determinarque seja utilizado o salário mínimo nacional como base de cálculo do adicional de insalubridade, excluindo-se da condenaçãoo dever de quitação de diferenças de adicional de insalubridade.

2. RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. ANÁLISE DA MATÉRIAREMANESCENTE

2.1 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O autor recorre da negativa do pedido de adicional de periculosidade.Assevera ser incontroverso no laudo pericial que o autor estava exposto a agentes explosivos e inflamáveis. Discorda do fundamentode que a ausência de superação do limite legal afasta o direito ao adicional, porquanto poderá o agente causar a qualquermomento um acidente. Narra que explosivos e inflamáveis são de ação súbita e instantânea, tratando-se de exposição qualitativa.Defende, também, a possibilidade de cumulação do adicional de periculosidade com a insalubridade. Colaciona julgados.

O Julgador da origem negou o adicional de periculosidade reivindicado.Narrou que o laudo pericial não identificou a exposição do trabalhador à periculosidade, pela ausência de produtos inflamáveisou explosivos em quantidades suficientes para a configuração.

Analisa-se.

Segundo estatuído pelo artigo 193 da CLT, São consideradas atividadesou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua naturezaou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I – inflamáveis, explosivosou energia elétrica. Por sua vez, as atividades enquadráveis como perigosas foram especificadas por meio da Norma Regulamentadora16 da Portaria n. 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Com relação à periculosidade, o laudo pericial (id cb86310, complementadaid 25af923) negou a atuação do autor em condições perigosas de trabalho, esclarecendo em resposta de quesito que [...]Não havia quantidades superiores a 200 litros no ambiente de trabalho do reclamante, o que justifica a conclusão lançada.

E, em resposta aos questionamentos complementares, o perito judicialreiterou que o trabalho do autor não caracteriza atividade periculosa, pela inexistência de inflamáveis em quantidade superiora 200 litros no local de trabalho.

Após a vistoria nos locais de trabalho do autor, verificou-se queo estoque de inflamáveis era em montante inferior a 200 litros (inflamáveis líquidos) ou 135 Kg (inflamáveis gasosos liquefeitos),limites de tolerância estabelecidos pela própria norma regulamentar. Acerca da alegação do autor de que a quantidade de inflamáveisarmazenada não influencia na apuração da periculosidade, esta contradiz a previsão da própria norma estabelecedora da periculosidade.

Portanto, não se afigura periculosidade, motivo pelo qual se negaprovimento ao recurso.

2.2 HORAS EXTRAS PELA TROCA DE UNIFORME

O autor não se conforma com o indeferimento do pleito de horas extraspela troca de uniforme. Argumenta que a decisão restou proferida com base exclusivamente na testemunha convidada pela ré,sob o fundamento de que suas declarações são dotadas de maior verossimilhança. Defende que o depoimento das testemunhas porele convidadas revelam o despendimento de tempo para a retirada e a colocação de uniforme, sendo o tempo despendido como tempoà disposição do empregador, visto que o uso do uniforme é obrigação. Postula a reforma e a condenação ao pagamento de 10 minutosna entrada e 10 minutos na saída como extras destinados à troca de uniforme.

O Juízo de origem indeferiu a pretensão. Resumiu as declaraçõesprestadas pelas testemunhas sobre o tempo despendido na troca do uniforme, indicando que as convidadas pelo autor disseram10 e 20 minutos, enquanto que a convidada pela ré descreveu a necessidade de 5 minutos. Destacou a maior verossimilhança nodepoimento da testemunha da ré, por indicar não ser necessário mais do que cinco minutos para colocação de calça, jaleco,bota e luva. Identificou que o período não era superior aos 5 minutos exigidos pela Súmula n. 366 do TST para a concessãode horas extras.

Analisa-se.

O tempo despendido pelo trabalhador na troca de uniforme, especialmentequando este é uma exigência própria da atividade econômica, deve ser considerado tempo à disposição, nos termos e para osefeitos do artigo 4º da CLT (Art. 4º – Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposiçãodo empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.). Trata-se de encargoque decorre da própria prestação laboral, e que deve ser suportado integralmente pelo empregador, inclusive não sendo compensávelcom uma pretensa economia no vestuário, experimentada pelos trabalhadores obrigados a utilizar o uniforme fornecido pelo empregador,ou atribuível a terceiro – Serviço de Inspeção Federal -, já que consiste em sistemática de trabalho que compete à empresa.

No aspecto, esta tem sido a posição majoritária do Tribunal Superiordo Trabalho, consoante é possível verificar nas ementas a seguir transcritas:

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. MINUTOS RESIDUAIS. TEMPO DESPENDIDOCOM A TROCA DE UNIFORME E ALIMENTAÇÃO. ESTIPULAÇÃO MEDIANTE ACORDO COLETIVO. Não se considera válida cláusula de acordo coletivode trabalho que prevê a desconsideração do tempo destinado à troca de uniforme e à alimentação, para fim de pagamento de horasextras, porquanto a Constituição da República não permite a negociação coletiva para a ampliação da jornada de trabalho, porvia oblíqua, mediante a desconsideração de tempo legalmente considerado de serviço (CLT, art. 4º), não abrindo espaço à negociaçãocoletiva para piorar a condição do trabalhador. Aplicação da jurisprudência consubstanciada na OJ nº 372 da SBDI-1 desta Corte,que estabelece que não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutosque antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fim de apuração das horas extras. Recurso de revista de que não se conhece.[...] (RR – 115900-37.2009.5.04.0662 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 07/08/2012, 6ª Turma,Data de Publicação: 17/08/2012)[...]

TEMPO À DISPOSIÇÃO. TROCADE UNIFORME. A Corte Regional manteve a sentença em que se deferiu o pagamento de horas extras à Reclamante, decorrentes dotempo despendido para a troca de uniforme. Não se constata violação do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. O reconhecimentoatribuído às convenções e acordos coletivos de trabalho no texto constitucional não torna a negociação coletiva imune à incidênciade normas de ordem pública, a exemplo daquela de que trata o art. 4º da CLT. Além disso, esta Corte Superior consagrou o entendimentode que o tempo destinado à troca de uniforme constitui período à disposição do empregador e, portanto, integra a jornada detrabalho. A decisão regional foi proferida em conformidade com o posicionamento adotado por esta Corte Superior, o que inviabilizao prosseguimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST e art. 896, § 4º, da CLT).Recurso de revista de que não se conhece. (RR – 38600-89.2006.5.12.0012, Relator Ministro Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, DEJT16/09/2011)[...]

3. HORAS EXTRAORDINÁRIAS.TROCA DE UNIFORMES. NORMA COLETIVA. SÚMULA Nº 366 E ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 372 DA SBDI-1. Esta Corte Superior firmouposicionamento no sentido de considerar como período à disposição do empregador o tempo gasto pelo empregado, antes e/ou apósa jornada de trabalho diária, com as chamadas atividades preparatórias (troca de uniforme, lanche e higiene pessoal), dentrodas dependências da Empresa, razão pela qual deve o tempo assim despendido ser pago como horas extraordinárias, nos termosdo artigo 58, § 1º, da CLT, não prevalecendo norma coletiva que disponha em sentido contrário. Inteligência da Súmulanº 366 e Orientação Jurisprudencial nº 372 da SBDI-1. Incidência do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333. Recursode revista não conhecido. (RR – 117600-12.2009.5.04.0771, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2ª Turma, DEJT08/04/2011)

No caso em julgamento, importa a apreciação das declarações dastestemunhas ouvidas em Juízo:

Testemunha do autor, Alexandre de Oliveira de Souza: [...] que gastavacerca de 10 minutos para trocar o uniforme, tanto no início e no término da jornada; que para almoçar tinha que trocar o uniforme;que a empresa tem refeitório; que o depoente fazia cerca de 40 minutos livre, mais 20 minutos de troca de uniforme [...] "quepara sair para o intervalo tinha que trocar sapato, jaleco, luva, etc.; que alguns EPI's ficavam no setor; que deixava asroupas sujas com as limpas;

Testemunha do autor, Vagnerda Silva Lemos: [...] que no vestiário trocava-se sapatos, botas, luvas, etc.; que tinham cerca de 40 minutos de intervalolíquido, pois tinham cerca de 15 minutos de deslocamento para o refeitório; que a troca de uniforme era realizada no vestiárioque era próximo ao refeitório; que a distância do refeitório até o posto de trabalho dista cerca de 100 metros;

Testemunha da ré, Igor MateusStedile: [...] que para trocar o uniforme demora-se cerca de 5 minutos, no início e no final da jornada; que para almoçarprecisa-se trocar o uniforme, demorando os cinco minutos, já que precisam trocar calça e guarda-pó. Pela reclamada:"que o local de trabalho do reclamante dista cerca de 30 metros do refeitório; que o relógio de ponto fica no setor.

A princípio, cabe restringir que as horas extras pela trocade uniforme em apreciação no presente item se referem exclusivamente àquelas relacionadas com o início e o término da jornadade trabalho, sendo postergada à apreciação da pretensão de intervalos intrajornada os demais períodos.

Na forma das declarações das testemunhas, depreende-se a obrigaçãode que os empregados vestissem o uniforme na empresa, assim como resta sem debate que a marcação do horário trabalhado ocorreapós a colocação do uniforme e antes de sua retirada.

Com a devida venia ao posicionamento do Julgador da origem,entende-se que o presente caso não se enquadra no posicionamento de tolerância consubstanciado na Súmula n. 366 do TST. Veja-seque não se infere motivação para que se sobreponham as declarações da testemunha da ré àquelas prestadas pelas convidadaspelo autor.

Não bastasse isto, mostra-se exígua a consideração de apenas 05minutos para entrada no vestiário, retirada de roupa, colocação de uniforme, guardar os pertences pessoais, saída do vestiário,deslocamento até o local de trabalho e marcação do ponto, sendo razoável o entendimento de eram despendidos, ao menos, 10minutos em cada uma das colocações e das retiradas do uniforme.

Do conjunto dos elementos advindos da prova dos autos, conclui-seque está configurada, na hipótese em julgamento, o contido no artigo 4º da CLT, pois o autor encontrava-se executando ordemda empresa para utilização do uniforme durante a prestação de serviço.

Atinente ao arbitramento do tempo gasto para a tarefa, na formaanteriormente especificada, entende-se como razoável 20 (vinte) minutos diários utilizados pelo autor para a colocação e aretirada de uniforme.

Assim, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário do autor, paracondenar a parte ré ao pagamento de 20 (vinte) minutos diários como horas extras pelo tempo à disposição do empregador natroca de uniforme, com adicional de 50% e reflexos em férias com 1/3, 13º salário, repouso semanal remunerado e FGTS, observadaa Súmula n. 264 do TST.

Inferem-se os reflexos em adicional de insalubridade, tendo em vistaser a base a ser adotada para o cálculo da verba trabalhista o salário mínimo nacional, na forma esclarecida em item precedente.

2.3 HORAS EXTRAS PELOS INTERVALOSINTRAJORNADA

O autor insurge-se em face da negativa do pedido de intervalosintrajornada. Narra a admissão pelo Julgador da origem da supressão de quase dez minutos do intervalo, considerando este regularpelo atingimento de seu objetivo. Expõe, com base na prova oral, que o autor deveria efetuar a troca de uniforme dentro doperíodo destinado ao intervalo, acarretando a supressão. Discorda da validação da supressão de até dez minutos do intervalo,defendendo se tratar de norma cogente e não sujeita à negociação. Argumenta, ainda, que a anotação dos controles de horárioera uniforme e invariável, fazendo incidir o item III da Súmula n. 338 do TST para a invalidação da documentação neste aspecto.

O Julgador da origem negou a pretensão. Narrou que a prova oralé unânime ao indicar que o trabalhador deveria retirar e colocar o uniforme no início e no término do intervalo intrajornada.Presumiu que a troca do uniforme ocorria no lapso destinado ao descanso e à alimentação. Entendeu que o não gozo de 10 minutosdo intervalo, necessários para a troca do uniforme, frustrassem a finalidade do instituto.

Analisa-se.

Quanto ao período que deve ser considerado para fins de pagamentoda parcela prevista no artigo 71, § 4º, da CLT, revendo posicionamento anteriormente adotado, passa-se a considerar quea fruição do intervalo em tempo inferior ao previsto na lei não atende o objetivo de resguardo à saúde física e mental dotrabalhador. Diante disto, o não atendimento, ainda que parcial, da regra contida no art. 71 da CLT, acarreta ao empregadorobrigação de remunerar integralmente o período legalmente fixado para o intervalo, com o adicional de 50%. Nesse sentido jáentendia o TST quando da vigência da Orientação Jurisprudencial n. 307 da SDI-1 do TST.

Transcreve-se decisão proferida pela Subseção I Especializada emDissídios Individuais, em que atuou como Relatora a Ministra Maria de Assis Calsing, no processo E-ED-RR – 20000-33.2007.5.09.0670,publicado no DEJT de 8-4-2011:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. INTERVALOINTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. DEFERIMENTO DO PERÍODO TOTAL CORRESPONDENTE AO INTERVALO INTRAJORNADA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIALN.º 307 DA SBDI-1, DO TST. PROVIMENTO. A questão referente ao período concedido pela concessão parcial do intervalo intrajornadaencontra-se pacificada no âmbito dessa Corte, por meio da Orientação Jurisprudencial n.º 307 da SBDI-1, que estabelece que,em havendo a redução ou supressão do intervalo intrajornada, é devido o período total correspondente ao intervalo com adicionalde 50%. Ora, tendo a Turma, ao fundamento de que o Reclamante usufruía 20 minutos a título de intervalo, limitado a condenaçãoa apenas 40 minutos, sua decisão deve ser reformada, de modo a adequá-la ao entendimento perfilhado por esta Corte. Recursode Embargos conhecido e provido".

A fim de pacificar o tema, o TST, em alterações promovidasnas súmulas e orientações jurisprudenciais, editou nova súmula relativa ao intervalo intrajornada (Súmula n. 437), retirandoquaisquer dúvidas quanto ao entendimento já adotado na Orientação Jurisprudencial n. 307 da SDI-I do TST:

SÚMULA N. 437 – INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃODO ART. 71 DA CLT.

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não concessão total ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

No caso em apreço, no intuito de caracterizar a efetivalesão ao direito à fruição do intervalo intrajornada, importa apurar a efetiva lesão ao período legalmente estabelecido. E,acerca disto, a prova oral contida nos autos enseja a conclusão de que o autor despendia parte da hora integral a ele garantidarealizando a retirada e a colocação do uniforme:

Testemunha do autor, Alexandre de Oliveira de Souza: [...] que para almoçar tinha que trocar o uniforme; que a empresa tem refeitório;que o depoente fazia cerca de 40 minutos livre, mais 20 minutos de troca de uniforme [...] "que para sairpara o intervalo tinha que trocar sapato, jaleco, luva, etc.; que alguns EPI's ficavam no setor; que deixava as roupas sujascom as limpas;

Testemunha do autor, Vagner da SilvaLemos: [...] que no vestiário trocava-se sapatos, botas, luvas, etc.; que tinham cerca de 40 minutos de intervalolíquido, pois tinham cerca de 15 minutos de deslocamento para o refeitório; que a troca de uniforme era realizadano vestiário que era próximo ao refeitório; que a distância do refeitório até o posto de trabalho dista cerca de 100metros;

Testemunha da ré, Igor Mateus Stedile:[...] que para almoçar precisa-se trocar o uniforme, demorando os cincominutos, já que precisam trocar calça e guarda-pó. Pela reclamada: "que o local de trabalhodo reclamante dista cerca de 30 metros do refeitório; que o relógio de ponto fica no setor.

Assim, como inclusive dito pela testemunha do autor, era preciso realizar a troca do uniforme para a refeição. Nestes termos, conclui-se que, efetivamente, o intervalointrajornada restava prejudicado em decorrência da necessidade do uso de período de sua duração para a troca de uniforme.

E, no que se refere à troca de uniforme no lapso do intervalo intrajornada,da mesma forma dos fundamentos declinados no item anterior, diga-se que não se infere motivação para que se sobreponham asdeclarações da testemunha da ré àquelas prestadas pelas convidadas pelo autor. Não bastasse isto, mostra-se exígua a consideraçãode apenas 05 minutos para entrada no vestiário, retirada do uniforme, colocação de roupa, guardar os pertences profissionais,saída do vestiário e deslocamento até o refeitório, sendo razoável o entendimento de que eram despendidos, ao menos, 10 minutosem cada uma das colocações e das retiradas do uniforme.

Do conjunto dos elementos advindos da prova dos autos, conclui-seque está configurada a lesão ao intervalo intrajornada de uma hora, não sendo razoável a aplicação, por analogia, da normaprevista no artigo 58, §1º, da CLT, quando o intervalo para repouso e alimentação não é pré-assinalado, não sendo descontadasnem computadas as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo dedez minutos diários.

Conclui-se que a variação era superior a 5 minutos em cada um dosmarcos de anotação do intervalo, com a fruição de tempo reduzido para repouso e alimentação pelos 20 minutos destinados àtroca de uniforme, o que deve ser remunerado integralmente pela ré, nos moldes da Súmula n. 437 do TST.

Dá-se parcial provimento ao recurso ordinário do autor e condena-sea parte ré ao pagamento de 1 hora integral a título de intervalo intrajornada, com adicional de 50%, observada a Súmula n.264 do TST e com reflexos em repouso semanal remunerado, 13º salário, férias acrescidas de 1/3 constitucional e FGTS com 40%.

Inferem-se os reflexos em adicional de insalubridade, tendo em vistaser a base a ser adotada para o cálculo da verba trabalhista o salário mínimo nacional, na forma esclarecida em item precedente.Rejeitam-se os reflexos em adicional noturno, pois a base de cálculo deste é o salário normal e, este sim, integra a basede cálculo das horas extras prestadas no período noturno (Orientação Jurisprudencial 97 da SDI-1 TST).

3. RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ. ANÁLISE DA MATÉRIAREMANESCENTE

HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

A ré recorre da condenação ao pagamento de honorários deassistência judiciária, referindo a ausência de credenciamento sindical do procurador do autor. Invoca o conteúdo do artigo14 da Lei n. 5.584/70, da Súmula n. 329 do TST e da Orientação Jurisprudencial n. 305 da SDI1 do TST. Colaciona julgados.

O Julgador de origem condenou a parte ré ao pagamento de honoráriosde assistência judiciária, dizendo que a manutenção do monopólio sindical fere direito fundamental do autor. Aplicou a Lein. 1.060/50 e entendeu desnecessária a juntada de credencial sindical.

Analisa-se.

Com o advento da Emenda Constitucional 45/04, que trouxe para acompetência da Justiça do Trabalho o julgamento de outras relações de trabalho e não apenas as relações de emprego, resultainquestionável a aplicação da Lei n. 1.060/50 ao processo do trabalho, sendo inexigível a manutenção do monopólio sindicalpara obtenção do benefício da assistência judiciária somente para os jurisdicionados empregados, o que implica em afrontaao disposto no artigo 5º, caput, da Lei Maior.

Salienta-se que, nos termos do inciso LXXIV do artigo 5º da Constituiçãoda República, é direito fundamental a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiênciade recurso pelo Estado. Assim, também pela omissão do Estado, já que a Defensoria Pública não atua na Justiça do Trabalho,não pode prevalecer o monopólio sindical.

Por outro lado, o Poder Judiciário não pode comungar com lacunasontológicas, ou seja, quando, apesar de existente, a norma jurídica a ser aplicada não possui mais correspondência com osfatos sociais, implicando o "envelhecimento" da norma positiva. No caso, quando da edição da Lei 5.584/70 o momento político,social e sindical do País era diverso, sabidamente, nesta época, o movimento sindical destacava-se no atendimento e representaçãodos trabalhadores, apesar de ter sua atuação mitigada por força do Governo Militar.

Na década de 70 do século passado, era no Sindicato profissionalque o trabalhador encontrava auxílio e proteção ao desrespeito das normas laborais, razão pela qual tais entidades eram frequentadascom maior assiduidade por aqueles. Além disso, em razão do número reduzido de profissionais do direito, principalmente dosque atuavam na seara trabalhista em defesa do trabalhador, era no Sindicato que se encontravam advogados ambientados e especializadoscom o Direito Obreiro.

Atualmente, entretanto, o mercado de profissionais jurídicos, aomenos no Rio Grande do Sul, oportuniza a escolha de inúmeros advogados especializados na defesa dos interesses do empregado,tendo o instituto do "jus postulandi" (direito de vir a Juízo sem advogado) caído em desuso nas Unidades Judiciárias desteEnte da Federação. Além disso, a complexidade atual dos pleitos trabalhistas extrapola o leigo conhecimento do trabalhadorsobre a Ciência Jurídica, impondo que contrate um profissional habilitado para postular seus direitos.

O próprio TST já consagrou entendimento na Súmula n. 425 de queo "jus postulandi" tem aplicação limitada, reconhecendo que as lides trabalhistas não gozam mais da simplicidade outrora existena fase administrativa do Processo do Trabalho. De outra banda, no âmbito político, tramita no Congresso nacional Projetode Lei n. 3392/04, aprovado pela Câmara dos Deputados, em 21-5-2013 e remetido à apreciação do Senado Federal, conforme informaçãoretirada do site da Câmara dos Deputados, endereço eletrônico: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=250056,cujo objeto é a alteração do artigo 791 da CLT.

Assim, a limitação imposta à concessão de honorários advocatíciosna Justiça do Trabalho pela Lei 5.584/74, outorgando-os apenas aos trabalhadores reconhecidamente pobres e que ajuizassemsuas demandas assistidos pelo seu Sindicato Profissional, visava ressarcir o ente sindical pelas despesas de criação e manutençãode uma assistência jurídica gratuita e especializada na área trabalhista, tanto que os honorários assistenciais, segundo previstono artigo 16 da Lei 5.584/70, são revertidos à entidade sindical e não ao advogado.

Em razão de tais considerações, não se justifica mais a manutençãodo monopólio sindical no recebimento de honorários assistenciais, fato que, persistindo, restringe o direito de escolha doempregado como consumidor, pois está limitado a receber um acesso à Justiça parcial quando pretenda contratar profissionalda advocacia não vinculado a sua entidade sindical obreira. Desta forma, a Súmula n. 219, inciso I, do TST, não impede quese outorguem honorários advocatícios com esteio na Lei 1.060/50, indicando apenas os requisitos para a concessão de honorárioscom base na Lei 5.584/70.

Ante a declaração de hipossuficiência (id 2151530), em aplicaçãoao artigo 790, § 3º, da CLT e à Lei n. 1.060/50, são devidos honorários de assistência judiciária, ainda que não hajaa apresentação de credencial sindical.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da ré.

Assinatura

CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS (RELATOR)

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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