TRT4. CERCEAMENTO DE DEFESA. DANOS MORAIS.

Decisão trabalhista: TRT4, 11ª Turma, Acórdão - Processo 0021446-92.2015.5.04.0003 (RO), Data: 24/03/2017

Publicado em às 06:36 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021446-92.2015.5.04.0003 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: FLAVIA LORENA PACHECO

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTEpara condenar a reclamada ao pagamento de honorários assistenciais no importe de 15% da condenação, observada a Súmula 37deste Regional, cujo valor dever ser apurado em liquidação. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIODA SEGUNDA RECLAMADAEPC CONSTRUÇÕES S.A. Valor da condenação que se mantéminalterado, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 23 de março de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. CERCEAMENTO DE DEFESA. DANOS MORAIS.

O reclamante sustenta em seu recurso que teve o seu direitode defesa cerceado pelo Juízo de origem. Alega que em audiência de instrução e julgamento, para comprovar os fatos que embasamo pedido de indenização por dano moral, pretendia ouvir uma testemunha. Aduz que o Magistrado, entretanto, indeferiu o pleito,entendendo estar esclarecida a matéria. Sustenta que o indeferimento da oitiva da testemunha caracterizou cerceamento de defesa,visto que, em decorrência, o pedido de indenização por dano moral foi julgado improcedente. Invoca o teor do art. 821 da CLT,que estabelece a possibilidade de oitiva de até 3 (três) testemunhas, ressaltando que na ocasião apenas 1 (uma) testemunhafoi ouvida. Diante do exposto, requer o reconhecimento da nulidade da sentença, com a remessa dos autos à vara de origem,ou, sucessivamente, a reforma do julgado, com base no depoimento da testemunha ouvida, para condenar a reclamada ao pagamentode indenização por dano moral.

Analiso.

Por ocasião da audiência realizada no dia 18.08.16, o Magistradode origem indeferiu a oitiva da testemunha do reclamante, tendo assim constado na ata (ID 5146096):

O reclamante pretende a oitiva de mais uma testemunha sobre os mesmosfatos, o que é indeferido por entender o juízo estar esclarecida a matéria. O reclamante protesta.

As partes declaram quenão têm mais provas a produzir. Instrução encerrada.

Por outro lado, constou na sentença (ID 4c0b4df – Pág.4):

No caso em tela, não há elementos suficientes para caracterização do abalomoral do reclamante. A prova testemunhal não comprova que o encarregado Carlos Miguel utilizava palavras direcionadas ao autor.

Diante da ausência deprova robusta, improcede o pedido.

De fato, o reclamante apresentou o protesto da decisãojudicial, de forma que entendo que a alegação merece análise nos termos do art. 795 da CLT.

A tese do reclamante é a de que deveria ter produzido prova oralpara demonstrar a ocorrência de danos morais decorrentes de ofensas proferidas pelo preposto Carlos Miguel, o qual alegadamentecostumava chamar os empregados gaúchos de “vagabundos” em reuniões e na execução dos trabalhos.

Para a caracterização do dano moral causado ao empregado, que resulteno dever de indenizar, faz-se necessária a comprovação do dano, do nexo causal e da culpa do empregador, tendo em vista quesua responsabilidade é subjetiva, como se conclui pela leitura do art. 186 do Código Civil, in verbis: “Aquele que, por açãoou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,comete ato ilícito”.

A Constituição da República, em seu artigo 5º, X, garante o direitoa indenização por dano moral proveniente da violação à honra e à imagem do cidadão – aspectos intrínsecos à dignidade da pessoahumana – e que deve ser inequivocamente demonstrada para cogitar em condenação ao pagamento da respectiva reparação. Portanto,não se trata de prejuízo moral presumível.

No caso, restou evidente do depoimento colhido (ID 5146096) queas ofensas proferidas pelo encarregado geral Carlos Miguel não eram dirigidas especificamente ao reclamante, tendo a testemunhaafirmado que o encarregado referia “se incomodar com a turma dos gaúchos” e que o mesmo “falava mal dos gaúchos”, o que deixouclaro que as manifestações do mesmo não visavam macular a honra do autor, em específico.

Ademais, destaque-se que a norma inserta no art. 370, parágrafoúnico, do NCPC, confere ao Juiz a possibilidade de dispensar a produção de provas ou diligências que reputar inúteis ou meramenteprotelatórias.

Assim, não há falar em cerceamento do direito de defesa ou de produçãode provas, tendo o Julgador de origem exercido uma faculdade legal, nos moldes do art. 370, parágrafo único, do NCPC, bemcomo com amparo no art. 765 da CLT, que autoriza ao Julgador a indeferir as provas desnecessárias.

Arguição rejeitada.

2. DOS HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

O reclamante postula a reforma da sentença quanto ao indeferimentodo pedido de honorários assistenciais, invocando jurisprudência, bem como a Súmula n° 61 deste Tribunal. Refere inexistirDefensoria Pública no âmbito desta Justiça Especializada, pelo que se constitui em dever do Estado prestar assistência.

Analiso.

Esta Relatora entende que, na Justiça do Trabalho, a assistênciajurídica a que se refere a Lei nº 1.060/50, bem como os respectivos honorários, está regulada pela Lei nº 5.584/70. Segundoo disposto no art. 14 da referida lei, a assistência judiciária será prestada pelo sindicato da categoria profissional dotrabalhador àquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, aos de maior salário, desde que provadasituação econômica que não permita demandar em juízo sem prejuízo de seu sustento ou da família. Nesse mesmo sentido, é oentendimento do TST, conforme Súmulas nº 219 e 329.

Entretanto, por questão de política judiciária, em face dos termosda recente Súmula nº 61 deste Tribunal, ressalvando entendimento doutrinário diverso, passa a adotar o posicionamento sumulado,no sentido de que são devidos os honorários advocatícios ainda que o advogado não esteja credenciado pelo sindicato da suacategoria profissional. Assim dispõe a Súmula nº 61 deste Tribunal, com vigência a partir de 08/06/15, in verbis:

“HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional.”

No caso em exame, o trabalhador declarou a sua miserabilidadejurídica (ID be7545f), o que é suficiente, de acordo com tal posicionamento, para deferir os honorários assistenciais, aindaque não esteja assistido por sindicato representativo da categoria.

Dou provimento ao recurso ordinário para condenar as reclamadasao pagamento de honorários assistenciais no importe de 15% da condenação, observada a Súmula 37 deste Regional, cujo valordeverá ser apurado em liquidação.

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA.

1. ILEGITIMIDADE PASSIVA

A recorrente investe contra a decisão de origem que reconheceusua legitimidade passiva. Ressalta que não manteve qualquer relação com o reclamante, tampouco se aproveitou de seu trabalho.

Analiso.

De acordo com o entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário,a ilegitimidade de parte ocorre quando não há coincidência entre os sujeitos do conflito de interesses e os da relação processual.

E não é isso o que se vislumbra na hipótese dos autos, pois o reclamantepostula justamente a responsabilização solidária ou subsidiária da segunda reclamada, sob alegação de que teria sido tomadorados seus serviços.

As alegações da segunda reclamada quanto à ilegitimidade passivaconfundem-se com o mérito da demanda e como tal serão analisadas, em tópico específico relativo à responsabilidade subsidiária

Nego provimento.

2. DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

A segunda reclamada busca a reforma da sentença no quetange à equiparação salarial. Refere que a diferença salarial entre o autor e o paradigma Claudino Alves decorre de vantagempessoal, nos termos da Súmula nº 6, VI, do TST. Aduz que o paradigma possui remuneração superior ao reclamante em virtudede já ter laborado em outro estado, o que se constitui em vantagem pessoal do mesmo. Busca a reforma da sentença.

Examino.

Ressalto, inicialmente, que a recorrente elege como fundamento deseu recurso tão somente a Súmula nº 6, VI, do TST, sem nada referia quanto ao preenchimento dos demais requisitos previstosno artigo 461 da CLT.

Para que se configure a hipótese de equiparação salarial, faz-senecessária a identidade das tarefas realizadas pelo equiparando e paradigma, mesma perfeição técnica e produtividade, em benefíciodo mesmo empregador e na mesma localidade, sendo que a diferença de tempo de serviço entre ambos, na função ou no exercíciode tarefas idênticas, não pode ser superior a dois anos, requisitos exigidos pelas disposições contidas no art. 461 da CLT.

No que pertine às regras que norteiam o ônus da prova no processodo trabalho, nas controvérsias relativas à equiparação salarial, entende-se que, como princípio geral, quando negado o fatoconstitutivo, o ônus probatório é da parte autora, de acordo com as regras insculpidas no art. 818 do texto consolidado einc. I do art. 333 do CPC, enquanto cabe ao réu o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivodo direito do autor. Provada a identidade de funções, presumem-se presentes os demais pressupostos da equiparação salarial,repassando-se ao empregador o ônus da prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo.

Aplicam-se as disposições contidas na Súmula nº 6 do TST, inverbis:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT

I – Para os fins previstosno § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministériodo Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administraçãodireta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 06 – alterada pelaRes. 104/2000, DJ 20.12.2000)

II – Para efeito de equiparaçãode salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-Súmula nº 135 – RA 102/1982,DJ 11.10.1982 e DJ

15.10.1982)

III – A equiparação salarialsó é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se oscargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 – DJ 09.12.2003)

IV – É desnecessário que,ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde queo pedido se relacione com situação pretérita. (ex-Súmula nº 22 – RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970)

V – A cessão de empregadosnão exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelossalários do paradigma e do reclamante. (ex-Súmula nº 111 – RA 102/1980, DJ 25.09.1980)

VI – Presentes os pressupostosdo art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiouo paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou,na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo,impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto.

VII – Desde que atendidosos requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por suaperfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (ex-OJ da SBDI-1 nº 298 – DJ 11.08.2003)

VIII – É do empregadoro ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 – RA 9/1977, DJ 11.02.1977)

IX – Na ação de equiparaçãosalarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu oajuizamento. (ex-Súmula nº 274 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

X – O conceito de “mesmalocalidade” de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente,pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ da SBDI-1 nº 252 – inserida em 13.03.2002)

Dessa forma, é ônus do empregado a prova acerca da identidadede funções, e ao empregador incumbe o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.

No caso concreto, o fato do paradigma ter laborado em localidadediversa antes de se tornar funcionário da reclamada não constitui em fato impeditivo do direito do autor. Além disso, os demaisrequisitos do art. 461 da CLT foram preenchidos no caso dos autos, inexistindo fato impeditivo a obstar o direito à equiparaçãosalarial.

Nego provimento.

3. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

A segunda reclamada não se conforma com a responsabilidadesolidária que lhe foi imposta. Alega que possui contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada, inexistindoprevisão legal para a sua responsabilização solidária. Aduz que não era empregadora do ora recorrido, e que no caso em questãonão houve terceirização de serviços, mas mera contratação para realização de obra na construção civil.

Analiso.

No sistema jurídico vigente, só é possível a atribuição de responsabilidadesolidária quando esta encontrar respaldo na lei ou no contrato. “A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontadedas partes.” (art. 265 do atual Código Civil e art. 896 do Código Civil de 1916). No Direito do Trabalho, existe previsãode responsabilidade solidária nos casos de subempreitada (art. 455 da CLT) e de grupo econômico (art. 2º, § 2º, da CLT).

O Julgador a quo considerou ser incontroversa, nos autos,a existência de contrato de empreitada entre a segunda e a terceira reclamada, com a finalidade de execução do remanescentedas obras de ampliação do sistema de pátios e pistas do Aeroporto Salgado Filho (ID 4c0b4df – Pág.5).

Restou demonstrado, ainda, a contratação pela terceira reclamadapara a prestação de serviços de obra certa. Assim, tenho que se aplica ao caso o disposto no art. 455 da CLT, in verbis:

Art. 455 – Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiropelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamaçãocontra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Parágrafo único – Ao empreiteiroprincipal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias aeste devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.

A responsabilidade advinda do art. 455 da CLT é solidária,motivo pelo qual não comporta reforma a decisão de origem que condenou a segunda reclamada a responder solidariamente peloadimplemento das parcelas deferidas na presente ação.

A propósito, destaco o disposto na OJ 191 da SDI-1 do TST, inverbis:

CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE.Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e oempreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro,salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. (grifei)

Insta salientar a comprovação nos autos de que os serviçosprestados pelo reclamante estavam intimamente ligados à atividade fim da segunda reclamada (construção civil).

Nego provimento ao recurso ordinário.

Assinatura

FLAVIA LORENA PACHECO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO (RELATORA)

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT

DESEMBARGADOR HERBERT PAULO BECK




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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