TRT4. CEEE-D. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS.

Decisão trabalhista: TRT4, 5ª Turma, Acórdão - Processo 0020769-90.2015.5.04.0123 (RO), Data: 04/04/2016

Publicado em às 06:08 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

1 Estrela2 Estrelas3 Estrelas4 Estrelas5 Estrelas (Ninguém votou ainda, vote agora!)
Loading...Loading...

0
Identificação

PROCESSOnº 0020769-90.2015.5.04.0123 (RO)
RECORRENTE: COMPANHIA ESTADUAL DE DISTRIBUICAO DE ENERGIA ELETRICA – CEEE-D
RECORRIDO: MARIA DE LOURDES FONSECA DE CASTRO, GUSSIL PRESTACAO DE SERVICOS LTDA
RELATOR: BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI

EMENTA

CEEE-D. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. Sendo o Direito do Trabalho protetivo,não se cogita que o trabalhador, que é o economicamente mais frágil, permaneça sem a contraprestação do trabalho executado,admitindo-se que ele busque seus direitos contra seu real empregador ou mesmo junto aos beneficiários de seu trabalho. Aplicáveisao caso a Súmula 331, itens IV e V, do TST e Súmula 11 deste Regional. Recurso ordinário da segunda reclamada não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA(COMPANHIA ESTADUAL DE DISTRIBUICAO DE ENERGIA ELETRICA – CEEE-D).

Intime-se.

Porto Alegre, 31 de março de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença ID 86707cf, recorre a segunda reclamada, Companhia Estadual de Distribuição de EnergiaElétrica – CEEE-D, ID 2ae6686.

Busca a reforma da decisão quanto à responsabilidade subsidiária,FGTS e multa de 40%, verbas rescisórias, salários e auxílio alimentação e multas dos artigos 467 e 477 da CLT.

Sem apresentação de contrarrazões, os autos são encaminhados a esteTribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA COMPANHIA ESTADUALDE DISTRIBUICAO DE ENERGIA ELETRICA – CEEE-D.

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

A segunda reclamada não se conforma com a sentença que declarousua responsabilidade subsidiária quanto aos créditos deferidos à reclamante. Argumenta não ter mantido contrato de trabalhocom o reclamante, que era empregado da primeira reclamada, única responsável pelos créditos trabalhistas.

Sustenta que o contrato de prestação de serviços firmado com a primeirareclamada revestiu-se de todas as formalidades legais, não havendo prestação de serviços nas atividades consideradas fim darecorrente. Alega que não possui responsabilidade em relação a qualquer débito da contratada que desenvolve atividade lícitae regular, inclusive assumindo os riscos da atividade econômica. Ressalta que a responsabilidade subsidiária imposta implicaem violação à súmula vinculante nº 10 do STF, contrariando, também, o disposto nos artigos 70 e 71 da Lei nº 8.666/93, e noart. 5º, II e XXXVI, da CF. Menciona que, ante o reconhecimento e a repercussão geral da ADC 16 do STF da Constitucionalidadedo art. 71 da Lei nº 8.666/93, para a Administração assumir os encargos trabalhistas, é necessária a verificação de culpado Poder Público, o que inexistiu no caso dos autos. Aduz ser inaplicável a Súmula nº 331 do TST, por ser orientação vedadapela legislação existente sobre o assunto, devendo ser observada a hierarquia das normas. Reitera não se tratar de terceirizaçãode atividade fim. Faz referência a regularidade do processo licitatório e a ausência de fraude no certame e por fim, destacaa inocorrência de prova quanto a culpa "in eligendo" ou "in vigilando". Colaciona jurisprudência.

Analiso.

A responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, tomadora dosserviços, é proveniente da sua condição de beneficiária dos serviços prestados pela reclamante, que é empregada da primeirareclamada, prestadora de serviços. Desnecessária a avaliação dos requisitos indicadores do vínculo de emprego, uma vez quea demandante não busca a formação de tal vínculo diretamente com a reclamada tomadora dos serviços.

No caso é incontroverso que a reclamante, empregado da primeirareclamada, GUSSIL PRESTACAO DE SERVICOS LTDA, prestou serviços de portaria nas dependências da segunda reclamada. Também éincontroverso que a ora recorrente manteve com a primeira reclamada, contrato de prestação de serviços, regido pela Lei deLicitações, cujo objeto é a prestação de serviços de portaria (ID 2a9599b).

Assim sendo, não restam dúvidas de que ela foi beneficiária dotrabalho prestado pelos empregados da primeira ré, e, por consequência, pela reclamante.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC-16, em 24/11/2010,ao declarar a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, ratificou que é dever do judiciário trabalhista apreciar,caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização de atividade-meio, devendo apurar se houve corretafiscalização do contrato. Logo, não há incompatibilidade entre a Súmula nº 331 e o § 1º do artigo 71 da Lei das Licitações.Aliás, o artigo 67 da Lei nº 8.666/91 refere que a administração tem o dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratosque celebrar, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos que constatar.

Apurando-se, no caso concreto, que existem parcelas não pagas aoempregado e consoante muito bem salientado na decisão ora recorrida "a culpa da CEEE-GT está demonstrada, por não ter cumpridoseu dever de bem fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços, na medida em que permitiu que o reclamante trabalhasseem suas dependências sequer tendo o registro do contrato de emprego na CTPS e sem exigir da empregadora a demonstração depagamento de salário e rescisórias. Isso demonstra claramente que a tomadora não fiscalizou efetivamente o contrato licitadodurante sua vigência" (ID 86707cf).

Embora conste no contrato celebrado entre as reclamadas cláusulasatinentes à fiscalização do contrato, com determinação de apresentação de documentos que demonstrem a quitação dos encargostrabalhistas, previdenciários e fiscais, e ainda da existência de possibilidade de designação de gestor do contrato, verificoque não houve demonstração nos autos de que tenha sido designado um gestor e que tenha havido efetiva fiscalização do corretocumprimento de todas as obrigações da primeira reclamada com relação à reclamante, tanto não houve que são reconhecidos créditosà reclamante.

Sendo o Direito do Trabalho protetivo, não se cogita que o trabalhador,parte economicamente mais frágil, permaneça sem a contraprestação do trabalho executado, admitindo a lei que o mesmo busqueseus direitos contra seu real empregador ou mesmo junto aos beneficiários de seu trabalho.

Nesse contexto, deveria a demandada beneficiária dos serviços dareclamante, ter a cautela de aferir a capacidade da prestadora de serviços de cumprir com suas obrigações laborais com seusempregados, bem como exigir, na vigência do contrato de prestação de serviço, a comprovação do adimplemento de todas essasobrigações, dado que poderia ser responsabilizada por culpa in eligendo e culpa in vigilando. A culpa in eligendo decorredo fato de a recorrente não ter exigido prova ou garantias da idoneidade financeira, no processo de escolha.

A culpa in vigilando é comprovada pelo próprio dano sofrido pelaempregado e pela não demonstração da tomada de medidas eficazes de controle da execução do contrato de prestação de serviços,para evitar o prejuízo do trabalhador (culpa por omissão).

Nesse sentido, a Súmula nº 331 do TST, nos seus itens IV e V:

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relaçãoprocessual e conste também do título executivo judicial.

V -Os entes integrantesda Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada asua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimentodas obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de meroinadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Este Tribunal Regional também consolidou sua posição sobre a matériana Súmula nº 11:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA.CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI Nº 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidadesubsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços."

Por fim, deve ser rejeitada eventual alegação de inconstitucionalidadeda Súmula n.º 331 do TST em face dos art. 5º, II, e 170 da Constituição Federal, na medida que a mesma decorre da interpretaçãode dispositivos legais, inclusive com base em normas e princípios que informam o Direito do Trabalho (p.ex.: art. 37, §6º da CF, art. 16 da Lei n.º 6.019/74, art. 2º da CLT, art. 15, § 1º, da Lei n.º 8.036/90 e art. 186 e 927, do CódigoCivil), tendo a jurisprudência trabalhista firmado entendimento, a partir da interpretação destes (o que se deu com a permissãodo ordenamento jurídico conforme o art. 4º da LICC, art. 8º, caput, da CLT e art. 126 do CPC), acerca da responsabilidadesubsidiária do tomador de serviços por obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora dos serviços resultantesde contrato firmado entre ambos.

Consigno, ainda, não haver contrariedade à Súmula Vinculante nº10 do STF, a qual estabelece que "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário detribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta suaincidência, no todo ou em parte", pois não se está declarando a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993,tampouco afastando sua incidência. O juízo de valor proferido por este Colegiado, interpretando o dispositivo legal supracitado,fixa que a responsabilidade da Administração Pública não está calcada na mera inadimplência da empresa contratada, mas sim,na verificação de sua culpa in vigilando por não fiscalizar o cumprimento das obrigações pela prestadora dos serviços. Nestasenda, a mera interpretação da lei contrária aos interesses dos recorrentes não significa declarar inconstitucional o art.71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, restando ileso, também, o art. 97 da Constituição da República.

Dessa forma, entendo que merece ser mantida a decisão de primeirograu que atribuiu à segunda reclamada a responsabilidade subsidiária pela satisfação das verbas de natureza trabalhista reconhecidasna presente ação, não se cogitando de violação a preceitos e princípios constitucionais ou infraconstitucionais, pois o quese reconhece é justamente o descumprimento de dever legal quanto à execução contratual e ressarcimento de prejuízo causadoa terceiro, ensejando responsabilidade subsidiária.

Assim, nego provimento ao recurso.

2. FGTS E MULTA DE 40%.

Insurge-se a segunda reclamada contra a sentença que deferiu o pagamentode FGTS e multa de 40% à reclamante. Sustenta que o ônus de demonstrar as diferenças de FGTS é da autor, nos termos do artigo818 da CLT e 333, I, do CPC. Ainda, sustenta que a responsabilidade do pagamento é da real empregadora e, uma vez restandoafastada a responsabilidade da segunda reclamada, o acessório segue o principal.

Aprecio.

A alegação de que procedeu o correto recolhimento do Fundo de Garantiado Tempo de Serviço é extintiva do direito a diferenças do FGTS não recolhido, sendo ônus do empregador apresentar os respectivoscomprovantes de recolhimento, conforme o disposto nos artigos 818 da CLT e 333, inciso II, do CPC.

No caso dos autos, a primeira reclamada é revel (ID: e935ee2) enão apresentou a segunda ré qualquer documento a fim de comprovar o correto depósito do FGTS na conta vinculado da autora.Portanto, correta a sentença que determinou o pagamento das diferenças pleiteadas, inclusive com a multa de 40%.

Por fim, mantida a sentença quanto à responsabilidade subsidiáriada segunda reclamada, destaco que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentesda condenação referentes ao período da prestação laboral, inclusive as parcelas rescisórias e multas.

Nego provimento.

3. VERBAS RESCISÓRIAS. SALÁRIOS. AUXÍLIOALIMENTAÇÃO. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT.

Entende a segunda reclamada que não há que se falar em subsidiariedadeem relação ao pagamento das verbas rescisórias e multas, uma vez que estas possuem caráter de penalidade, cuja obrigação resultanteé personalíssima, razão pela qual não é alcançada pela eventual manutenção da responsabilidade subsidiária, pois tal não encontraamparo em nosso ordenamento jurídico.

Sem razão.

Entendo que o terceiro é corresponsável pela totalidade das obrigaçõesdo devedor principal, em razão do acréscimo à Súmula nº 331 do TST do seu inciso VI, segundo o qual a responsabilidade subsidiáriado tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, inclusiveas parcelas rescisórias, salários, auxílio alimentação e multas.

A esse respeito, adoto como razão de decidir, também, a orientaçãocontida na Súmula nº 47 deste E. TRT, que assim dispõe, "in verbis":

"MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomadorde serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público".

Ressalto que a responsabilidade subsidiária é irrestrita e não dizrespeito à espécie de cada verba devida, mas à preferência do devedor principal na execução dos débitos e, como não comprovadosno momento oportuno os pagamento devidos, deve ser mantida a condenação nesse aspecto.

Recurso não provido.

TRT/2.

Assinatura

BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI (RELATORA)

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS




Tags:, , , ,

Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

Deixe um comentário

Atenção: este espaço é reservado para comentar o conteúdo acima publicado; não o utilize para formalizar consultas, tampouco para tirar dúvidas sobre acesso ao site, assinaturas, etc (para isso, clique aqui).

Você deve ser logado para postar um comentário.