TRT4. CÁLCULO DO SALÁRIO-HORA. DIVISOR DE HORAS EXTRAS.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020633-74.2015.5.04.0291 (RO), Data: 07/04/2016

Publicado em às 06:00 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020633-74.2015.5.04.0291 (RO)
RECORRENTE: SIDNEI EMILIO TIMM
RECORRIDO: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS
RELATOR: IRIS LIMA DE MORAES

EMENTA

CÁLCULO DO SALÁRIO-HORA. DIVISOR DE HORAS EXTRAS. Se a carga horária semanal contratada foi de44 horas semanais, inaplicável o divisor 200 para o cálculo do salário-hora. Recurso do reclamante a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE (SIDNEI EMILIOTIMM).

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Contra a sentença (Id 44c5ddb), o reclamante recorre (Id 2503e3c), requerendo a reforma em: 1) intervalos intrajornada;2) jornada contratual x jornada real e do divisor 200; 3) cômputo do labor no intervalo para efeito de remuneração; 4) basede cálculo das horas extras e do adicional de 70%; 5) pagamento da hora integral referente ao intervalo; 6) honorários advocatícios.

Com contrarrazões (Id 0447b11), os autos são encaminhados a esteRegional para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1) HORAS EXTRAS. INTERVALOS INTRAJORNADA

O reclamante discorda do indeferimento de horas extras,inclusive pela transgressão dos intervalos intrajornada. Afirma que: 1) há pré-assinalação dos intervalos, demonstrando ainvariabilidade dos registros e, assim, sua invalidade, devendo ser presumida a jornada declinada na inicial; 2) a correçãodos registros quanto à entrada e saída não convalidam a incorreção da jornada intervalar; 3) em seu depoimento, disse queos intervalos eram trabalhados; 4) o depoimento da testemunha Ângelo corroborou suas afirmações; 5) a testemunha da reclamada,por outro lado, apenas relatou a sua jornada diária, nada referindo em relação à jornada desempenhada pelo reclamante; 6)no cotejo dos relatos, o julgador não fez prevalecer aquele que apresenta elementos firmes e pontuais quanto à jornada controversa,no caso, a testemunha do reclamante, optando por se escorar no relato genérico, superficial, emanado de testemunha subordinadaà empresa; 7) há várias ações tramitando em que se averiguou a incorreção no gozo dos intervalos; 8) requer que os intervalostrabalhados sejam computados e pagos não somente em razão do repouso suprimido (hora extra ficta) – aplicação do art. 71,§4º da CLT – como também pelo horário extraordinário laborado durante o descanso, conforme o inciso I da Súmula 437 doTST; 9) pugna pela inclusão de todas as parcelas de natureza salarial na base de cálculo das horas extras, à luz da Súmulanº 264 do TST; 10) o adicional deve ser o previsto nas normas coletivas, de 70%; 11) é devida a hora integral pelo intervalonão usufruído, conforme Súmula 437 do TST.

Analiso.

A magistrada da origem considerou verdadeiro o conteúdo dos registrosde ponto quanto ao ingresso e saída do trabalho, por ter o autor dito em audiência (Id 03094c1) que registrava o cartão-ponto,inicialmente manual e depois mecânico, diariamente, em qualquer dia da semana, nele fazendo constar toda a jornada trabalhada,fazendo esse registro no início e no final da jornada.

Quanto aos intervalos intrajornada, a sentença, resolvendo conflitode modalidade probatória – a testemunha do autor disse que não havia gozo regular do intervalo, enquanto a da ré afirmou ogozo de 1h – considerou que deve ser melhor valorada a prova documental em detrimento da oral, à vista da maior segurançaconferida pelos documentos. Concluiu, assim: "Convenço-me, pois, que o reclamante usufruía de 1h de intervalo, sobretudoconsiderando a circunstância de que há registro de horas extras ao final do expediente, o que não justificaria a necessidadede supressão do intervalo de 1h para entrega das correspondências".

Com efeito, a testemunha do autor disse que "reclamantee depoente nunca usufruíram intervalo juntos; o depoente usufrui de 20 a 30 minutos de intervalo, sendo difícil que consigausufruir 01 hora de intervalo; o tempo de intervalo se deve à sobrecarga de serviço; isso é comum entre os carteiros; o mesmoacontecia com o reclamante;"(Id 86bd8a0).

Já a testemunha ouvida a convite da ré disse que "adepoente fez entrega nas ruas por 13 anos, tendo parado de exercer esta função há 04 anos, quando assumiu uma supervisão [...]sempre trabalhou a pé ou de bicicleta; a depoente sempre usufruía 01 hora de intervalo quando fazia entregas na rua [...]os carteiros sempre foram e são orientados a usufruírem 01 hora de almoço; independente do volume de serviço, essa é a orientação;as entregas devem ser findadas até às 17h; [...] o carteiro pode exceder as 17h, então registrando a jornada extraordinária…"(Id 86bd8a0).

Analisando a prova na perspectiva de prova dividida, a solução alcançadaé a mesma da origem, pois a melhor prova foi produzida pela parte reclamada. É permanente a lição de Manoel Antonio TeixeiraFilho acerca de tão relevante tema para adequada solução da lide. Diz o mestre: (…) Convém frisar: ou se prova ou nãose prova. Se em determinado caso, entretanto, as provas forem insuficientes (de ambos o lados), o resultado do provimentojurisdicional deverá ser desfavorável a quem incumbia o "ônus probandi". Se os litigantes, ao contrário, fizerem prova satisfatóriados fatos narrados, de modo a que se possa admitir que a prova ficou dividida, deverá o julgador, autorizado pelo princípioda persuasão racional, apreciar qual a melhor prova, tendo em vista a natureza dos fatos, as circunstâncias dos autos e outroselementos de que possa se valer para indicar como motivos formadores de seu convencimento (A prova no Processo do Trabalho,5 ed.rev. e ampl. – São Paulo:LTr, 1989 p.102). Não é de se olvidar, em se tratando deste tema – prova dividida – eminentesprocessualistas, entre eles Cesarino Júnior, Carlos Alberto Reis de Paula, entre outros, – em sentido diverso daquele apontadopor Teixeira Filho – sustentam que estando a prova divida é se aplicar o princípio in dúbio pro operario, ressaltandoReis de Paula que: (….) Não se trata de um princípio que será aplicado simplesmente para suprir deficiências probatóriasno processo, área especifica do ônus da prova (A Especifidade do ônus da Prova no Processo do Trabalho, São Paulo: LTR,2001 p. 145 ). À colação, o ensino de Mauro Schiavi: (…) em caso de dúvida, o Juiz do Trabalho deve procurara melhor prova, inclusive se baseando pelas regras de experiência do que ordinariamente acontece, intuição, indícios e presunções.Somente se esgotados todos os meios de se avaliar qual foi a melhor prova, aí sim poderá optar pelo critério de aplicabilidadeou não do princípio in dubio pro operario como razão de decidir. (Provas no Processo do Trabalho, São Paulo: LTr, 2010. p.71).

A anotação dos cartões-ponto é prova pré-constituída, com presunçãode veracidade, somente afastada mediante prova em contrário, a cargo do reclamante. A pré-assinalação do período de repouso(= intervalo) é autorizada por lei (art. 74, § 2º, da CLT), de forma que não se presume a irregularidade no seu gozoquando pré-anotado, devendo, sim, ser comprovado por quem a alega.

No particular, a prova documental (cartões ponto) contém pré-assinalaçãodos intervalos e a testemunha inquirida a convite da ré, que já trabalhou como carteira (atualmente denominada agente de correios),disse que sempre cumpriu intervalo de 1h e que esta é a orientação da reclamada. Afirmou, ainda, que se necessário é possívelrealizar horas extras ao final do expediente – o que se confirmou pela análise dos cartões ponto (por exemplo, bff2946 – Pág.5, dias 04 e 05/11/2010). Soma-se a isso o reclamante ter dito que registrava corretamente o início e também o fim da jornada.Logo, não é crível que não fosse registrar horas extras se ocorrem no intervalo para repouso e alimentação, se eram anotadasno fim do expediente.

Por fim, estando o autor no serviço externo, entregando correspondências,é razoável concluir pela inexistência de qualquer impedimento para que realmente usufruísse a pausa legal. As condições dolabor externo, mesmo que sujeita a controle de jornada, como é a hipótese dos autos,apresentam especificidades não encontradasno ambiente de trabalho interno no qual, ao longo da jornada, o trabalhador encontra-se intensamente subordinado, sujeitoinclusive a ter seu intervalo intrajornada sonegado para atender ordens do empregador. Ausente fato extraordinário no laborexterno, presume-se a fruição da pausa para repouso e alimentação.

Assim, coaduno da conclusão da magistrada da origem no sentido deque a prova documental, corroborada pela prova testemunhal da reclamada, deve prevalecer no caso concreto, concluindo-se queo reclamante usufruía regularmente do intervalo para repouso e alimentação.

Nessa ótica, não cabe falar em horas extras laboradas no intervalo,base de cálculo e adicional.

Nego provimento.

2) DIVISOR DE HORAS EXTRAS

O reclamante requer a incidência do divisor 200 para ocálculo das horas extras, pois sua carga real de trabalho era de 40 horas semanais e não de 44h, como previsto no contrato.Diz que o exercício ordinário da jornada de 40 horas e, por conseguinte, a percepção da hora de trabalho sobre o respectivodivisor constitui condição contratual mais benéfica, que deverá prevalecer sobre aquela inicialmente contratada. Invoca aSúmula 431 do TST.

Analiso.

O reclamante foi contratado para cumprir carga horária semanal de44 horas (cláusula 4ª – Id 93298de). Conforme apuro dos cartões ponto, a jornada de trabalho se desenvolvia habitualmentede segunda a sexta-feira por 8h e, aos sábados, por 4h (exemplo, Id ce1f255 – Pág. 4).

E, mesmo que o reclamante não costumasse laborar 44 horas por semana,foi remunerado para esta jornada, sendo que eventual diminuição da carga horária semanal não autorizaria a alteração automáticado divisor para o cálculo do salário-hora.

Refiro, a proposito do tema, que a Súmula nº 431 do TST não temaplicação ao caso concreto, porque se refere a carga de 40h semanais: "SALÁRIO-HORA. EMPREGADO SUJEITO AO REGIME GERALDE TRABALHO (ART. 58, CAPUT, DA CLT). 40 HORAS SEMANAIS. CÁLCULO. APLICAÇÃO DO DIVISOR 200."

O divisor propugnado na referida súmula somente tem lugarquando a contratação ocorre para 40 horas semanais, o que não é o caso dos autos. Vale dizer, as partes não ajustaram outrolimite que não o de 44h semanais, também não se afastaram do limite máximo de 8 horas diárias, sendo o sábado dia útil trabalhado,ou não, e não dia de repouso.

Assim, levando em conta a carga horária semanal contratada de 44horas semanais, inaplicável o divisor 200 para o cálculo do salário-hora do reclamante.

Nego provimento.

3) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamante requer a concessão de honorários advocatícios.

Analiso.

Considerando a improcedência dos pedidos formulados na inicial,não há honorários a deferir a favor do patrono do reclamante.

Nego provimento.

Assinatura

IRIS LIMA DE MORAES

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES (RELATORA)

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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