TRT4. BÔNUS PAGO COMO INCENTIVO À CONTRATAÇÃO DO EMPREGADO. "HIRING BONUS". NATUREZA SALARIAL

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020463-27.2014.5.04.0004 (RO), Data: 19/04/2016

Publicado em às 06:12 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020463-27.2014.5.04.0004 (RO)
RECORRENTE: BANCO SAFRA S A
RECORRIDO: EVERTON SOLL FAGUNDES
RELATOR: JOSE CESARIO FIGUEIREDO TEIXEIRA

EMENTA

BÔNUS PAGO COMO INCENTIVO À CONTRATAÇÃO DO EMPREGADO. "HIRING BONUS". NATUREZA SALARIAL. O bônuspago como incentivo à contratação, também denominado de "hiring bonus", possui caráter salarial porque constitui atrativode empregado qualificado e exige permanência mínima no empregador, sendo pago em razão do trabalho.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER DO RECURSO ADESIVOapresentado pelo reclamante e REJEITAR A PREFACIAL DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA suscitada pelo reclamado.No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO RECLAMADO.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência da ação prolatada pela Exma. Juíza Cláudia Elisandra de FreitasCarpenedo (ID ca563cd e 0ad1bba), as partes recorrem.

O reclamado interpõe recurso ordinário suscitando preliminar denulidade por cerceamento do direito de defesa. No mérito, busca a reforma da decisão quanto a: (i) equiparação salarial; (ii)"hiring" bônus; (iii) horas extras; (iv) intervalos intrajornada; (v) divisor para horas extras; (vi) diferenças pela integraçãoda gratificação semestral (ID b6e014c).

A parte autora apresenta recurso adesivo em que pugna pela modificaçãoda sentença quanto a: (i) equiparação salarial; (ii) honorários assistenciais (ID e4a7b4e).

Sem contrarrazões, sobem os autos a esta Corte e são distribuídos,na forma regimental, para julgamento.

Processo não sujeito a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. CONHECIMENTO

Tempestivo o recurso ordinário da reclamada (ID b6e014c), regulara representação (ID cec15cc), o depósito recursal (ID 83e2634) e o recolhimento de custas (ID 83e2634), encontram-se preenchidosos pressupostos de admissibilidade.

II. PRELIMINARMENTE

1. RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

1.1. NÃO CONHECIMENTO POR PRECLUSÃO CONSUMATIVA

A parte autora apresentou recurso ordinário que não foirecebido na origem por irregularidade na representação processual (ID a887290). Intimado a respeito, a autor apresentou procuração(ID efef27e) e interpôs recurso adesivo (ID e4a7b4e) no qual reproduz o conteúdo do recurso ordinário não conhecido.

O princípio da unirrecorribilidade recursal veda a interposiçãode mais de um recurso para manifestar inconformidade contra a mesma decisão. Trata-se de princípio acolhido implicitamentepelo sistema processual brasileiro, em que cada apelo possui destinação específica e exclusiva no ataque à decisão objetode inconformidade.

Assim, o recurso adesivo encontra-se fulminado pela preclusão consumativa,porquanto já praticado o ato anteriormente. Deixo de conhecer, portanto, do recurso adesivo interposto pelo reclamante.

2. PRELIMINAR SUSCITADA PELO RECLAMADO

2.1. NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA

O reclamado interpõe recurso ordinário suscitando preliminarde nulidade por cerceamento do direito de defesa. Argumenta que a suspeição da testemunha Flávio Gomes ofende o princípioconstitucional da legalidade e que o fato dessa pessoa ter atuado como preposto em outra ação não o torna suspeito. Requero retorno dos autos à origem para que seja reconsiderada a prova oral.

Examino.

O juízo de primeiro grau tomou o depoimento de Flávio Gomes na condiçãode testemunha, rejeitando a contradita oposta durante a audiência. Na sentença, porém, concluiu que faltava isenção de ânimoà testemunha porque atuou como preposto do réu em outro processo e apresentou relato demasiadamente coincidente com a defesa.

Diferentemente do que concluiu a sentença, não percebo coincidênciaexcessiva entre o relato da testemunha (ID 039835e, pág. 3) e os fatos alegados na contestação (ID 2806795), com o depoentenão sabendo informar alguns aspectos do trabalho do autor. Contudo, o fato de Flávio Gomes ter atuado judicialmente como prepostoda reclamada retira-lhe a isenção de ânimo necessária para prestar depoimento na condição de testemunha. Observo que o prepostorepresenta o empregador em juízo e suas declarações podem comprometer o preponente; o grau de fidúcia, assim, é elevadíssimo.Não merece qualquer reparo a valoração da prova oral feita pela sentença.

Nestas circunstâncias, não constato a hipótese de cerceamento dedefesa a ensejar a nulidade do processo.

Nego, portanto, provimento ao recurso ordinário da reclamada noparticular.

III. NO MÉRITO

1. RECURSO INTERPOSTO PELA RECLAMADA

1.1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL

O juízo de primeiro grau concluiu serem devidas diferençassalariais por equiparação com o paradigma César Quadros da Rosa. Destacou que ambos os empregados exerciam as mesmas atividadescomo gerente de pessoa jurídica, sem diferença superior a dois anos na função. Também não identificou disparidade na qualificaçãotécnica de ambos, não se justificando a diferença entre os salários.

A parte ré não se conforma com a condenação. Sustenta que entreo reclamante e o paradigma há diferença de atividades, além de perfeição técnica, qualidade e produtividade. Esclarece queos paradigmas atendem clientes de maior porte e faturamento. Questiona o rodízio de clientes informado pela prova oral e apontaque o paradigma César possui certificação profissional ANBID-10 o que comprova a diferenciação técnica com o reclamante. Citajurisprudência e pugna pela reforma da sentença.

Examino.

Para ter direito à equiparação salarial, é necessário atender todosos requisitos do art. 461 da CLT:

Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestadoao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

§ 1º. Trabalho deigual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entrepessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.

§ 2º. Os dispositivosdeste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoçõesdeverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento.

§ 3º. No caso doparágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoriaprofissional.

§ 4º. O trabalhadorreadaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Socialnão servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

No presente caso, é incontroverso que reclamante e paradigma (César)trabalharam no mesmo local e período. Ambos atuavam como gerente de pessoa jurídica, inexistindo diferença de tempo superiora dois anos na função. Formalmente, as funções eram distintas desde a admissão. O autor foi admitido em 17-04-2013 (ID 2806832)como "Gerente Comercial PJ III", com salário de R$ 6.000,00 (passando a R$ 6.160,01 em 09-2013). Já o paradigma Cesar Quadrosda Rosa foi admitido em 10-05-2012 como "Gerente Middle III", com salário de R$ 7.666,67, (aumentado para R$ 8.487,02 em 09-2013,ID 2806880).

A reclamada sustenta que o perfil de clientes atendido pelo reclamantee pelo paradigma eram distintos, o que é também referido pelo preposto (ID 039835e). A primeira testemunha convidada peloautor confirmou o depoimento pessoal do reclamante e informou que todos os gerentes pessoa jurídica da agência atendiam osmesmos clientes, em rodízio. A segunda testemunha também relata ausência de distinção no perfil dos clientes (ID 039835e).Já a testemunha convidada pela ré foi considerada sem isenção de ânimo e, embora tenha informado que os gerentes "middle"não atendiam clientes de perfil inferior, confirmou que as atividades eram as mesmas.

Quanto à alega diferença de qualificação, o reclamado destaca queo reclamante não tem qualquer certificação ao passo que o paradigma possui o certificado ANBID-10. Trata-se do certificadohoje denominado CPA-10, emitido pela ANBIMA (Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais). Essecertificado confirma que o profissional está qualificado para realizar operações financeiras e de capitais, embora não constituaum pré-requisito para exercer tais atividades. Em consulta ao sítio da ANBIMA, porém, constata-se que o reclamante não apenastambém possui certificação, mas inclusive obteve o CPA-20, de nível superior ao do paradigma porque exige mais conhecimentos,demonstrados mediante prova mais extensa e exigente. Assim, além de não constituir qualificação necessária, o certificadoevidencia diferença em favor do reclamante, ao contrário do que afirma o banco.

A prova analisada mostra que a diferenciação de atividade entreo paradigma e o reclamante estava restrita à carteira de clientes atendida, sendo possível o atendimento de clientes de outroperfil. As atividades eram essencialmente as mesmas. Observo que, mesmo reiterando o porte distinto entre os clientes, o reclamadonão aponta discrepâncias relevantes quanto à alçada, autonomia ou responsabilidade, o que reforça a identidade de funções.Por outro lado, não há demonstração de diferença de produtividade ou qualificação técnica.

Presentes, pois, os pressupostos do art. 461 da CLT, tendo o reclamantedireito ao pagamento das diferenças salariais em apreço.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso interposto pela parte ré.

1.2. "HIRING" BÔNUS

O juízo de primeiro grau reconheceu a natureza salarialdo bônus de contratação, ou hiring bonus. Destacou que a verba é similar às luvas pagas em contratos de atletas profissionaise constitui vantagem para atrair talentos e assegurar sua permanência mínima na empresa. Indicou que o bônus tem naturezasalarial, pago em razão do trabalho, não se confundindo com pagamento em troca de despesas ou prejuízos, como é o caso deverbas com natureza indenizatória.

A parte ré não se conforma com a condenação, arguindo que a verbapossui natureza indenizatória. Discorre sobre o funcionamento desse bônus, que não tem por objetivo contraprestar trabalho.Salienta que, por ser uma condição pré-contratual, a verba é um diferencial para assegurar a contratação de um profissionalvalorizado. Destaca que parcelas salariais possuem periodicidade, habitualidade e uniformidade, características que não ocorremcom o bônus em comento. Sucessivamente, requer a exclusão dos reflexos adotados na origem.

Examino.

O pagamento do chamado "hiring bonus" no valor de R$ 130.000,00é incontroverso.

O bônus em questão é uma forma de as empresas atraírem profissionaisvalorizados, exigindo em troca um permanência mínima do trabalhador. Na área financeira, é uma prática usual em bancos comcarteiras de grandes clientes e também uma forma de fazer com que o profissional vindo de outra instituição traga consigoparte de sua carteira de clientes. Conforme destacou a sentença, é um pagamento similar às luvas.

No presente caso, o bônus pago ao reclamante na sua admissão é evidentementeuma vantagem de natureza salarial. A permanência do trabalhador por tempo mínimo mostra que a parcela se destina a contraprestarseu trabalho. Da mesma forma, as incidências fiscais e previdenciárias na fonte, previstas no contrato de bonificação (ID2806797), evidencia o caráter salarial do valor.

Não há, por outro lado, qualquer notícia de que o bônus se destinassea indenizar despesas exigidas do autor (como, por exemplo, cursos ou certificações necessários para a atividade). Tampoucoconsta que fosse um ressarcimento por ele ter deixado emprego anterior ou renunciado a outra oportunidade. Logo, não se vislumbraqualquer elemento que comprove a alegada natureza indenizatória do bônus.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso interposto pela parte ré.

1.3. HORAS EXTRAS

O juízo de primeiro grau considerou inválidos os registrosde horário em razão do que informou a prova oral. Destacou que, após as partes firmarem acordo para compensação de jornada,os registros do reclamante passaram a ser muito uniformes, das 9h às 18h e com 1h de intervalo. Salientou que as testemunhasconvidadas pelo autor convergiram em suas informações, confiando a existência de horas extras devidas.

A parte ré não se conforma com a condenação. Afirma que os cartões-pontosão fidedignos e que a prova oral não apresenta elementos suficientes para desconstituí-los. Destaca que os registros consignamnumerosas horas extras e que a prova oral é dividida. Sucessivamente, requer o arbitramento da jornada de trabalho como sendodas 9h às 18h, com uma hora de intervalo, e a exclusão de reflexos por aumento da média remuneratória.

Examino.

Os registros de ponto de todo o contrato de trabalho foram juntados,com jornadas acima das 6 horas contratadas até 23-07-2013 e jornada uniforme das 9h às 18h após essa data (ID 2806861). Alémdessa uniformidade, a prova oral converge ao indicar a existência de horas extras não registradas e que a marcação do horárionão dependia do login no sistema do banco (ID 039835e). Assim, prevalece a conclusão de origem quanto à invalidade dos registrosposto que sua presunção de veracidade foi desconstituída pelos demais elementos apreciados.

Outro aspecto é que o autor foi contratado para jornada de trabalhode 6h, mas passou a cumprir 8h após o período de experiência, o que era praxe do banco segundo relato da testemunha que indicou(ID 2806861). A compensação de horários não é válida porque, sendo irregulares os registros de horário, não há como apurarse o reclamante fruía compensações. Além disso, se a jornada habitual passou a ser de 8h, como indica o conjunto da provaoral, sequer havia compensação a considerar. Por fim, como o reclamante não se enquadrava na exceção do art. 224, § 2º,da CLT, as horas excedentes à 6ª eram sempre extras. Nesse aspecto, saliento que o reclamado inclusive afirmou que o autorestava submetido às condições do caput deste artigo, com jornada de 6h.

Da mesma forma, não identifico razões para modificar a jornada fixadana origem, das 7h45min às 19h45min, com 30 minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira, além de intervalo de 1h uma vezpor mês. O arbitramento mostra-se coerente com os relatos das testemunhas.

Todos esses dados mostram que são devidas as horas extras, conformefixadas na sentença.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso interposto pela parte ré.

1.4. INTERVALOS INTRAJORNADA

O juízo de primeiro grau determinou o pagamento dos intervalosintrajornada suprimidos, conforme a jornada. Determinou o pagamento de uma hora extra por dia trabalhado, com adicional de50%, na forma do art. 71 da CLT.

A parte ré não se conforma com a condenação. Afirma ser incontroversoque o reclamante estava enquadrado no art. 224 da CLT, com jornada de trabalho de seis horas e intervalo de 15min. Apontaque a realização de até duas horas extras diárias não acarreta o dever de elastecer o intervalo para 60min, condição que nãoé alterada pelo fato do banco eventualmente conceder intervalos superiores a 15min. Sucessivamente, requer que a condenaçãoconsidere apenas o pagamento do tempo suprimido dos intervalos.

Examino.

O argumento recursal não pode ser acolhido. Embora a jornada detrabalho formal fosse de 6h, restou comprovado que o reclamante trabalhava em expediente superior a esse. Assim, ao excederas 6h, tinha direito ao intervalo de 1h, o que não foi observado pelo reclamado.

Quanto ao pagamento apenas dos minutos suprimidos, tampouco temrazão o banco. Conforme a jurisprudência predominante deste E. Tribunal, Súmula nº 63, bem como com o inciso I da Súmula nº437 do E. TST, e ressalvado meu entendimento pessoal, prevalece o critério de que a concessão parcial do intervalo acarretao pagamento do período total:

Súmula nº 63. INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL.A não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimolegal, e não apenas do período suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso interposto pelaparte ré.

1.5. DIVISOR PARA HORAS EXTRAS

O juízo de primeiro grau determinou que as horas extras fossem apuradascom o divisor 150 porque o autor estava sujeito à jornada de trabalho de 6h e as normas coletivas preveem o sábado como repousosemanal remunerado.

A parte ré não se conforma com a condenação. Alega que as normascoletivas não tratam o sábado como repouso semanal remunerado, situação consolidada há muitos anos. Discorre sobre a interpretaçãodas cláusulas que tratam do sábado e requer a aplicação do item II da Súmula nº 124 do TST, adotando-se o divisor 180. Sucessivamente,requer a adoção do divisor 150 apenas para o período posterior à redação atual da Súmula.

Examino.

Quanto ao divisor 150 fixado na origem, ressalvado o posicionamentodeste relator, a jurisprudência pacificada do Tribunal Superior determina, como na hipótese dos autos onde as normas coletivasequiparam o sábado ao repouso remunerado (por exemplo, cláusula 8ª, § 1º, ID 2469804, pág. 5), seja observado o divisor150, nos termos da Súmula nº 124 do TST:

BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (redação alterada na sessão do TribunalPleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. I – O divisor aplicável para o cálculodas horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como diade descanso remunerado, será: a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224da CLT; [...].

O requerimento sucessivo tampouco pode ser aceito. O reclamantefoi admitido em 15-04-2013 e a Súmula citada teve a redação alterada pela última vez em setembro de 2012.

Dessa forma, nego provimento ao recurso interposto pelo reclamado.

1.6. DIFERENÇAS PELA INTEGRAÇÃO DAGRATIFICAÇÃO SEMESTRAL.

O juízo de primeiro grau determinou o pagamento de diferençassalariais pela integração da gratificação semestral em décimo terceiro salário e participação nos lucros e resultados. Assimjulgou por concluir que a gratificação possui natureza salarial, adotando a Súmula nº 253 do TST e a base de cálculo normativapara a PLR.

A parte ré não se conforma com a condenação. Afirma não haver qualquerbase legal, contratual ou convencional para se atribuir natureza salarial para a gratificação semestral. Salienta a periodicidadeda verba e a possibilidade de ser suprimida por meio de norma coletiva. Aponta ainda sua exclusão da base de cálculo da contribuiçãosindical, o que evidenciaria sua natureza indenizatória. Reitera não ser cabível a interpretação extensiva das normas coletivas.

Examino.

Por se tratar de verba fixa, periódica, estabelecida há muito tempopor meio de negociação coletiva da categoria dos bancários e paga em razão do trabalho prestado, a gratificação integra oconjunto da remuneração e possui nítida natureza salarial. A periodicidade superior a um mês em nada modifica a natureza davantagem porquanto ela permanece periódica, ainda que em lapsos maiores. Sua exclusão da base de cálculo da contribuição sindicaltampouco altera as características mencionadas, sendo possível que as normas coletivas excluam verbas da contribuição casoseja assim negociado.

Conforme entendimento consolidado na Súmula 253 do TST, a gratificaçãosemestral repercute no décimo terceiro

Súmula nº 253. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕES – A gratificação semestralnão repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seuduodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina.

Observo ainda que o critério está conforme a Súmula no115, também do TST, vez que as duas dispõem de maneira articulada quanto aos reflexos da e sobre a gratificação semestral.

Quanto aos reflexos em PLR, o próprio texto da norma que estabeleceessa vantagem é claro ao incluir todas as "verbas fixas de natureza salarial", o que abarca a gratificação semestral pelascaracterísticas já mencionadas dessa verba.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso interposto pela parte ré.

IV. PREQUESTIONAMENTO E EXAUSTÃO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos constitucionaise infraconstitucionais invocados pelos recorrentes, ainda que não expressamente mencionados na decisão, na esteira da OJ nº118 da SDI-1 do TST. Da mesma forma, consideram-se apreciados todos os argumentos deduzidos em sede recursal e relevantespara o julgamento, estando atendidas as exigências legais.

[ IF ]

Assinatura

JOSE CESARIO FIGUEIREDOTEIXEIRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA(RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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