TRT4. BANRISUL. PRESCRIÇÃO TOTAL. PARCELA "FÉRIAS ANTIGUIDADE".

Decisão trabalhista: TRT4, 11ª Turma, Acórdão - Processo 0021288-96.2014.5.04.0027 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:06 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021288-96.2014.5.04.0027 (RO)
RECORRENTE: ANA GUILHERMINA BERNARDI FERREIRA, BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULS.A.
RECORRIDO: ANA GUILHERMINA BERNARDI FERREIRA, BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL S.A.
RELATOR: HERBERT PAULO BECK

EMENTA

BANRISUL. PRESCRIÇÃO TOTAL. PARCELA "FÉRIAS ANTIGUIDADE". Em conformidade com o disposto na Súmula294 do TST, quando a ação envolve pedido de prestações sucessivas decorrente da alteração do pactuado, aplica-se a prescriçãoparcial apenas se a parcela estiver também assegurada por preceito legal, e total nos demais casos. Considerando-se que aparcela "férias antiguidade (FAN)" não encontra previsão legal, deve ser aplicada a prescrição total.

BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. NÃOCONFIGURAÇÃO. DEVIDAS COMO EXTRAS AS HORAS EXCEDENTES DA SEXTA DIÁRIA. Não demonstrando pelo contexto probatórioque a autora exercia função de direção, chefia ou fiscalização, afastada está a incidência do parágrafo 2º do art. 224 daCLT, independentemente da gratificação de função percebida, sendo devidas como extras as horas excedentes da sexta diária.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. Porunanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE, para determinar a integração dasverbas "Remuneração Variável 1" e "Prêmio Recuperação C" em férias acrescidas de 1/3, gratificações de natal, horas extras,participação nos lucros e resultados, prêmio aposentadoria e FGTS, acrescendo à condenação o pagamento das diferenças decorrentes;para deferir o pagamento de diferenças de gratificações semestrais, pela integração na sua base de cálculo da "REMUNERAÇÃOVARIÁVEL 1", do "PRÊMIO RECUPERAÇÃO C" e das horas extras, com reflexos em gratificações natalinas, férias com 1/3 e FGTS;para acrescer à condenação o pagamento como extra das horas excedentes da 6ª diária ou 30ª semanal, com reflexos em repousossemanais remunerados (sábados e domingos) e feriados, gratificações natalinas, férias acrescidas de 1/3 e gratificações semestrais,observados os critérios de cálculo definidos na fundamentação, autorizado o abatimento das valores adimplidos sob mesmo título;e para deferir o pagamento de 15 minutos por dia, como extras, nas ocasiões em que a reclamante prestou horas extras em temposuperior a 60 minutos, observando como base de cálculo o salário normal e com os mesmos reflexos e demais critérios definidospara as horas extras. Valor da condenação acrescido de R$ 20.000,00 e custas de R$ 400,00, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência, proferida pela Juíza Maria Teresa Vieira da Silva Oliveirasob Id 692cc0a, as partes recorrem.

O apelo do réu versa sobre: interrupção da prescrição e diferençasde gratificação semestral pela integração do abono de dedicação integral (Id 62e31c5).

O recurso da autora aborda as seguintes matérias: supressão dasférias antiguidade, integração do cheque-rancho e do vale-refeição, da integração da remuneração variável "1" e do prêmiorecuperação "C", gratificações semestrais, horas extras excedentes da sexta diária e intervalo do artigo 384 da CLT (Id 820b876).

Apresentadas contrarrazões pelo réu sob Id 7292714e pela autorasob Id b60afaa, os autos são remetidos a este Tribunal para julgamento.

Processo não submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO

INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO

A Julgadora da origem pronunciou a prescrição quinquenal da pretensãoquanto às horas extras e reflexos das parcelas anteriores a 15/12/2005, calcada nos seguintes fundamentos:

O protesto ajuizado pelo Sindicato dos Bancários de Porto Alegre (ID 2ac59e0)teve por escopo interromper a prescrição dos pedidos de supressão de horas extras e de horas extras.

A autora consta do rolde substituídos (ID citado, pág. 09).

Afaste-se a tese defensóriano sentido de que o autor não merece se beneficiar dos efeitos do aludido Protesto, uma vez que teria deixado transcorrermais de dois anos desde a data de ajuizamento daquela ação e a propositura da presente.

Ora, a prescrição bienalassentada no artigo 7°, XXIX, da Carta Magna, atinge apenas os contratos de trabalho extintos à época do protesto- hipótesediversa da dos autos, em que a autora se desligou do réu apenas no ano de 2014.

Quanto à alegada preclusão,por ter a autora expressamente concordado com a prescrição quinquenal levantada em defesa, essa inocorre, tanto que matériade ordem pública, que pode ser arguída a qualquer tempo.

De resto, diga-se, entendoplenamente atendidos os requisitos assentados nos artigos 867 e 868 do CPC.

Assim sendo, entendo quefaz jus a autora à contagem da prescrição diferenciada , representada em relação ao pedido de horas extras quefoi na ação de interrupção da prescrição em comento.

Nesta senda, pronuncioa prescrição quinquenal em relação ao pleito de horas extras e integrações em 15/12/2005.

O réu apela. Refere que "a reclamante ingressou com o pedidode interrupção da prescrição no dia 25 de agosto de 2015, quase 05 anos após o protesto interruptivo da prescrição".Acrescenta que "falando sobre a defesa apresentada, a Reclamante não se insurgiu, oportunamente, com relação à prescriçãoquinquenal arguida". Requer seja pronunciada a prescrição, também com relação às horas extras, das parcelas anterioresa 25 de setembro de 2009.

Analiso.

O contrato de trabalho mantido pelas partes perdurou entre 08/08/1975e 04/06/2014.

O Sindicato dos Bancários de Porto Alegre e Região ajuizou protestointerruptivo da prescrição em 15/12/2010, com o escopo de resguardar o direito a "diferenças salariais decorrentes dasupressão total ou parcial de horas extras habitualmente realizadas pelos substituídos ou/e não pagamento de horas extrasrealizadas" (Id 2ac59e0).

A interposição do protesto, de acordo com o artigo 202, II e parágrafoúnico, do CC, acarreta a interrupção da prescrição e reinício da contagem do prazo prescricional.

Com efeito, tendo em vista que, por ocasião do ajuizamento do protesto,o pacto laboral permanecia vigente, a contagem do prazo prescricional quinquenal foi reiniciada em 15/10/2010. Ajuizada apresente ação em 25/09/2014, ou seja, menos de 5 anos após o reinício do prazo prescricional, é irretocável a sentença quedecretou a prescrição das parcelas anteriores a 15/10/2005, no que se refere à pretensão de pagamento de horas extras.

Na mesma linha o seguinte precedente desta Turma: 0020926-63.2014.5.04.0005RO, julgado em 17/08/2015, de relatoria da Desembargadora Flávia Lorena Pacheco.

Provimento negado.

DIFERENÇAS DE GRATIFICAÇÃO SEMESTRALPELA INTEGRAÇÃO DO ABONO DE DEDICAÇÃO INTEGRAL

Investe o reclamado contra a condenação ao pagamento dediferenças de gratificações semestrais pela inclusão da parcela ADI em sua base cálculo, com reflexos nas gratificações natalinasdo período imprescrito. Refere que "a Abono de Dedicação Integral (ADI), não inferior a 50% do ordenado fixo e dos anuênios,foi criado pela Resolução de nº 3.320, de 09 de dezembro 1988, mas em razão do aumento da carga horária para 08(oito) horas,por dia, máximo constitucionalmente possível". Sustenta que "o Adicional de Dedicação Integral (ADI) não faz parteda Comissão Fixa (Gratificação de Função)", argumentando que a Resolução 3.320, de 09 de dezembro de 1988, primeiro realinhaa Comissão Fixa (Gratificação de Função), para, em um segundo momento, criar o Abono de Dedicação Integral (ADI). Acrescentaque "a gratificação semestral, denominada, nos contracheques, de Gratificação Normal, teve origem no disposto no art.58, combinado com o artigo 54, ambos do Regulamento de Pessoal do Banco, possuindo critérios próprios, também, autonomia denegócio permitido e previsto no art. 444, da CLT". Assevera que "a ADI e a Gratificação Semestral, portanto, resultamde contratos benéficos que devem ser interpretados estritamente, conforme o art. 114, do Código Civil, cada um tendo comobase de cálculo a remuneração mensal, como tal entendida a fixada no art. 54, do Regulamento do Pessoal do Banco, ordenadofixo, anuênios e comissão fixa". Conclui que a decisão condenatória viola os artigos 444 da CLT e 114 do Código Civil.Pugna por sua absolvição.

Analiso.

A matéria é conhecida desta Turma.

O regulamento interno do banco traz as seguintes disposições:

Art. 54 – Para os efeitos deste Regulamento a remuneração mensal fixacompreenderá:

a) o ordenado propriamentedito, fixado para o padrão em que estiver enquadrado o empregado;

b) o anuênio, quando previstoem acordos ou dissídios e na forma estabelecida pelos mesmos; e

c) comissão, atribuídaao cargo." (fl. 29).

(…)

Art. 58 – Aos empregadosem atividade será abonada, nos meses de junho e dezembro de cada ano, uma gratificação semestral/normal equivalente à remuneraçãomensal, definida no artigo 54, em vigor no mês em que se efetuar o pagamento e calculada proporcionalmente ao tempo de serviçoefetivo no semestre". (fl. 29-v).

Embora o regulamento da empresa não inclua expressamenteo ADI na chamada "remuneração mensal fixa", é inegável que a parcela era paga pelo desempenho da função de confiança, confundindo-secom a própria comissão atribuída ao cargo. O ADI constitui, portanto, mero desmembramento da comissão fixa, motivo pelo qualdeve ser integrado na base de cálculo da gratificação semestral.

Esta Turma Julgadora já decidiu pelo deferimento de diferenças dagratificação semestral pela integração do ADI na sua base de cálculo, nos autos dos processos n° 0001317-61.2010.5.04.0029RO, relatado pelo Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa, julgado em em 08/11/2012, bem como no processonº 0000110-14.2011.5.04.0022, relatado pelo Desembargador João Ghisleni Filho, em 24/01/2013.

Provimento negado.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

SUPRESSÃO DA RUBRICA "FÉRIAS ANTIGUIDADE"

A reclamante discorda da sentença que reputou a prescrita a pretensãorelativa à parcelas "férias antiguidade". Alega que é incontroverso que o reclamado instituiu o benefício "férias antiguidade"por meio da Resolução 3.303/88, tendo suprimido pela Resolução 3.480/91 e que o contrato de trabalho, vigente desde 08/08/1975,extinguiu-se em 24/06/2014, de modo que não há falar em prescrição total. Aduz que a supressão da vantagem constitui lesãode trato sucessivo, impedindo a incidência da prescrição total, na forma da Súmula nº 294 do TST. Invoca a Súmula nº 51, I,do TST. Frisa que "as férias antiguidade foram reguladas por meio de resolução interna do empregador, do que se extraique a concessão das mesmas levou a se incorporar ao contrato de trabalho", concluindo que "é ilícita a supressãodo direito às férias antiguidade, devendo ser reformada a sentença, para condenar o réu ao seu pagamento, de forma indenizada,na base de um dia de férias para cada ano completo de trabalho a partir do 12º ano de contrato".

Examino.

É incontroverso que o benefício denominado "férias antiguidade (FAN)",instituído por meio da Resolução nº 3.303, de 11/08/1988, foi suprimido por meio da Resolução nº 3.480 de 01/11/1991 (Id 28aaa43).

É de conhecimento deste Julgador, em razão de outros processos movidosem face do réu, que a Resolução nº 3.303, no item 5, estabeleceu que o art. 88 do Regulamento Pessoal passaria a ter a seguinteredação: "A partir dos doze anos de serviço efetivo ao Banco, o empregado terá direito a um dia útil de férias antigüidadepor ano de serviço efetivo subseqüente".

Veja-se que a Súmula 294 do TST dispõe que "Tratando-se de açãoque envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direitoà parcela esteja também assegurado por preceito de lei". Assim, se a ação envolve pedido de prestações sucessivas decorrenteda alteração do pactuado, aplica-se a prescrição parcial apenas quando a parcela estiver também assegurada por preceito delei, e total nos demais casos.

Considerando-se que a parcela "férias antiguidade (FAN)" não encontraprevisão legal, deve ser aplicada a prescrição total ao presente caso.

Nesse contexto, tendo em vista que a parcela foi suprimida em 01/11/1991e que a reclamatória foi proposta em 25/09/2014, portanto mais de vinte e um anos após o ato do empregador, a pretensão dareclamante está fulminada pela prescrição total, segundo a jurisprudência dominante da Corte Superior trabalhista.

Veja-se que nesse sentido tem se manifestado o TST, em demandasenvolvendo o mesmo reclamado e a mesma matéria discutida nestes autos:

(…) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO PRIMEIRO RECLAMADO (BANRISUL).PRESCRIÇÃO TOTAL. ABONO ASSIDUIDADE E FÉRIAS ANTIGUIDADE. Os benefícios "abono assiduidade" e "férias antiguidade" não decorreramde lei, mas, sim, de norma regulamentar instituída pelo Banrisul, conforme registrado no acórdão regional. Assim, nos termosda Súmula nº 294/TST, a prescrição aplicável é a total, iniciando-se a contagem do prazo prescricional no momento em que verificadaa lesão, ou seja, em novembro de 1991, data em que houve a supressão dos referidos benefícios. Logo, dúvidas não restam deque, uma vez ajuizada a presente ação somente em maio de 2008, a pretensão obreira encontra-se prescrita, ante a incidênciado disposto no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Recurso conhecido e provido, no aspecto. (…) (ARR – 43100-34.2008.5.04.0601, Relator Juiz Convocado: Flavio Portinho Sirangelo, Data de Julgamento: 09/05/2012, 5ª Turma, Data de Publicação: 18/05/2012)

ANÁLISE CONJUNTA DO RECURSODE REVISTA INTERPOSTO PELO PRIMEIRO RECLAMADO (BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – BANRISUL) E DO RECURSO DE REVISTA INTERPOSTOPELA SEGUNDA RECLAMADA (FUNDAÇÃO BANRISUL DE SEGURIDADE SOCIAL). (…) FÉRIAS-ANTIGUIDADE. PRESCRIÇÃO TOTAL. I. O TribunalRegional negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo primeiro Reclamado (Banco) e manteve a sentença na parte emque se deferiu o pedido do Reclamante de pagamento de -férias-antiguidade-. Entendeu que a supressão desse benefício, em 1991,-gerou inadimplemento vedado por preceito legal, qual seja o art. 468, da CLT-, circunstância que afasta a incidência do entendimentocontido na Súmula nº 294 desta Corte Superior. II. Esta Corte Superior consagrou o entendimento de ser total a prescriçãoincidente sobre pretensão que envolva prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado, salvo -quando o direitoà parcela esteja também assegurado por preceito de lei-. A esse respeito, a Súmula nº 294 do TST. III. A parcela reclamadapelo Autor (-férias-antiguidade-) não está prevista na legislação trabalhista. O entendimento de que esse título não podeser suprimido do patrimônio jurídico do Reclamante (nas condições previstas na Súmula nº 51, I, do TST) decorre de construçãojurisprudencial. Ainda que tal entendimento possa encontrar respaldo no art. 468 da CLT, não há preceito legal que tipifiquea proibição dessa supressão. IV. Os fundamentos consignados no acórdão recorrido permitem concluir que a alteração contratualdiscutida pelo Autor (supressão do pagamento da parcela -férias-antiguidade-) ocorreu em 1991 (quando se iniciou a contagemdo prazo prescricional quinquenal), enquanto vigorava o contrato de trabalho, e que a presente demanda foi ajuizada em 2005.Observa-se, ademais, não ser relevante o argumento do Recorrido de que somente recebeu em 2004, por ocasião da rescisão docontrato de emprego, a indenização pelas -férias-antiguidade- não gozadas, pois não se nega que a lesão ao direito perseguido(e a sua ciência, pelo trabalhador) ocorreu em 1991. V. Constata-se que esta reclamação trabalhista foi ajuizada somente quandojá transcorrido o prazo prescricional de 5 (cinco) anos – contados a partir da data da alteração contratual (1991) -, o queevidencia estar a pretensão consumada pela prescrição total de que trata a Súmula nº 294 do TST. VI. Recurso de revista deque se conhece e a que se dá provimento para (a) reconhecer que é total a espécie de prescrição aplicável à pretensão relativaao recebimento da parcela -férias-antiguidade-, nos termos da Súmula nº 294 do TST, (b) declarar prescritas as pretensõesde pagamento dessa parcela, e (c) extinguir o processo, quanto aos respectivos pedidos, com resolução de mérito, na formado art. 269, IV, do CPC.(…) (RR – 16000-26.2005.5.04.0661 , Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, Data de Julgamento: 14/12/2011,4ª Turma, Data de Publicação: 03/02/2012)

RECURSO DE REVISTA PRESCRIÇÃOTOTAL. ABONO-ASSIDUIDADE E FÉRIAS- ANTIGUIDADE. Trata-se de pedidos decorrentes de alteração do pactuado, sendo o abono-assiduidadee as férias- antiguidade vantagens não asseguradas por preceito de lei, a sujeitarem-se, portanto, ao entendimento jurisprudencialconsagrado na Súmula 294/TST (tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado,a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei). Revista conhecida eprovida, no tema. (…) ( RR – 76700-71.2005.5.04.0271 , Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, Data de Julgamento: 04/05/2011,3ª Turma, Data de Publicação: 13/05/2011)

RECURSO DE REVISTA. FÉRIAS-ANTIGÜIDADE.PRESCRIÇÃO. Esta Corte estabeleceu como parâmetros para a prescrição de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivasdecorrente da alteração do pactuado a prescrição parcial apenas quando a parcela esteja assegurada por preceito de lei, etotal quando oriunda de dispositivo distinto da norma jurídica (Súmula 294/TST). Na hipótese, trata-se de pedido de parceladenominada "férias-antigüidade", benefício instituído pelo Reclamado, incidindo, portanto, a parte inicial da referida Súmula.Como a parcela foi suprimida em 01/11/1991 (acórdão fl. 552) e a reclamatória proposta em 07/06/1999, portanto há mais desete anos da referida actio nata, a pretensão do Reclamante está fulminada pela prescrição total. Recurso de revista parcialmenteconhecido e provido, no particular. (RR – 3578300-77.2002.5.04.0900 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data deJulgamento: 09/12/2009, 6ª Turma, Data de Publicação: 18/12/2009)

No mesmo sentido, precedentes desta Turma, examinando aquestão:

BANRISUL. PRESCRIÇÃO TOTAL. PARCELA "FÉRIAS ANTIGUIDADE". Em conformidadecom o disposto na Súmula 294 do TST, quando a ação envolve pedido de prestações sucessivas decorrente da alteração do pactuado,aplica-se a prescrição parcial apenas se a parcela estiver também assegurada por preceito legal, e total nos demais casos.Considerando-se que a parcela "férias antiguidade (FAN)" não encontra previsão legal, deve ser aplicada a prescrição total.(TRT da 4ª Região, 11a. Turma, 0000913-50.2013.5.04.0014 RO, em 16/10/2014, Desembargador Herbert Paulo Beck – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargadora Flávia Lorena Pacheco, Desembargadora Maria Helena Lisot)

PRESCRIÇÃO. FÉRIAS ANTIGUIDADE.Tratando-se de verba criada e suprimida por regulamento interno, constituindo-se ato único do empregador, encontra-se prescritaa pretensão ao pagamento da parcela férias antiguidade, nos termos da Súmula n° 294 do TST. Recurso ordinário do reclamantedesprovido. (TRT da 04ª Região, 11a. Turma, 0000397-31.2012.5.04.0122 RO, em 26/06/2014, Desembargadora Flávia Lorena Pacheco- Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa, Desembargador Herbert PauloBeck)

Em razão disso, julgo correta a sentença.

Nada a prover.

INTEGRAÇÃO DO CHEQUE RANCHO E VALE-REFEIÇÃO

O autor não se conforma com o indeferimento do pedido de diferençassalariais pela integração do cheque-rancho e do vale-refeição. Afirma que "o documento anexado sob o Id n° e9e8165, revelaque o cheque-rancho foi instituído pela Resolução nº 3395-A, de 17 de julho de 1990 (item 6), que nada refere acerca de suanatureza não salarial, o que leva a crer que a parcela foi originariamente incorporada à remuneração, ressaltando-se que areclamante foi admitida em 1975". Diz ainda que "o mesmo entendimento deve ser adotado em relação ao vale refeição,considerando que os documentos anexados pelo reclamado sob os Id"s n° dea2b8a, c3da6e8, 379c2c9, 2448bab, 127ef33, 66d1639,5d05e1c, 74b5f0e, 0c8ce0b, 730c645, 4a7ba1b, revelam que o vale-refeição foi instituído por meio de negociação coletiva nosautos do RVDC 351/90 e que sua adesão ao PAT só ocorreu posteriormente, em 1992, restando demonstrada sua desvinculação aoPrograma de Alimentação do Trabalhador, no momento da concessão do benefício". Conclui que "as referidas parcelas(cheque-rancho e vale-alimentação) possuem natureza salarial, já incorporada ao contrato de trabalho da reclamante, sendoque eventual pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório às verbas "cheque-rancho" e "vale-refeição", bemcomo eventual adesão posterior do empregador ao Programa de alimentação do Trabalhador – PAT, não seria capaz de alterar anatureza salarial das mesmas, instituídas anteriormente, para aqueles empregados, como no caso a reclamante, que já percebiahabitualmente, nos termos da OJ nº 413 da SDI-I do TST". Cita precedentes.

Aprecio.

É de conhecimento deste Colegiado, por intermédio de diversas açõesajuizadas contra o reclamado, como, por exemplo, Acórdão do Processo nº 0000913-50.2013.5.04.0014, julgado em 16/10/2014,por mim relatado, e Acórdão do Processo nº 0000737-14.2012.5.04.0012, julgado em 10/07/2014, relatado pela DesembargadoraFlávia Lorena Pacheco, que as verbas em questão foram instituídas por acordos coletivos que preveem, inclusive, seu caráterindenizatório e, ainda, que o reclamado estava incluído no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, desde 1988, o queatrai a aplicação do entendimento consolidado na Orientação Jurisprudencial nº 133 da SDI-1 do TST ("A ajuda alimentaçãofornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem carátersalarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal").

Neste sentir, o precedente de número 0020473-14.2014.5.04.0023,julgado em 09/10/2015, de minha relatoria.

Provimento negado.

INTEGRAÇÃO DA REMUNERAÇÃO VARIÁVEL"1" E DO PRÊMIO RECUPERAÇÃO "C"

Insurge-se a reclamante contra o indeferimento de diferençassalariais pela integração da remuneração variável "1" e do prêmio recuperação "C". Refere que "de acordo com os recibosde pagamento de salário da reclamante, anexados pelo próprio reclamado sob o Id n° 7a9d0bb, denota-se que ao menos no períodoimprescrito do contrato de trabalho, a reclamante recebeu, de forma habitual e periódica, com exceção da remuneração variável2, o pagamento da REM. VARIÁVEL 1 e do PRÊMIO RECUPERAÇÃO C, em decorrência de circunstâncias eleitas relevantes pelo Banco-Reclamado,na qualidade de contraprestação pecuniária sujeita à ocorrência de certas circunstâncias objetivas ou subjetivas", demodo que tais parcelas possuem natureza de salário-condição, conforme entendimento sedimentado na Súmula nº 209 do STF. Invocao artigo 457, §1º, da CLT, afirmando que define a natureza jurídica das verbas pagas a título de comissões, percentagens,gratificações ajustadas, diárias de viagem e abonos, caracterizando-as como verbas de natureza salarial. Requer o pagamentode diferenças de "férias, com 1/3, 13º salários, horas extras, anuênios, gratificação semestral(a qualera paga mensalmente sob a rubrica gratific. normal), prêmio aposentadoria, cheque-rancho, vale-refeição, participação noslucros e resultados e FGTS (TST, Súmula nº 264)".

Analiso.

Consoante o § 1º do art. 457 da CLT, as comissões e prêmiospagos com habitualidade integram o salário do empregado, se refletindo nas demais parcelas que tenham a remuneração como basede cálculo.

Os demonstrativos de pagamento colacionados sob Id 7a9d0bb, revelamo pagamento da verba REMUNERAÇÃO VARIÁVEL 1" nos seguintes meses: 03/2009, 09/2009, 03/2010, 09/2010, 03/2011, 09/2011, 03/2012,09/2012, 03/2013, 09/2013 e 03/2014. Aludidos documentos demonstram o adimplemento da parcela "Prêmio Recuperação C" nos mesesde 02/2010, 09/2010, 07/2011 e 02/2012.

Com efeito, entendo que a habitualidade no pagamento das parcelasreferidas restou configurada, uma vez que eram pagas de forma regular e constante.

A propósito da habitualidade, cumpre ressaltar que a matéria jáfoi analisada por esta Turma, por ocasião do julgamento do processo nº 0000664-70.2011.5.04.0402, de relatoria da DesembargadoraFlávia Lorena Pacheco, julgado em 31/01/2013, em que restou decidido o seguinte:

A questão foi analisada no acórdão do processo 0001181-69.2010.5.04.0771(RO), em que atuou como Redator o Exmo. Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa, então na 9ª Turma, tendosido considerado a natureza salarial das verbas em questão, a qual não é alterada pelo fato de o pagamento ter sido eventual,em poucos meses do contrato de trabalho, fazendo incidir o disposto no art. 457, § 1º, da CLT, sob pena de infringênciaao artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal. É que os referidos prêmios objetivam a maior produção e empenho do empregadona venda de seus produtos, tendo caráter remuneratório e integrando o salário do autor no mês em que pagos.

Sendo assim, ainda que as verbas discutidas tenham sido alcançadasà demandante somente em certos meses da contratualidade, não há como afastar a sua natureza remuneratória e, por consequência,a sua integração ao salário nos meses em que concedidas, de modo que são devidas as diferenças decorrentes da sua integraçãoao salário.

Nesse mesmo sentido, o julgamento por esta Turma do processo nº0001277-78.2012.5.04.0233, também movido em face do réu.

As verbas em questão repercutem no cálculo de férias acrescidasde 1/3, gratificação natalina, horas extras, FGTS, prêmio aposentadoria e participação nos lucros e resultados

São devidos reflexos em prêmio aposentadoria, uma vez que calculadoa partir da remuneração mensal conforme regulamento da empresa (Id fc30382 – Pág. 22). Na mesma linha a solução do processonº 0000397-31.2012.5.04.0122 RO. Também prospera o pedido em relação à integração na Participação nos Lucros e Resultados,tendo em vista que o pagamento da parcela participação nos lucros e resultados tem como base de cálculo o salário base acrescidoas verbas fixas de natureza salarial.

Indevidos reflexos em cheque-rancho e vale-refeição, assim comoem anuênios, considerando que têm seus valores fixados em norma coletiva, desvinculados da remuneração.

Os reflexos nas gratificações semestrais serão apreciados no itemsubsequente.

Assim, dou provimento ao recurso ordinário no particular, para determinara integração das verbas "Remuneração Variável 1" e "Prêmio Recuperação C" em férias acrescidas de 1/3, gratificações de natal,horas extras, participação nos lucros e resultados, prêmio aposentadoria e FGTS, acrescendo à condenação o pagamento dasdiferenças decorrentes.

DIFERENÇAS DE GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS

O Julgador a quo apreciou o pedido em questão nos seguintestermos:

Sustenta a demandante que "recebia as gratificações semestraisde forma fracionada, juntamente com as remunerações mensais. De acordo com as normas coletivas, o direito deve ser apuradoa partir da remuneração do mês de pagamento,o que não vinha sendo observado pelo banco demandado, que utilizava como basede cálculo apenas o ordenado básico e os anuênios"

Requer, pelo alegado,a condenação do réu ao pagamento de "gratificações semestrais, pela observância da totalidade das verbas de natureza salarialque compõe a remuneração dos meses de pagamento,com reflexos em 13ºs salários, férias com 1/3, férias antiguidade, abono assiduidadee FGTS".

Defendendo-se, diz o réuque não há diferenças a serem deferidas a esse título em favor da autora.

Analisa-se.

Tem razão a autora.

A gratificação semestralfoi paga no período imprescrito com espeque nas normas coletivas ( cláusula 2ª, CCT 2007/2008, aditiva RS), devendo v.g.,ser observada, nos termos da aludida norma, o valor equivalente à remuneração mensal.

A seu turno, a parcela"abono de dedicação integral", criada por meio de Resolução Interna do réu, com o escopo de remunerar de forma diferenciadaos empregados ocupantes de cargos em comissão, detém nítida índole salarial, devendo, nesse compasso, integrar o cálculo detodas as parcelas que tenham por base o salário, como é o caso da gratificação semestral.

Acolho, neste diapasão,o pleito de diferenças de gratificações semestrais, pela inclusão da parcela ADI em sua base cálculo, com reflexos nas gratificaçõesnatalinas do período imprescrito.

Rejeito as demais integraçõesrequeridas, por falta de amparo legal.

A reclamante busca a reforma da sentença "para condenar o reclamadoao pagamento de DIFERENÇAS DE GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS, pela observância da totalidade das verbas de natureza salarial quecompõe a remuneração dos meses de pagamento, tais como ORDENADO, ANUÊNIOS, COMISSÃO FIXA, HORAS EXTRAS, REM. VARÍAVEL 1, PRÊMIORECUPERAÇÃO C, CHEQUE RANCHO, VALE REFEIÇÃO E PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS, com reflexos em 13ºs salários, fériascom 1/3, férias antiguidade e FGTS".

Analiso.

Segundo entendo, é inviável acolher a limitação estabelecida noartigo 54 do Regulamento de Pessoal, pois além de não respeitar a cláusula normativa, afronta a previsão expressa do artigo457 da CLT.

Com efeito, devem ser computadas as parcelas de natureza remuneratória.

Registro ser incontroverso que a gratificação semestral era devidae paga à reclamante na forma prevista no Regulamento de Pessoal, possuindo natureza remuneratória. A controvérsia se estabelecequanto às parcelas incluídas na base de cálculo da gratificação em apreço, ante a limitação imposta no art. 54 do referidoregulamento.

Os arts. 54 e 58 do Regulamento de Pessoal do primeiro réu assimdispõem:

Art. 54 – Para os efeitos deste Regulamento a remuneração mensal fixacompreenderá:

a) o ordenado propriamentedito, fixado para o padrão em que estiver enquadrado o empregado; b) o anuênio, quando previsto em acordos ou dissídios ena forma estabelecida pelos mesmos; e c) comissão atribuída ao cargo.

[...]

Art. 58 – Aos empregadosem atividade será abonada, nos meses de julho e dezembro de cada ano, uma gratificação semestral equivalente à remuneraçãomensal, definida no artigo 54, em vigor no mês em que se efetuar o pagamento e calculada proporcionalmente ao tempo de serviçoefetivo no semestre. (Destacou-se.)

Como se vê, o regulamento do reclamado expressamente limitaas verbas consideradas como remuneração mensal fixa dos empregados àquelas prevista em seu art. 54, que são, incontroversamente,as utilizadas no cálculo da gratificação mensal paga à autora, conforme preceitua o caput do supratranscrito art. 58.

Por outro lado, as normas coletivas da categoria preveem o pagamentoda parcela desta maneira (por exemplo, cláusula segunda da Convenção Coletiva 2010/2011 – Aditivo RS, fl. 30 – Id 15befe5- Pág. 4):

A categoria econômica representada pelo Sindicato dos Bancos no Estadodo Rio Grande do Sul pagará, para todos os seus empregados, uma gratificação por semestre, em valor mínimo igual ao da remuneraçãodo mês de pagamento, respeitados os critérios vigentes em cada Banco, inclusive em relação ao mês de pagamento.

Com relação à limitação imposta no regulamento do banco reclamadoacerca da remuneração dos empregados, esta Turma Julgadora já apreciou a matéria em questão, oportunidade em que foram alinhadosos seguintes fundamentos, in verbis:

O direito assegurado na norma coletiva corresponde a uma gratificaçãopor semestre, em valor mínimo igual ao da remuneração do mês de pagamento, assim entendida, segundo o disposto no artigo 457da CLT, a soma de todos os valores alcançados pelo empregador em face da prestação laboral. Autoriza a norma autônoma a observânciade critérios próprios de cada banco, não em relação ao estabelecimento do que seja remuneração, visto que tal conceito seencontra na lei, não podendo ser restringido em prejuízo ao trabalhador, sob pena de afronta dos artigos 9º e 468 da CLT.O que se encontra no campo discricionário das partes limita-se à fração a ser paga, os meses de tal acontecimento ou, ainda,por exemplo, alguma disposição que majore a base de cálculo, sempre aumentando a vantagem ou diferenciando sua sistemáticade satisfação.

Ressalto que o próprioregulamento interno do empregador… aponta conflito conceitual que deve ser dirimido pela incidência da projeção in dubiopro operario, do Princípio Protetivo. Enquanto que no artigo 54 é dado o conceito de remuneração mensal fixa, no artigo 58,que se reporta ao anteriormente aludido, específico à gratificação semestral, informa que esta equivale à remuneração mensal,definida no dispositivo do artigo 54. (TRT da 4ª Região, 11a. Turma, 0001317-61.2010.5.04.0029 RO, em 08/11/2012, DesembargadorRicardo Hofmeister de Almeida Martins Costa – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador João Ghisleni Filho, DesembargadorHerbert Paulo Beck)

Por conseguinte, na linha do precedente desta Turma, entendoque a limitação procedida no Regulamento de Pessoal do reclamado em relação à remuneração mensal (considerando apenas o ordenadopropriamente dito, o anuênio e as comissões do cargo) não merece prevalecer, devendo o valor da gratificação ser calculadoutilizando todas as verbas que compõem a remuneração da reclamante, inclusive as parcelas variáveis (remuneração variávele prêmio recuperação) e as horas extras.

Vale dizer o entendimento consubstanciado na Súmula nº 253 do TSTé no sentido de que a gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras. Contudo, tal entendimento não obstaa integração das horas extras na base de cálculo da gratificação semestral, aplicando-se à espécie o disposto na Súmula nº115 do TST ("O valor das horas extras habituais integra a remuneração do trabalhador para o cálculo das gratificaçõessemestrais").

O cheque-rancho e o vale alimentação possuem natureza indenizatória,conforme item anterior deste julgamento, não integrando a base de cálculo da gratificação semestral.

A participação nos lucros e resultados, por ser desvinculada daremuneração (art. 7º, XI, da CF), não é considerada no cálculo da gratificação semestral.

Assim, dou provimento ao recurso no aspecto para o deferir pagamentode diferenças de gratificações semestrais, pela integração na sua base de cálculo da "REMUNERAÇÃO VARIÁVEL 1", do "PRÊMIORECUPERAÇÃO C" e das horas extras, com reflexos em gratificações natalinas, férias com 1/3 e FGTS.

Não há falar no deferimento de reflexos em "férias antiguidade",considerando a prescrição total da pretensão em relação à parcela.

HORAS EXTRAS

A Juíza a quo indeferiu o pagamento da 7ª e 8ª horas comoextras, entendendo aplicável ao caso o previsto no artigo 224, §2º, da CLT.

A reclamante apela. Refere que "em uma análise apenas superficialdos cartões-ponto anexados pelo reclamado sob os Id"s n° fe4d76e, b90203d, 786af5a, d990a1a, 9712590 e 980a4a3, verifica-seque os mesmos registram jornada diária trabalhada de não só superior a 6 (seis) como também, em muitas ocasiões, superiora 8 (oito) horas por dia, que não eram pagas como extras, vis à vis os recibos de pagamento anexados sob o Id n° 7a9d0bb".Afirma que exercia atividade meramente burocráticas, não se prestando os documentos juntados aos autos a justificar a incidênciado artigo 224, §2º, da CLT. Ressalta que "impugnou o documento anexado sob o Id n° a61fd9e, cujas atividades descritasno mesmo, não se sobrepõe ao contrato realidade, segundo o qual, as tarefas desenvolvidas pela autora subsumiam unicamentede rotina bancária, sempre subordinada ao Gerente Executivo da área em que estivesse lotada, sem quaisquer encargos diferenciadosdos demais empregados, seja pela representação do Banco perante terceiros, seja por superioridade hierárquica em relação aoutros empregados, seja por poderes de punir e coordenar funcionários". Conclui que, pelo conjunto fático e probatórioconstantes nos autos, tem-se que as funções exercidas não eram revestidas da especial fidúcia que caracterize o cargo de confiançabancário. Frisa que não possuía poder de mando ou gestão, tampouco subordinados. Acrescenta que o simples fato de percebergratificação superior a um terço também não é suficiente para enquadrá-la no § 2º do artigo 224 da CLT. Sustenta, outrossim,que os depoimentos testemunhais revelam que ela "era vinculada a área de editoração, que a reclamante não tinha subordinados;que a reclamante estava subordinada, por último, à Gerente Marli Crispim; que os documentos do banco eram assinados pelo gerentee pelo superintendente; que todos os analistas têm assinatura autorizada, mas que na prática apenas o gerente e o superintendentepodem assinar documentos; que havia 6 funcionários no setor; que todos eram analistas e que a reclamante preenchia formuláriosrelacionados ao preenchimento de cartões de visitas". Conclui que a prova oral não demonstra fidúcia especial hábil aconfigurar o cargo de confiança. Frisa que era enquadrada como mera analista. Destaca ainda que cabia ao réu a demonstraçãoinequívoca da hipótese prevista no artigo 224, §2º, da CLT. Diz também que as atribuições descritas na norma organizacionaldo banco indicam sua atuação em nível apenas operacional. Invoca a Súmula nº 102, I, do TST. Cita precedentes. Requer o pagamentocomo extras das horas excedentes da sexta diária, com os adicionais legais e convencionais, com reflexos nos cálculo dos repousossemanais remunerados, assim considerados os sábados, domingos e feriados, dos 13° salários, das férias com 1/3, das gratificaçõessemestrais – denominadas gratificações normais – (TST, Súmula 115). Acrescenta que "os repousos semanais remunerados,integrados pelas horas extras, aumentam a média da remuneração mensal do bancário, razão pela qual devem repercutir no pagamentodas gratificações semestrais – denominadas gratificações normais -, férias, com 1/3 e 13° salários e FGTS". Pugna pelaadoção do divisor 150 e pela apuração na forma prevista na Súmula nº 264 do TST.

Aprecio.

Estabelece o art. 224 da CLT, in verbis:

Art. 224. A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casasbancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo umtotal de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.

[...]

§ 2º As disposiçõesdeste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhemoutros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo.

A simples leitura do parágrafo segundo do dispositivo consolidadosupratranscrito leva ao entendimento de que a jornada de seis horas diárias é a regra aplicável ao empregado bancário, excetuadasas hipóteses de exercício de funções de gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou ainda, de cargos de confiança. Acaracterização da hipótese prevista pelo precitado dispositivo depende de prova das reais atribuições do empregado, não bastandoapenas que perceba a gratificação de função, a qual, muitas vezes, remunera apenas os maiores encargos ou responsabilidades.É necessário que, além dela, o obreiro esteja investido em atividades que importem em grau de fidúcia superior àquele inerenteao contrato de trabalho dos empregados de bancos que desempenham atividades bancárias simples. Esse é o entendimento que seextrai das Súmulas nº 102 e 287 do TST.

A reclamante trabalhou em prol do reclamado de 08/08/1975 a 24/06/2014,no cargo de Escriturário. Em 01/07/2002, passou a exercer a função comissionada de Analista (Id 151e65c). Cumpre registrar,antes do mais, ser incontroverso que era alcançada à demandante uma gratificação de função superior a 1/3 do salário do cargoefetivo.

Consta no Regulamento do reclamado que o Analista está subordinadoao Gerente Executivo da área ou ao Superintendente Regional da região onde estiver lotado, sendo responsável pelas seguintesatribuições:

- elaborar pareceres técnicos, relatórios, planos e projetos administrativosque exijam conhecimentos técnicos inerentes à área de atuação;

- desenvolver e implantarprojetos que assegurem o cumprimento dos objetivos da organização e o alcance das metas estabelecidas;

- analisar processos epropor simplificação e racionalização de procedimentos, utilizando diversas técnicas, visando aperfeiçoar práticas e procedimentosadministrativos e operacionais;

- analisar problemas forada rotina, consultando normativos internos e externos, regulamentos vigentes, visando propor alternativas viáveis à soluçãodos problemas apresentados;

- prestar assessoria nastarefas de fixação de políticas de ação e criação de mecanismos com vistas o atingimento as metas estabelecidas, e

- utilizar os recursosde informática para desenvolver aplicativos, relatórios e estudos necessários para o desempenho de suas funções

(Id a61fd9e – Pág. 1)

Do exame das atribuições da função desempenhada pela autora, nãoobservo o exercício de alguma função de chefia ou de confiança a justificar a exclusão da autora do regime normal de trabalhodos bancários, mas meramente funções de natureza técnica e operacional.

Acerca das atividades realizadas pelo reclamante, no decorrer dolapso contratual, a testemunha Helio Pereira, trazida a depor pela autora, refere que:

(…) que o depoente trabalhou de 1977 a maio de 2014 para o réu comoanalista nos últimos tempos; que o depoente trabalhou mais de 10 anos no departamento de gestão corporativa, mesmo local ondea autora trabalhou; que o depoente era vinculado à área de automação e a reclamanteà área de editoração, que se localizavam lado a lado, no mesmo andar, sem qualquer separação física, sendo que de ondetrabalhava enxergava a reclamante trabalhando; que o depoente trabalhava das 8h30min às 17h30min, mesmo horário da reclamante;que a reclamante não tinha subordinados; que ambos estavam subordinados nos últimostempos à gerente Marli; que os documentos do banco eram assinados pelo gerente e pelo superintendente, desconhecendo se areclamante assinava documentos do banco; que todos os analistas têm assinatura autorizada, mas na prática apenas o gerentee o superintendente podem assinar documentos, isso no caso do depoente; Nada mais foi dito nem lhe perguntado.

(sublinhei)

A testemunha Zélio Machado de Abreu, ouvida a pedido do Banco, disse:

(…) que trabalha desde 1982 para o réu, como analista, sendo que trabalhoujunto com a reclamante por 30 e poucos anos no departamento de gestão corporativa; que o depoente trabalhava na área de impressãode documentos e a reclamante na área de formulários; que a reclamante não tinhasubordinados e estava subordinada a sra. Marli Crispim; que o depoente também era subordinado a mesma pessoa; que todosos analistas do banco têm assinatura autorizada, desconhecendo se a reclamante podia assinar documentos sozinha ou apenasem conjunto com a sua chefia; que o depoente não assina documentos do banco de forma isolada, apenas em conjunto; que havia 6 funcionários no setor; que todos eram analistas; que a reclamante preenchia formulários relacionadosao preenchimento de cartões de visitas; que a reclamante elaborava o edital das licitações; que acredita que não eraa reclamante quem assinava o edital de licitação; que nas ausências da chefe Marli, recebiam um e-mail de que eventuais problemasdeveriam ser reportar à reclamante; que o e-mail em questão era enviado por Marli; Nada mais foi dito nem lhe perguntado.

(sublinhei)

A prova dos autos, segundo interpreto, evidencia que a reclamantenão se enquadra na exceção prevista no parágrafo 2º do art. 224 da CLT. A autora desempenhava atividades burocráticas de preenchimentode formulários e elaboração de editais, sem autonomia. Além disso, a prova oral é uníssona no sentido de que a reclamantenão possuía subordinados e se reportava á gerente Marli. O fato de possuir assinatura autorizada não altera a solução conferidaa lide, em razão dos demais elementos de prova.

Dito isto, tenho que a gratificação percebida pela autora, diantedo contexto probatório coligido aos autos, foi paga em razão da atribuição de funções com maior grau de responsabilidade,nos setores em que trabalhou, não estando vinculada, contudo, ao exercício de cargo de confiança. Desse modo, é de ser reformadaa sentença para, com base no art. 224, caput, da CLT, condenar o reclamado ao pagamento de horas extras assim consideradasas excedentes da 6ª diária e 30ª semanal.

Registro, por oportuno, que este Regional já decidiu, em processoenvolvendo o mesmo reclamado, pela aplicação do disposto no art. 224, caput, da CLT ao empregado que atuou como Analista,condenando o banco ao pagamento de horas extras excedentes à 6ª diária e 30ª semanal (TRT da 04ª Região, 11a. Turma, 0000913-50.2013.5.04.0014RO, em 16/10/2014, Desembargador Herbert Paulo Beck – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Flávia Lorena Pacheco,Desembargadora Maria Helena Lisot)

Relativamente ao pedido de reflexos em sábados, as convenções coletivasaplicáveis ao reclamante, na condição de bancário, preveem expressamente, ao tratar das horas extras, que "quando prestadasdurante toda a semana anterior, os bancos pagarão também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusivesábados e feriados" (por exemplo, CCT 2008/2009, cláusula oitava, §1º, Id c2a1eed – Pág. 4). Dessa forma, o sábadoé erigido à condição de dia de repouso remunerado, de maneira que são devidos os reflexos postulados nesse particular. Resta,pois, inaplicável ao presente caso a regra da Súmula 113 do TST.

Por outro lado, reputo que é incabível a incidência das horas extrasem repousos semanais remunerados para, depois, com o aumento da média remuneratória, incidir nas demais parcelas, sob penade ocorrer bis in idem, procedimento que é vedado por causar enriquecimento sem causa. Nesse sentido é o entendimento consagradona Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-I do TST, in verbis:

OJ-394-SDI-I. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS.NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração dovalor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculodas férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".

Relativamente à base de cálculo das horas extras deve serobservado o teor da Súmula nº 264 do TST, que determina o seguinte: "A remuneração do serviço suplementar é composta dovalor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo,convenção coletiva ou sentença normativa".

Devidos também reflexos na gratificação semestral, consoante jáexposto no item anterior do presente julgamento.

No que pertine ao divisor, requer o autor a incidência do divisor150.

Acerca da matéria, o entendimento do TST se encontra consolidadona Súmula 124, a qual estabelece que:

BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR.

I – O divisor aplicávelpara o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábadocomo dia de descanso remunerado, será:

a) 150, para os empregadossubmetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 200, para os empregadossubmetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

II – Nas demais hipóteses,aplicar-se-á o divisor:

a) 180, para os empregadossubmetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 220, para os empregadossubmetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

Como visto, as convenções coletivas juntadas aos autosatribuem ao sábado à condição de dia de repouso remunerado.

Assim, tendo em vista a jornada de seis horas diárias reconhecida,o divisor aplicável seria o 150, à luz do disposto no supratranscrito item I da Súmula 124 do TST.

Dou provimento ao recurso ordinário da reclamante no aspecto, paraacrescer à condenação o pagamento como extra das horas excedentes da 6ª diária ou 30ª semanal, com reflexos em repousos semanaisremunerados (sábados e domingos) e feriados, gratificações natalinas, férias acrescidas de 1/3 e gratificações semestrais,observados os critérios de cálculo definidos na fundamentação, autorizado o abatimento das valores adimplidos sob mesmo título.

INTERVALO DO ARTIGO 384

Busca a reclamante a condenação da ré ao pagamento das horas extrasdecorrentes da não concessão dos intervalos de quinze minutos previsto artigo 384 da CLT.

Analiso.

O art. 384 da CLT estabelece que "Em caso de prorrogação dohorário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário dotrabalho".

A matéria sob análise ainda é muito controvertida nos tribunais.Após a Constituição Federal de 1988, muitos julgadores acabaram entendendo que a Carta Magna não havia recepcionado o dispostono artigo 384 da CLT. No entanto, é entendimento deste Julgador que o dispositivo consolidado em comento foi recepcionadopela Constituição da República, tendo plena vigência, diante do decidido pelo Pleno do TST, nos autos do RR-1.540/2005-046-12-00-5,que, por maioria, rejeitou o incidente de inconstitucionalidade do citado dispositivo, in verbis:

MULHER – INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA – CONSTITUCIONALIDADEDO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. 5º, I, DA CF.

1. O art. 384 da CLT impõeintervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepçãopela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Políticade 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico.

2. A igualdade jurídicae intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapandoao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto,verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobreintervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva,dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST).

3. O maior desgaste naturalda mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtençãoda aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II).A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. 7º, XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º)deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidadepara depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justificao tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso.

4. Não é demais lembrarque as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticasquando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casae da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher.

5. Nesse diapasão, levando-seem consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades,ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipadae da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutosantes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidentede inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado. (Processo: RR – 154000-83.2005.5.12.0046 Data de Julgamento: 17/11/2008,Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DEJT 13/02/2009.)

No mesmo sentido, transcrevo a seguinte decisão proferidapela 3ª Turma deste TRT:

INTERVALOS DO ART. 384 DA CLT. A não concessão do intervalo previsto noart. 384 da CLT à mulher acarreta o pagamento, como extra, do período não gozado, com reflexos. (TRT da 4ª Região, 3a. Turma,0153300-27.2009.5.04.0261 RO, em 14/12/2011, Desembargador João Ghisleni Filho – Relator. Participaram do julgamento: DesembargadorRicardo Carvalho Fraga, Desembargadora Flávia Lorena Pacheco)

Vale dizer que admitida a plena aplicabilidade da regra insertano art. 384 da CLT, conforme entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores e na Súmula 65 deste Tribunal Regional, estaTurma firmou o entendimento de que, a fim de evitar distorções, em uma interpretação teleológica da norma, deve ser fixadoum parâmetro de tempo que caracterize a efetiva a prorrogação do horário normal prevista na lei, a justificar a inclusão deuma pausa antes da continuação das atividades, compreendida essa como medida que visa a proteger a saúde da empregada.

Não se pode compreender como efetiva prorrogação da jornada a permanêncianas atividades por eventuais minutos residuais, muitas vezes imprevisíveis, necessários à conclusão de uma tarefa já iniciada.Não seria sequer benéfico àquela empregada que tenha de permanecer trabalhando por tempo residual, que pare por 15 minutos,tendo esse tempo postergado ao final da jornada. A fim de cumprir texto literal de lei, teria prorrogado o fim do seu diade trabalho e retorno à sua residência, invertendo a lógica da garantia legal e causando-lhe prejuízo. A finalidade da normaé garantir um descanso antes de iniciar-se um "período extraordinário de trabalho", uma efetiva jornada suplementar.

Dessa forma, a Turma firmou o entendimento de que, como parâmetrode razoabilidade, a fim de atingir a finalidade da norma do art. 384 da CLT, caracteriza-se como efetiva prorrogação do horárionormal e período extraordinário de trabalho previsto na lei o elastecimento da jornada em, no mínimo, 60 minutos.

No caso dos autos, a autora, embora devesse cumprir uma jornadade 6 horas, estava submetida a uma jornada de 8 horas, prorrogando habitualmente o horário de trabalho em duas horas extrasdiárias, sem a fruição do intervalo previsto no art. 384 da CLT, tendo ela, portanto, direito ao pagamento de tal intervalocomo período extraordinário.

Assim, por aplicação analógica do § 4º do art. 71 da CLT, entendoque a inobservância do dispositivo consolidado supratranscrito garante à empregada o pagamento do período correspondente comoextra.

Recurso provido para acrescer à condenação o pagamento de 15 minutospor dia, como extras, nas ocasiões em que a reclamante prestou horas extras em tempo superior a 60 minutos, observando comobase de cálculo o salário normal e com os mesmos reflexos e demais critérios definidos para as horas extras.

Assinatura

HERBERT PAULO BECK

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA:

Acompanho o voto do Relator, apenas ressalvando que o faço por políticajudiciária na questão da prescrição total sobre as férias antiguidade, pois, pessoalmente, na esteira do precedente 0086000-79.2003.5.04.0351,de minha relatoria, j. em 21-07-2005, entendo que a prescrição incidente sobre tal hipótese é a quinquenal, já que se referea lesão continuada no tempo e não a lesão única, que exaure seus efeitos no próprio ato em que ocorrida. No entanto, estandoa questão pacífica na jurisprudência, voto com o Relator, no aspecto.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR HERBERT PAULO BECK (RELATOR)

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINSCOSTA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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