TRT4. BANCO DO BRASIL. HORAS EXTRAS. INVALIDADE DOS REGISTROS DE HORÁRIOS. SISTEMA DE PONTO ELETRÔNICO.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0021971-94.2014.5.04.0331 (RO), Data: 03/05/2016

Publicado em às 06:01 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021971-94.2014.5.04.0331 (RO)
RECORRENTE: JOAO BATISTA DA SILVA PEDROZO, BANCO DO BRASIL SA
RECORRIDO: JOAO BATISTA DA SILVA PEDROZO, BANCO DO BRASIL SA
RELATOR: JOAO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

EMENTA

BANCO DO BRASIL. HORAS EXTRAS. INVALIDADE DOS REGISTROS DE HORÁRIOS. SISTEMA DE PONTO ELETRÔNICO.Embora sua adoção esteja prevista em norma coletiva de trabalho, restou evidenciada a imprestabilidade dos registros lançadosno sistema de ponto eletrônico, por não refletir a integralidade da jornada cumprida pelo empregado, tornando devidas as diferençasde horas extras postuladas, em conformidade com o horário de trabalho descrito na inicial, não invalidada pelo conjunto probatório.Aplicação da Súmula nº 338, item I, do TST.

Recurso ordinário interposto pelo reclamado a que se nega provimento,no aspecto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade: 1) rejeitar a prefacial de nulidadedo processo, por cerceamento do direito de defesa, arguida pelo reclamado; 2) rejeitar a prefacial de incompetênciaabsoluta do Justiça do Trabalho quanto ao pedido de indenização a título de honorários advocatícios, arguida pelo reclamado.No mérito, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário interposto pelo reclamado para: 1)pronunciar a prescrição quinquenal das parcelas com exigibilidade anterior a 17-11-2009; 2) excluir da condenaçãoo pagamento de diferenças salariais pela integração da ajuda alimentação e auxílio cesta alimentação, bem como os reflexosincidentes deferidos; 3) excluir da condenação o pagamento de diferenças de férias com acréscimo de 1/3,abonos e licença-prêmio, pelo cômputo das gratificações semestrais pagas durante o contrato de trabalho; 4) excluira repercussão dos repousos semanais remunerados (aumento da média remuneratória) e os reflexos em folgas, fixando o pagamentode reflexos diretos das horas extras deferidas (inclusive, pela fruição parcial dos intervalos para repouso e alimentação)em repousos semanais remunerados (sábados, domingos e feriados), gratificações semestrais, férias acrescidas de 1/3, gratificaçõesnatalinas, licenças-prêmio e abono assiduidade; 5) autorizar o recolhimento das contribuições previdenciáriase fiscais, arcando o reclamante com sua quota-parte, mediante critérios a serem fixados na fase de liquidação, comprovandoo empregador nos autos os respectivos recolhimentos, sendo que o recolhimento previdenciário deverá ser feito em guia consolidada,com identificação do reclamante e discriminação do salário-de-contribuição, mês a mês, de forma que fique apropriado no NITdo trabalhador e seja este beneficiário dos valores recolhidos para fins previdenciários; 6) absolvê-lodo pagamento de honorários advocatícios de 20% sobre o valor da condenação; 7) remeter à fase de liquidaçãoa fixação dos critérios de atualização monetária do débito trabalhista, observado como marco da correção monetária o dia20 do mês subsequente em que devidas horas extras. Por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso adesivo interpostopelo reclamante para remeter à fase de liquidação a fixação dos critérios de atualização monetária do débito trabalhista.Valor da condenação de R$ 325.000,00 (trezentos e vinte e cinco mil reais), reduzido para R$ 120.000,00 (cento e vinte milreais), e custas reduzidas para R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), pelo reclamado.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença proferida pela juíza Valdete Souto Severo (complementada pela decisão de embargos declaratórios),que julgou procedente em parte a ação, recorrem as partes.

O reclamado, preliminarmente, argui prefaciais de nulidade do processo,por cerceamento do direito de defesa, e de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho. No mérito, busca a reforma da sentençanos seguintes itens: prescrição quinquenal; integração da ajuda alimentação e da ajuda cesta alimentação; gratificações semestrais(complemento e integrações); jornada de trabalho (registros de horário – invalidade e descumprimento do dever de documentação);banco de horas; divisor; reflexos; intervalos para repouso e alimentação; FGTS; contribuições previdenciárias e fiscais; honoráriosadvocatícios; compensação; critério de atualização.

O reclamante, em recurso adesivo, objetiva a revisão do julgadonos seguintes itens: acúmulo de funções; diferenças de gratificação semestral; perda salarial – pagamento das licenças-prêmio;critério de atualização.

Há contrarrazões.

Processo não sujeito a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

1. DA NULIDADE DO PROCESSO. CERCEAMENTO DO DIREITODE DEFESA.

O reclamado requer seja declarada a nulidade do processoa partir da sentença, bem como o retorno dos autos à origem para abertura de prazo para manifestação sobre a juntada de demonstrativoe alegações do reclamante. Afirma que o juízo de origem obstou o exercício do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º,inciso LV, da CF), pois impediu sua manifestação sobre o demonstrativo juntado durante a fase de instrução, frente ao apontamentoem torno da alegada invalidade dos registros de ponto apresentados em defesa, questão fundamental à lide que, inclusive, éfundamento de um dos itens da condenação.

Em audiência realizada no dia 23-02-2015 (ID 2b3e88f – Pág. 1),o juízo de origem, tendo em vista a complexidade da matéria e o longo período do contrato de emprego, deferiu o requerimentodo autor e concede-se vista por 15 dias (CPC, art. 372), a contar de 24/02/2015. Em seguida, designou audiência de instruçãopara o dia 06-05-2015, cientificando as partes que deveriam comparecer à solenidade para depoimento pessoal, sob pena de confissão,as quais declararam que trariam espontaneamente suas testemunhas, sob pena de preclusão.

Após a manifestação do reclamante, em 09-03-2015 (ID 5956d13 e ID88600f5), foi realizada a audiência designada para o dia 06-05-2015, ocasião em que o reclamado requereu prazo para falarsobre a manifestação do reclamante, o que foi indeferido pelo juízo de origem, porque não há previsão de réplica no procedimentotrabalhista. O reclamado, na ocasião, lançou o seu protesto antipreclusivo.

Nos termos do artigo 795 da CLT, as nulidades não serão declaradassenão mediante provocação das partes, as quais deverão arguí-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou nosautos.

O reclamado, embora presente à audiência realizada no dia 23-02-2015(ID 2b3e88f – Pág. 1), permaneceu silente no momento em que juízo a quo concedeu ao reclamante vista por 15 dias,para falar sobre os documentos da defesa, deixando de requerer a concessão de prazo para réplica, concordando com a imediatainclusão do feito em pauta. O pedido de prazo foi lançado, apenas, na audiência do dia 06 de maio, ou seja, quase dois mesesapós a manifestação do reclamante, em 09 de março, ou seja, quando já operada a preclusão.

De qualquer modo, tal como decidido, o processo trabalhista nãoprevê a figura da réplica, em virtude do que o juízo de origem não estava obrigado a conceder prazo ao reclamado para falarsobre os apontamentos do reclamante.

Assim, e porque a presente decisão, aos fundamentos expendidos,não implica ofensa ao disposto no artigo 5º, inciso LV, da CF, rejeita-se a prefacial.

2. DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇADO TRABALHO.

O reclamado renova a prefacial de incompetência absolutaem razão da matéria, arguida em relação ao pedido nº 12.18 (ID 40b4820) referente à indenização de 20% sobre o valor brutoda condenação, para repor o desembolso de 20% da verba honorária dispensada aos patronos signatários do reclamante. Alegaque o pedido nada mais é do que uma tentativa de cobrar, na própria reclamatória trabalhista, os honorários contratualmentepactuados, atribuindo tal encargo ao reclamado, sob a forma de uma indenização. Observa que o TST já se manifestou sobre amatéria, declarando a incompetência da Justiça do Trabalho para julgar conflitos decorrentes da relação firmada entre profissionalliberal e tomador do serviço.

Segundo o juízo a quo, o pedido de indenização do valorcorrespondente à verba de honorários aos procuradores do reclamante está fundamentado no dever de reparação por ilícito (artigo927 do Código Civil) praticado no âmbito de relação de emprego, encontrando-se, assim, abrigado na competência desta JustiçaEspecializada, consoante os termos do artigo 114, inciso VI, da CF.

Na inicial (ID 40b4820 – Pág. 12), o reclamante postulou a concessãode honorários advocatícios, na ordem de 20% sobre o valor bruto da condenação, com fundamento no artigo 133 da ConstituiçãoFederal de 1988 e nas leis nos 1.060/50, 10.288/01 e 10.537/02, sendo esta a melhor exegese do artigo 14 da lei no 5.584/70.Em sendo outro o entendimento deste MM. Julgador, requer, de forma sucessiva, uma indenização de 20% sobre o valor bruto dacondenação, para repor o desembolso de 20% da verba honorária dispensada aos patronos signatários e assim haver efetivo reparodo dano sofrido, com fundamento nos artigos 389, 404 e 927 do novo Código Civil.

Não prospera a tese recursal, pois a pretensão formulada pelo reclamanteestá fundamentada no suposto direito à indenização dos prejuízos sofridos em decorrência da relação de emprego mantida como reclamado, o que se amolda à previsão contida no artigo 114, inciso VI, da CF (as ações de indenização por dano moralou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho).

A jurisprudência reproduzida no recurso trata de situação distinta,em que a lide se estabeleceu entre cliente e advogado, e não entre empregado e empregador, como ocorre no caso.

Portanto, rejeita-se a prefacial.

NO MÉRITO.

DO RECURSO DO RECLAMADO.

1. DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

O reclamado requer seja pronunciada a prescrição das parcelasanteriores a 5 (cinco) anos do ajuizamento da ação (17-11-2014).

Segundo o juízo de origem, enquanto não garantida a plena eficáciado sistema de garantia contra a despedida arbitrária de que cogita o artigo 7° da CF, a vigência do contrato de emprego constituielemento impeditivo ao fluxo do prazo prescricional, cuja contagem, portanto, tem início tão somente após o rompimento darelação. Disse ainda que, em decorrência, não sendo possível, tampouco, cogitar acerca da prescrição bienal de que trata aCF, inexiste prescrição a ser pronunciada no caso em apreço.

Diferentemente da posição adotada pelo juízo a quo, entende-sepela aplicabilidade imediata da prescrição quinquenal estabelecida no artigo 7º, inciso XXIV, da CF, cuja observância nãoestá condicionada à plena eficácia do sistema de garantia contra a despedida arbitrária.

Todavia, na inicial, o reclamante postulou a observância do protestointerruptivo da prescrição parcial em relação às horas extras, o qual foi ajuizado, em 18-11-2009, pela Confederação Nacionaldos Trabalhadores nas Empresas de Crédito – CONTEC.

Em contestação, o reclamado disse que, no ano em que ajuizado oProtesto Interruptivo da Prescrição (2009) – o reclamante não era representado nacionalmente pela Confederação Nacional dosTrabalhadores nas Empresas de Crédito – CONTEC, assim como continua não sendo. Referiu que ele era e continuou sendo representadopela Confederação Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro – CONTRAF – CUT, bastando observar os acordos coletivos porele próprio juntados aos autos, todos da CONTRAF, nos quais constam na parte final os sindicatos que a referida confederaçãorepresenta, estando entre eles o de Porto Alegre/RS. Assinalou restar comprovado, pelos referidos acordos coletivos, que aconfederação sindical a qual é filiado o Sindicato dos Estabelecimentos Bancários de Porto Alegre é a CONTRAF – ConfederaçãoNacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro, desde muito antes de 2009.

O reclamado, todavia, não atentou ao fato de que o reclamante sempretrabalhou em São Leopoldo, vinculando-se, assim, ao Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários de São Leopoldo,entidade a que, inclusive, foi submetida a homologação da ruptura contratual (TRCT – ID f760347 – Pág. 1 e 2).

De qualquer modo, chama a atenção que o reclamante, em relação exercício2009/2010 (época do ajuizamento do protesto pela CONTEC), juntou o acordo coletivo de trabalho firmado pela CONTRAF, instrumentonormativo também apresentado pelo banco, em seu inteiro teor, demonstrando a filiação do Sindicato dos Bancários de São Leopoldoà referida entidade (ID bb95ed3 – Pág. 27). Idêntica situação é verificada nos acordos coletivos dos exercícios seguintes,pois, não obstante a abrangência nacional da CONTEC, a entidade de terceiro grau que representa a categoria profissionaldo reclamante (empregados bancários de São Leopoldo) é a CONTRAF. Não se desenha, no caso, a suposta ofensa ao artigo 9º daCLT e artigo 867 do CPC/1973.

Assim, tendo em conta que o reclamante foi admitido em 10-03-1980e desligado em 18-09-2014 (TRCT – ID f760347 – Pág. 1), e que a presente reclamatória trabalhista foi ajuizada em 17-11-2014,impõe-se, a teor do artigo 7º, inciso XXIX, da CF e artigo 11 da CLT, o provimento ao apelo do reclamado para pronunciara prescrição quinquenal das parcelas com exigibilidade anterior a 17-11-2009.

2. DA INTEGRAÇÃO DA AJUDA ALIMENTAÇÃOE DA AJUDA CESTA ALIMENTAÇÃO.

O reclamado, em longo arrazoado, afirma que o auxílio refeição/alimentaçãoe a cesta alimentação têm caráter indenizatório, jamais tendo assumido a condição de remuneração, pois assim foram pactuadosnos acordos coletivos de trabalho, tanto aqueles que regulamentaram as relações do reclamado com seus empregados, como aquelesque regulamentaram as relações dos bancos privados com seus empregados. Acrescenta que os auxílios referidos estão incluídosno PAT-Programa de Alimentação do Trabalhador. Se mantida a condenação, requer sejam excluídos do cálculo os sábados, poisnão são reconhecidos como dia de repouso semanal remunerado.

O juízo de origem, reconhecendo a natureza salarial das parcelasrecebidas a título de auxílio-alimentação (auxílio-refeição e auxílio cesta alimentação), determinou a sua integração em repousossemanais remunerados, bem como o pagamento de diferenças de gratificações semestrais, horas extras, licenças prêmios, abonos,comissões, férias com acréscimo de um terço e gratificações natalinas, pelo cômputo do auxílio-alimentação, já integrado emrepousos semanais e feriados.

O P.A.T. traz benefícios ao empregador, pois permite deduzir dolucro tributável, para fins de imposto de renda, o dobro das despesas realizadas com o programa e desconsidera tais valoresda incidência do FGTS e das contribuições previdenciárias.

Portanto, a inclusão no P.A.T. traz benefícios ao empregador, masnão serve como motivo para excluir a natureza salarial da parcela in natura, devendo, por consequência, o vale alimentaçãointegrar a remuneração do reclamante, para todos os efeitos, ante a sua natureza salarial.

Contudo, a posição majoritária deste Colegiado, a qual se curvaeste relator, é de que a parcela não tem natureza jurídica salarial se a empresa estiver devidamente inscrita no P.A.T. (poisas normas jurídicas que regulam o citado programa atribuem a tal verba nítida natureza indenizatória), ou se constar expressamente em instrumentos normativos a natureza indenizatória.

Na defesa (ID 86744f0 – Pág. 21), o reclamado referiu que o auxíliorefeição e a cesta alimentação foram instituídos por acordo coletivo de trabalho, que prevê expressamente a sua natureza indenizatória.

De acordo com o ofício expedido pelo Ministério do Trabalho e Emprego,o Banco do Brasil S/A está inscrito no PAT desde 1992 (ID e6584ea – Pág. 3).

Os documentos trazidos pelo reclamado permitem concluir que a ajudaalimentação foi instituída no acordo coletivo de trabalho de 1987 (ID 9c14ee8 – Pág. 1 a 14), na cláusula 4ª – PROGRAMA DEALIMENTAÇÃO, com vigência a partir de 01-11-1987, sendo ali fixado o seu caráter indenizatórioe de natureza não salarial. Tal norma foi renovada nos exercícios seguintes, circunstância que autoriza acolhera tese do banco de que as normas coletivas são provisoriamente incluídas no regulamento interno, enquanto vigentes os respectivosinstrumentos normativos.

Neste contexto, não se desenha a suposta ofensa aos artigos 458e 468, ambos da CLT, nem contrariedade à Súmula nº 241 do TST, ante a natureza indenizatória da ajuda alimentação estabelecidana norma coletiva, cuja observância se impõe face ao disposto no artigo 7º, inciso XXVI, da CF.

Quanto à parcela ajuda cesta alimentação, tal benefício foi instituídono acordo coletivo vigente a partir de 01-09-2001, conforme examinado em outros processos trabalhistas, por exemplo, no processonº 01434-2006-401-04-00-0, quando verificada a fixação de sua natureza indenizatória (cláusula 21). Os acordos coletivos posteriormentecelebrados com a categoria profissional também definiram o caráter não salarial da vantagem.

Assim, em face da autonomia da vontade coletiva e ante o dispostono inciso XIII do artigo 7º da CF, resta inviável a integração da ajuda alimentação e ajuda cesta alimentação nas verbas salariaisindicadas pelo reclamante.

Portanto, dá-se provimento ao apelo do reclamado para excluir dacondenação pagamento de diferenças salariais pela integração da ajuda alimentação e auxílio cesta alimentação, bem como osreflexos incidentes deferidos.

3. DAS GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS. COMPLEMENTOE INTEGRAÇÕES.

O reclamado alega que, assim como não são devidas as diferençasdeferidas ao reclamante, descabe a condenação em diferenças de férias com 1/3, abonos e licença-prêmio, pelo cômputo das gratificaçõessemestrais pagas no período imprescrito. Alega contrariedade à Súmula nº 253 do TST. Afirma que o reclamante sempre recebeua gratificação semestral apurada com base nas verbas de natureza salarial previstas no regulamento que instituiu tal benefício,havendo a correta repercussão na gratificação natalina, como evidenciam as folhas de pagamento juntadas e demonstrativo deID 4183b3a. Acrescenta que o reclamante não demonstrou, nem por amostragem, em face da prova documental produzida, que tenhasido suprimida da composição do valor das gratificações semestrais pagas qualquer das parcelas previstas no regulamento interno,ônus que lhe incumbia. Ressalta que o banco paga as horas extras prestadas no mês seguinte ao da prestação e que as demaisverbas pleiteadas pelo reclamante para o cálculo de suposta diferença de gratificação semestral não encontram respaldo normativo,tampouco legal.

O juízo de origem observou que o reclamante não demonstrou, sequerpor amostragem, em face da prova documental, que tenha sido excluída da composição do valor das gratificações semestrais pagasqualquer das parcelas previstas no regulamento interno, ônus que lhe incumbia, motivo pelo qual indeferiu o pedido de "complemento"das gratificações semestrais. No entanto, considerou que a gratificação semestral constitui verba de natureza remuneratória,já que adimplida habitualmente como contraprestação do trabalho, sem ressalva de repercussões nas normas da qual se origina.Observou não haver justificativa, portanto, para que a repercussão das gratificações semestrais ocorra somente na gratificaçãonatalina. Assim, deferiu o pagamento de diferenças de férias com acréscimo de 1/3,abonos e licença-prêmio, pelo cômputo das gratificações semestrais pagas durante o contrato de trabalho. Ao final,determinou que, na apuração das diferenças, deverão ser observados os termos dos regulamentos internos do banco e das normascoletivas aplicáveis, tanto em relação à exigibilidade de cada uma das parcelas como em relação às respectivas bases de cálculo,no que não contraponham a presente decisão.

Na inicial, o reclamante requereu o pagamento complementar da gratificaçãosemestral, durante todo o período contratual, devidamente acrescida de juros e correção monetária até a data do efetivo pagamento,composta de todas as verbas remuneratórias, inclusive, além do vencimento básico e dos anuênios, devem ser consideradasas horas extras pagas e não pagas, bem como o vencimento padrão-VP, ABF- adicional básico de função, abonos, participaçãonos lucros e resultados, VCP – Vencimento padrão – VP, VCP/ATS -adicional tempo serviço – I, adicional por mérito, gratificaçãode caixa, enfim, todas as parcelas salariais pagas e buscadas na presente ação, tais como: auxílio refeição e auxílio cestaalimentação, diferenças pelo incorreto pagamento das licenças prêmio, anuênios, bem como com base na Súmula n.º 264 do ColendoTST, e após, com os devidos reflexos no cálculo das férias acrescidas de um terço,nos décimo terceiro salários, e licenças-prêmio prêmio e nas verbas rescisórias (13ª salário proporcional, abonos, comissões,terço constitucional de férias, férias proporcionais, licença prêmio).

Em contestação, o reclamado disse que a gratificação semestral foiinstituída no regulamento interno do banco, sendo calculada na base de 1/4 dos proventos gerais. Assinalou que a referidaverba corresponde a 25% do VP, VPC, ABF, ATFC, Adicional por mérito, horas extras, abono habitualidade, adicionais de trabalhonoturno, de periculosidade e por insalubridade e VCP de: VP, ATS, hora extra sobre VP, adicional de trabalho noturno sobreVP e adicional de periculosidade sobre VP. Neste sentido, efetivamente, o item 4 do Regulamento Interno do banco (ID 4c66838- Pág. 1).

Aplica-se, ao caso, a Súmula nº 253 do TST:

GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕES (nova redação) -Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras,das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seuduodécimo na indenização por antigüidade e na gratificação natalina.

De acordo com este verbete, são indevidos reflexos da gratificaçãosemestral em férias com 1/3, abonos e licença-prêmio, mas, apenas, no FGTS e gratificação natalina.

Assim, e porque a presente decisão, aos fundamentos expendidos,não implica violação ao artigo 457, parágrafo 1º, da CLT, dá-se provimento ao apelo do reclamado para excluir da condenaçãoo pagamento de diferenças de férias com acréscimo de 1/3, abonos e licença-prêmio, pelo cômputo das gratificações semestraispagas durante o contrato de trabalho.

4. DA JORNADA DE TRABALHO. REGISTROSDE HORÁRIO – INVALIDADE E DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE DOCUMENTAÇÃO. BANCO DE HORAS.

O reclamado renova a alegação expendida em razões finais,no sentido de houve direcionamento do juízo na coleta do depoimento do preposto do reclamado, onde, mediante questionamentosdiretamente pessoais, induziu o depoente a, limitado às perguntas do juízo, responder de forma pessoal e impedindo que eleexpusesse sobre os fatos de conhecimento do banco. Requer a nulidade da confissão que lhe foi aplicada, por ofensa aos princípiosdo contraditório e da ampla defesa, havendo claro direcionamento do juízo em detrimento da busca isenta do juízo pela possívelconfissão no depoimento do preposto. Observa que não foi perguntado ao preposto sobre o conhecimento dos fatos em litígioe, sim, conduzido pelo juízo a manifestar-se de forma pessoal, o que enseja a imprestabilidade da oitiva do preposto paraa extração da confissão, conforme pretendeu o juízo a quo. Quanto à invalidade dos registros de horário, refereque o próprio reclamante mencionou que o controle era realizado de forma eletrônica e com a possibilidade de registro da discordância.Assinala que a jornada de trabalho registrada pelo sistema de PONTO ELETRÔNICO, instituído por Acordo Coletivo de Trabalhocelebrado entre o Banco do Brasil S.A. e a Confederação Nacional dos Trabalhadores nas empresas de crédito – CONTEC, conformeCLÁUSULA OITAVA – PONTO ELETRÔNICO, está em total conformidade com o artigo 74, parágrafo 2º, da CLT e com o disposto na Portaria1.120, de 08-11-1995, do Ministério do Trabalho. Diz que o depoimento das testemunhas confirma não ser habitual a realizaçãode tarefas fora do ponto eletrônico, além de ser, no caso dos caixas, impossível verificar diferenças de caixa sem estar logadono sistema. Afirma que era ônus do reclamante invalidar os registros de controle de jornada, do qual não se desincumbiu.Deste modo, requer seja excluída a sua condenação ao pagamento de horas extras pela aplicação da jornada alegada na inicial.No tocante ao banco de horas, postula a reforma da sentença, sob pena de ofensa ao artigo 7º, inciso XXVI da CF, face ao dispostona cláusula 3ª do Acordo Coletivo de Trabalho (CONTRAF – 2009/2010), a qual dispõe sobre as regras de compensação das horasextras, determinando, inclusive, que as horas extras compensadas não terão reflexos em férias com 1/3, gratificação natalinaou qualquer outra verba salarial. Assim, requer sejam observadas as disposições normativas, determinando que metade das horasextras (vencidas e vincendas) sejam compensadas, acaso mantida a condenação em diferenças de horas extras.

Segundo o juízo, a prova testemunhal indica a existência de umadotação orçamentária do Banco, por agência, fixando os gastos que poderão ter com horas extras, e que existem atividades,tais como organização de documentos e conferência de dinheiro, que podem ser realizadas sem que o empregado tenha iniciadoo sistema informatizado (mediante "log in"). Observou ainda que os relatórios de jornada apresentados sequer estão assinadospelo reclamante, sendo produzidos por meio eletrônico, emitidos todos em 09-02-2015, após o rompimento do vínculo, que podiammesmo sequer existir durante o contrato. Assinalou ainda que o empregado que se apresentou em juízo em nome do banco admitiuque "sabe apenas das orientações do banco sobre sua política de gestão", em conduta flagrantemente incompatível com a condiçãode representante da parte, por não demonstrar efetivo conhecimento dos fatos, cujo depoimento equivale à confissão. Em relaçãoàs horas extras, observou que a inexistência de verdadeiro registro da jornada do reclamante implica a conclusão de que corretaa versão contida na petição inicial em torno da matéria. Referiu que a prova oral, ainda que pretendesse desconstituir a teseapresentada pela outra parte, não teria o condão de afastar o imperativo legal pelo qual jornada se prova mediante documento,sempre que houver no estabelecimento mais de dez empregados. Assim, acolheu a jornada descrita na inicial, arbitrando queo reclamante trabalhou, de segundas a sextas-feiras, das 10h30min às 18h, com intervalo de 15 minutos para repouso e alimentação.Determinou que deverão ser considerados como não trabalhados também os dias feriados e os dias de afastamentos devidamentedocumentados nos autos. Observou que, em vista de que a jornada de trabalho foi definida por arbitramento, não incide o dispostono artigo 58, parágrafo 1º, da CLT. Também reconheceu a inexistência de um verdadeiro regime de compensação de jornada, pelanão apresentação de registros de jornada válidos. Destacou que a previsão nas normas coletivas para a adoção de regime compensatório(banco de horas) se limita às agências com mais de vinte empregados, condição que o reclamado não demonstra no caso em apreço.Assim, diante da inexistência de regime compensatório, não cabe cogitar da aplicação da Súmula nº 85 do TST. Em razão dasjornadas arbitradas e do que consta nos contracheques apresentados, concluiu que remanescem diferenças de horas extras, excedentesa seis diárias e trinta semanais.

O reclamante, em depoimento pessoal, disse (ID 650d7fe – Pág. 1)que trabalhou nos últimos 20 anos como caixa para o banco, desde de 1984 atua na agência São Leopoldo-Centro; nos 2 últimosanos recebia o carro-forte, que consistia em acompanhar os vigilantes até uma sala da tesouraria onde eles se identificam;que não acompanhava a retirada ou entrega do dinheiro, propriamente; que para marcar horário entra no sistema coloca a senhae registra o horário e na saída é a mesma coisa; que consegue visualizar o horário registrado no dia seguinte e então temque concordar com o horário senão não consegue trabalhar, que não sabe o que aconteceria se discordasse porque nunca fez isto,aparecia no sistema o horário e um botão para confirmar (sim), que se não concordasse com o sim poderia colocar o não; queo horário registrado não era porém o real, porque chegava para trabalhar por voltadas 10h30min, tinha que pegar o baú do caixa, preparava a abertura, conferir a documentação e depois abria o sistema, quena saída, depois de registrar o término da jornada, ainda tinha que ficar conferindo documentos, e fazer entrega do baú, quetrabalhava até as 18h, que trabalhava de segunda a sexta, que tinha 15min para almoçar, que levava cerca de 20min trabalhando até anotar a entrada no ponto; que quase todos os dias tem que verificardiferenças no caixa, que se um caixa tem diferença os outros o ajudam a localizar a origem; que não é possível processar documentossem estar no sistema; que as agências possuem lotação máxima de horas extras e por isso não podiam registrar todas as horasque faziam; que trabalhavam entre 5 caixas na agência.

O preposto do reclamado disse (ID 650d7fe – Pág. 1 e 2) quetrabalha no Banco desde 2004, é gerente de negócios; que nunca trabalhou na agência onde o reclamante atuou; que nunca trabalhoucom o reclamante; que não via o horário de trabalho que o reclamante fazia; que também não via quais atividades o reclamanterealizava; que sabe apenas das orientações do banco sobre sua política de gestão; que não era superior direto do reclamante;que acredita que quem acompanhava o pessoal do carro-forte era a Sra. Laura superior imediata do reclamante; que o sistemapermite a conferência do caixa, inclusive durante a jornada; que a saída no sistema só pode ser dada depois do fechamentodo caixa; que não há previsão de dotação orçamentária para horas extras por agência.

A primeira testemunha convidada pelo reclamado, Laura Luciane CezimbraCorrea, disse (ID 650d7fe – Pág. 2) que trabalha no Banco desde 2005, trabalhou na mesma agência do reclamante, quefoi supervisora imediata do reclamante quando atuou como gerente de serviços no último período do contrato dele; que antesdisso atuou como caixa; que há uma dotação orçamentária do Banco por agência fixando os gastos que poderão ter com horas extras;que o reclamante chegava por volta de 10 horas para trabalhar; que não recordao horário que o reclamante encerrava mas acredita que era por volta das 17 horas; que é possível realizar atividades forado sistema como guardar documentos e contar dinheiro mas isto não é comum; que fazemo pagamento de horas extras mesmo quando extrapola a dotação; que não sabese o reclamante arrumava documentos ou organizava alguma coisa antes do registro de horário mas isto poderia acontecer;que a entrega do baú é feita depois do registro de saída, que na verdade primeiroo reclamante entregava o baú e depois fazia o registro da saída; que não sabe dizer com que frequência acontecia diferençasno caixa do reclamante; que não é possível verificar diferenças no caixa sem estar logado no sistema; que o reclamante faziabastante horas extras, porque o setor do reclamante demandava bastante realização de horas extras mas acredita que todas estão registradas; que durante todo o tempo o reclamante recebia numerários.

A segunda testemunha convidada pelo reclamado, Sara Kleber Schneider,disse (ID 650d7fe – Pág. 2) que trabalha no Banco desde 2000, e na mesma agência do reclamante desde 2012, como caixa;que chegava para trabalhar às 10h50min e o reclamante chegava após este horário; que no ultimo ano o reclamante tinha tambéma atribuição de abastecer os caixas eletrônicos e então tinha de chegar às 10 horas na agência; que não sabe o horário de saída do reclamante no último ano mas antes disso ele saía entre 17 e 17h30min;que a primeira coisa que faz quando chega para trabalhar é dar entrada no sistema; que nunca discordou do ponto que o sistemaapresenta como sendo do dia anterior mas sabe que é possível fazer isto; que raramentefaz coisas fora do sistema como organizar dinheiro ou documentos; que levava nisso cerca de 10min; que o tesoureirotambém fazia abastecimento dos caixas, na época em que o reclamante realizou esta atividade; que existe uma dotação orçamentária para horas extras por agência.

4.1. Confissão.

Da leitura do depoimento do preposto, não se verifica asuposta ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa. Embora não se exija que o preposto tenha trabalhado diretamentecom o reclamante, esta circunstância não dispensa o seu pleno conhecimento das condições de trabalho a que estava submetidoo reclamante, sobretudo, em relação ao horário de trabalho e às funções por ele desempenhadas ao longo do período contratual.

O artigo 843, parágrafo 1º, da CLT é claro ao estabelecer a faculdadedo empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenhaconhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente.

Ora, era evidente que o preposto deveria demonstrar efetivo conhecimentosobre os fatos alegados na inicial, o que, como visto, não ocorreu, em virtude do que suas declarações equivalem à confissãodeclarada na sentença. Ao contrário do que sugere o reclamado, a mera exposição sobre os fatos de conhecimento do banco nãoera suficiente ao deslinde da controvérsia, sendo indispensáveis os questionamentos acerca do trabalho prestado pelo reclamante,tal como procedeu o juízo de origem.

Portanto, nega-se provimento ao apelo, no aspecto.

4.2. Invalidade dos registros de horário e jornada de trabalho.

Na inicial, o reclamante alegou ter trabalhado permanentementeem regime extraordinário, cuja média, de segunda a sexta-feira, poderia ser fixada como sendo das 10h30min (dez horas e trintaminutos) às 18h (dezoito horas), com 15 (quinze) minutos de intervalo para almoço e repouso. Referiu que não lhe foi permitidoanotar a integralidade e frequência da jornada trabalhada. Disse que o reclamado não pagou corretamente as horas extras prestadas,nem mesmo as esparsas horas extras anotadas.

Os registros de horário indicam jornadas variáveis, com marcaçãode horas extras, em média, duas horas extras mensais (em poucas oportunidades houve registro de número superior). Os registrosde entrada, normalmente, ocorriam antes das 10h30min e os de saída, em média, às 17h.

No prazo para falar sobre a defesa, o reclamante impugnou os registrosde horário, por não refletirem a jornada integralmente desempenhada (ID 5956d13 – Pág. 5).

Além da confissão incorrida pelo reclamado, por se fazer representarpor preposto sem conhecimento da jornada cumprida pelo reclamante, a prova oral produzida pelo banco confirma a prestaçãohabitual de horas extras, assim como a existência de dotação orçamentária para as horas extras, o que, por si só, implicapresunção favorável à tese do reclamante em torno da impossibilidade de ser registrada a totalidade da jornada extraordinária.

A testemunha Laura, embora tenha mencionado o pagamento de horasextras mesmo quando extrapola a dotação, disse que o reclamante fazia bastante horas extras, porque o setor do reclamantedemandava bastante realização de horas extras mas acredita que todas estão registradas.Note-se que ela não deu certeza sobre o registro integral da jornada. De outra parte, ela disse que o reclamante chegavapor volta das 10h, porém, não deu certeza sobre o horário de saída do reclamante, acreditando que fosse por volta das 17h.Note-se que, conforme a testemunha Laura, o reclamante trabalhava das 10h às 17h, o que, por si só, indica a prestação habitualde horas extras, fato este não evidenciado nos controles de jornada trazidos pela defesa.

Por sua vez, a testemunha Sara, que trabalhou com o reclamante,a partir de 2012, disse que ela chegava para trabalhar às 10h50min e o reclamante chegava após este horário. Esta declaração,além de não coincidir com o depoimento da testemunha Laura, também não se compatibiliza com os controles de jornada, os quaisindicam que o reclamante normalmente chegava antes de tal horário.

No entanto, a testemunha Sara admitiu que o reclamante, no últimoano, tinha também a atribuição de abastecer os caixas eletrônicos e então tinhade chegar às 10 horas na agência. Porém, examinados os registros referentes ao ano de 2014, verifica-se que ohorário de início da jornada, normalmente, era registrado após as 10h, citando-se, como exemplo, o mês de março/2014, ondeconstam entradas, por exemplo, às 10h49min, 11h e 11h20min.

Assim, e considerando que a testemunha Laura também reconheceu queo reclamante chegava por volta das 10h, não é possível admitir a validade dos registros de horário, concluindo-se pela efetivaprestação laboral antes da marcação do ponto. A testemunha Laura não soube dizer se o reclamante arrumava documentos ou organizavaalguma coisa antes do registro de horário, mas que isto poderia acontecer. Adiante, ela disse que a entrega do baúé feita depois do registro de saída. Em seguida, disse que na verdade primeiroo reclamante entregava o baú e depois fazia o registro da saída. Contudo, a imprecisão da testemunha não permiteo acolhimento de suas declarações quanto a este fato.

Enfim, a situação trazida a julgamento não permite reconhecer avalidade dos registros de horário, observando-se que a prova oral produzida pelo reclamado, por si só, traz elementos suficientesao convencimento de que o reclamante fazia bastante horas extras (depoimento da testemunha Laura), as quais não foramintegralmente registradas nos controles de jornada. Embora a adoção do sistema de ponto eletrônico esteja previsto em normacoletiva, a realidade fática demonstra que a jornada de trabalho do reclamante não é fielmente retratada pelos registros lançadosno sistema.

Assim, e tendo em conta a possibilidade de o reclamante trabalharsem estar logado no sistema, impõe-se acolher a jornada de trabalho descrita na inicial (das 10h30min às 18h, com 15 minutosde intervalo para repouso e alimentação), ante o descumprimento do artigo 74, parágrafo 2º, da CLT (Súmula nº 338, item I,do TST). Consequentemente, mantém-se a condenação do reclamado ao pagamento de diferenças de horas extras, assim consideradasas excedentes a 6 diárias e 30 semanais.

4.3. Banco de horas.

Tal como decidido, a inexistência de registros de horáriosválidos impede reconhecer a validade do regime de banco de horas. Os documentos de ID df7891c, referente à ConsultaCompensação de Horas, não se prestam ao fim pretendido, porque baseados em controle de jornadas reconhecidamente inválidos.Cabe ressaltar ainda aquela observação do juízo de origem, no sentido de que o reclamado não logrou comprovar o atendimentodas normas coletivas para adoção do banco de horas, quanto ao número de empregados em cada agência: a) nas dependênciascom quadro de até 20 (vinte) funcionários, 100% (cem por cento) das horas extraordinárias serão pagas pelo BANCO; b) nas dependênciascom quadro de mais de 20 (vinte) funcionários, 50% (cinqüenta por cento) das horas extraordinárias serão pagas pelo BANCOe as 50% (cinqüenta por cento) restantes serão compensadas. Veja-se que a sentença, quanto a este aspecto, não foi expressamenteimpugnada no recurso, observando-se que o reclamado adotava o critério previsto no alínea b acima transcrita.

De resto, observa-se que o juízo de origem deferiu o pagamento,apenas, de diferenças de horas extras, além de limitar a condenação aos dias de efetivo trabalho (por óbvio, descontadas eventuaisfolgas gozadas pelo reclamante).

Assim, e porque a presente decisão, ante todo exposto, não implicaviolação ao artigo 7º, inciso XXVI, da CF, tampouco aos artigos 818 da CLT e 333, incisos I e II, do CPC/1973, nega-se provimentoao apelo do reclamado, no item.

5. DO DIVISOR, BASE DE CÁLCULO EREFLEXOS DAS HORAS EXTRAS.

O reclamado alega que não é lógico e nem incontroversoque o sábado esteja incluído no repouso semanal remunerado. Afirma que, caso deferida eventual diferença a título de horaextra, o divisor a ser utilizado é o 180, em virtude da jornada de trabalho de seis horas a que estava sujeito o reclamante.Diz que não existe acordo individual ou coletivo que transforme expressamente o sábado em repouso remunerado. Invoca a Súmulanº 113 do TST. Sustenta ainda que, como base de cálculo para apuração do salário-hora, deve ser considerado o salário efetivodo reclamante, tendo em consideração exclusivamente parcelas salariais percebidas, o que no caso em tela corresponde ao VENCIMENTOPADRÃO-VP. Assinala que qualquer outra parcela pretendida pelo reclamante não é passível de incorporação à base de cálculo,em especial verbas de natureza meramente indenizatória, tais como ajuda alimentação e ajuda cesta alimentação. Afirma tambémser indevida a inclusão de horas extras na base de cálculo de horas extras, sob pena de bis in idem. Por fim, alegaincabíveis os reflexos em sábados, férias com /13, gratificações natalinas, gratificação semestral, licença-prêmio e, inclusive,a observância do aumento da média remuneratória, ante a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST.

Segundo o juízo, a aplicação, ao caso, do limite de 6 horas de jornada,nos termos do artigo 224, caput, da CLT, restou incontroversa. Observou ainda que as normas coletivas são clarasao definir o sábado como dia de repousos remunerado, sendo mesmo temerárias as alegações da defesa em sentido contrário. Assim,determinou que, para fins de cálculo, deverá ser observado o divisor 150, nos termos da Súmula nº 124, item I, do TST. Assim,deferiu o pagamento de diferenças horas extras, assim consideradas aquelas trabalhadas além de 6 horas diárias e 30 horassemanais (critérios que se somam), com integração em repousos semanais remunerados, incluídos os sábados e feriados. Determinouque, para fim de apuração das diferenças efetivamente devidas, deverão ser observados os termos dos regulamentos internosdo banco e das normas coletivas aplicáveis, tanto em relação à exigibilidade de cada uma das parcelas como em relação às respectivasbases de cálculo, no que não contraponham a presente decisão. Fixou a observância do adicional previsto em lei (50%) ou emnorma coletiva, se mais favorável ao empregado. Quanto à base de cálculo, determinou a consideração da integralidade das verbassalariais adimplidas em cada período, nos termos da Súmula nº 264 do TST, excetuadas as parcelas "gratificação semestral","licença prêmio" e "abonos assiduidade", as quais têm por base de cálculo o valor das horas extraordinárias. Referiu que,tratando-se de diferenças, não cabe falar em dedução ou compensação com as horas extras eventualmente pagas. Por imposiçãológica, deferiu também o pagamento de diferenças de gratificações semestrais, férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas,licenças-prêmio, abono assiduidade e folgas, pelo cômputo das diferenças de horas extras deferidas, já integradas em repousossemanais e feriados.

5.1. Divisor.

A questão relativa ao divisor deve ser examinada nos termosdo entendimento constante na Súmula nº 124 do TST, "in verbis":

Súmula nº 124 do TST – BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (redação alteradana sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – O divisor aplicávelpara o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábadocomo dia de descanso remunerado, será:

a) 150, para os empregadossubmetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 200, para os empregadossubmetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

II – Nas demais hipóteses,aplicar-se-á o divisor:

a)180, para os empregadossubmetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 220, para os empregadossubmetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

Os acordos coletivos de trabalho aplicáveis à categoriado reclamante determinam que as horas extras pagas deverão integrar o pagamento do repouso semanal remunerado (RSR) – sábados,domingos e feriados – independentemente do número de horas extras prestadas ou do dia da prestação, observada a regulamentaçãointerna (por exemplo, ACT 2010/2011, cl. 4ª, parágrafo 3º, ID bcd8223 – Pág. 3 e 4).

Desacolhem-se integralmente as razões recursais expendida pelo banco,pois o referido ajuste permite considerar o sábado como dia de repouso semanal remunerado para aplicação do divisor 150. Anorma coletiva em questão, tal como estabelecida, autoriza interpretação mais benigna ao empregado, ou seja, de que o sábado,para o cálculo das horas extras, é dia de repouso semanal remunerado, circunstância que, por óbvio, impede a aplicação daSúmula nº 113 do TST.

Assim, aplicável o divisor 150 durante todo o período contratualimprescrito.

5.2. Base de cálculo.

Os acordos coletivos de trabalho aplicáveis à categoriado reclamante determinam que a hora extra terá como base de cálculo o somatório de todas as verbas salariais (por exemplo,ACT 2010/2011, cl. 4ª, parágrafo 3º, ID bcd8223 – Pág. 3 e 4).

Assim, porque o juízo de origem determinou a consideração da integralidadedas verbas salariais adimplidas em cada período, nos termos da Súmula nº 264 do TST, excetuadas as parcelas "gratificaçãosemestral", "licença prêmio" e "abonos assiduidade", as quais têm por base de cálculo o valor das horas extraordinárias, nadaresta a ser modificado.

Ao contrário do que alega o reclamado, não cabe apenas a observânciado Vencimento Padrão – VP, mas também de todas as demais parcelas salariais fixas, cuja base de cálculo não é integrada pelashoras extras (por exemplo, a gratificação de caixa).

Nega-se provimento, no aspecto.

5.3. Reflexos. Repousos semanais remunerados, férias com 1/3, folgas gratificações natalinas, gratificações semestrais,licenças-prêmio.

Como já mencionado, são cabíveis os reflexos nos repousossemanais remunerados, ou seja, nos domingos, feriados e, inclusive, aos sábados, porque as normas coletivas da categoria determinam que as horas extras pagas deverão integrar o pagamento do repouso semanal remunerado (RSR) – sábados, domingose feriados – independentemente do número de horas extras prestadas ou do dia da prestação, observada a regulamentação interna(por exemplo, ACT 2010/2011, cl. 4ª, parágrafo 3º, ID bcd8223 – Pág. 3 e 4). Assim, existindo convenção expressa sobre amatéria, afasta-se a aplicação da Súmula nº 113 do TST, sendo devidos os reflexos em repousos semanais remunerados (sábados,domingos e feriados), o que, pelas razões expendidas, não implica ofensa ao artigo 6º da Lei nº 605/1949.

Os reflexos em férias com 1/3 constitucional (fruídas ou indenizadas)são devidos, em conformidade com a Súmula nº 151 do TST e com o artigo 142, parágrafo 5º, da CLT. O próprio regulamentodo banco dispõe que as horas extras habituais compõem a base de cálculo da remuneração das férias (ID e034e7d – Pág. 2).

Quanto às folgas, descabem os reflexos deferidos, pois, de acordocom os acordos coletivos de trabalho, as horas extras compensadas com descanso ou folga não terão reflexos no repouso semanalremunerado, nas férias, na licença-prêmio, no aviso prévio, no 13º salário ou em qualquer outra verba salarial (por exemplo,ACT, cláusula 4º, parágrafo 7º, ID 7b2b350 – Pág. 3 e 4).

Em relação aos reflexos em gratificações natalinas, aplica-se oentendimento constante na Súmula nº 45 do TST (A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra ocálculo da gratificação natalina prevista na Lei nº 4.090, de 13.07.1962).

Igualmente, são devidos os reflexos em licença-prêmio. Isto porque,quando em gozo ou conversão em espécie de licença-prêmio, o empregado faz jus à média das horas extras pagas nos últimos 4(quatro) meses, que antecederem ao mês imediatamente anterior ao último dia do trabalho. O regulamento interno do banco dispõeque as horas extras habituais compõem a base de cálculo da remuneração das licenças-prêmio (ID e034e7d – Pág. 3).

Quanto aos reflexos em gratificações semestrais, observa-se o dispostono parágrafo 1º do artigo 457 da CLT e na Súmula nº 115 do TST a qual dispõe que: O valor das horas extras habituais integraa remuneração do trabalhador para o cálculo das gratificações semestrais. A Súmula nº 253 do TST trata de situação distinta,ou seja, dos reflexos da gratificação semestral nas demais parcelas salariais, e não dos reflexos das horas extras na gratificaçãosemestral.

Assim, no aspecto, impõe-se excluir os reflexos das horas extrasem folgas.

5.4. Aumento da média remuneratória.

No aspecto, impõe-se a reforma da sentença, pois, em conformidadecom Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST, a majoração do repouso semanal remunerado, em virtude da integraçãodas horas extras, não repercute no cálculo das demais parcelas salariais.

Assim, e porque a presente decisão, aos fundamentos expendidos,não implica bis in idem, tampouco ofensa aos artigos 5º, inciso II, e 7º, inciso XXVI, ambos da CF, dá-se provimentoparcial ao apelo do reclamado para, excluindo a repercussão dos repousos semanais remunerados (aumento da média remuneratória),fixar o pagamento de reflexos diretos das horas extras em repousos semanais remunerados (sábados, domingos e feriados), gratificaçõessemestrais, férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, licenças-prêmio e abono assiduidade.

6. DOS INTERVALOS PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO.

O reclamado investe contra a condenação ao pagamento deuma hora, com adicional de 50%, por jornada de trabalho, pela fruição irregular dos intervalos para repouso e alimentação(e reflexos). Alega a inexistência de prova de que o reclamante prestasse jornada extraordinária de forma habitual e, portanto,que fizesse jus ao intervalo deferido. Caso mantida a condenação, requer que o período não gozado seja remunerado apenas como acréscimo de 50% sobre o valor da hora normal de trabalho (não computado como hora extra) e, ainda, sejam excluídos os intervalosjá concedidos, sob pena de enriquecimento indevido do reclamante, com observância do disposto no artigo 71, parágrafo 4º,da CLT. Além disso, caso superada a tese de defesa acerca da jornada cumprida pelo reclamante, requer sejam corrigidas ascondenações referentes à base de cálculo, reflexos e reflexos sobre reflexos, pelas mesmas razões expendidas no item anterior.

O juízo de origem, verificando que o reclamante não usufruiu osintervalos de uma hora que lhe era devido, face à jornada arbitrada, deferiu o pagamento de uma hora com o adicional legal(50%), pelos intervalos suprimidos, a cada jornada de trabalho, com reflexos em repousos semanais remunerados (inclusive sábadose feriados), observadas as jornadas arbitradas. Deferiu também o pagamento de diferenças de gratificações semestrais, fériasacrescidas de 1/3, gratificações natalinas, licenças-prêmio, abono assiduidade e folgas, pelo cômputo dos intervalos, jáintegrados em repousos semanais e feriados.

O artigo 71 da CLT preceitua que os intervalos para repouso e alimentação,quando o trabalho contínuo exceder de seis horas, serão, no mínimo, de uma hora e, no máximo, de duas, salvo o pactuado emacordo ou convenção coletiva (no caso do intervalo máximo), sendo ainda de quinze minutos, quando a jornada de trabalho nãoexceder de seis horas, mas ultrapassar quatro. Determina ainda que os intervalos de repouso e alimentação não serão computadosna duração do trabalho.

Na situação específica dos autos, em que arbitrada a jornada das10h30min às 18h, com 15 minutos de intervalo, resta incontroverso que o autor trabalhava mais de seis horas por dia, a atraira incidência do disposto no artigo 71 da CLT.

Note-se que a jornada que deve ser considerada para a fixação doperíodo de intervalo é a real e não a contratual, desde que a jornada realmenterealizada seja habitual e não eventual.

Assim, se o empregado trabalha, com habitualidade, por exemplo,duas horas extras diárias, o intervalo para repouso e alimentação que deve usufruir é de uma hora e não de 15 minutos (situaçãode jornada de seis horas contratuais). Isto porque o legislador considerou que o período necessário para o empregado se recuperare descansar em jornadas de 8 horas é de uma hora e não de 15 minutos. Portanto, pouco importa se a jornada é contratual ouextra. A jornada extra realizada com habitualidade converte o intervalo para repouso e alimentação de maneira de que, paraa sua fixação, deve ser considerada a integralidade da jornada (horas normais, mais horas extras). Tal entendimento é lógicoe se embasa na intenção do legislador que, por razões de resguardo à saúde, busca garantir ao empregado intervalo maior pararepouso e alimentação quando trabalha um maior número de horas diariamente.

Ora, quando o intervalo não é concedido ou quando é concedido parcialmente,tal período deve ser considerado na integralidade como trabalhado e pago com o adicional legal, mesmo nos casos em que nãoocorra acréscimo na jornada normal de trabalho de oito horas diárias. Nestes casos, deverá ser pago o valor da hora normalmais 50% e não apenas o adicional de hora extra. Isto porque o intervalo não é computado na jornada de trabalho.

Aplica-se, portanto, o disposto no parágrafo 4º do artigo 71 daCLT:

parágrafo 4º –

Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo,não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo, de no mínimocinqüenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho

Cumpre salientar que a afronta ao artigo 71 da CLT não se confundecom o deferimento de hora extra em si, porque a condenação em tela decorre da vulneração ao intervalo previsto em lei, revestindo-sede natureza punitiva ao empregador. Como, porém, o artigo 71 da CLT faz referência expressa à remuneração, o seu pagamentoterá efeitos reflexos nas demais parcelas salariais.

Adota-se o entendimento constante na Súmula nº 437 do TST:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃODO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJTdivulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusulade acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constituimedida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, daCF/1988), infenso à negociação coletiva.

III – Possui naturezasalarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994,quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo,assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmentea jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregadora remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma previstano art. 71, caput e § 4º da CLT.

No mesmo sentido o entendimento jurisprudencial expresso na Súmulanº 63 deste Tribunal (publicada nos dias 03, 05 e 08-06-2015), que tem a seguinte redação:

INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL

. A não concessão total ou parcial do intervalointrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas do período suprimido, na formado art. 71, § 4º, da CLT.

Desta forma, tem direito o empregado ao valor da hora, mais o adicionalde 50% incidente sobre a hora integral do intervalo não gozado. Considera-se, portanto, que a concessão parcial do intervalonão satisfaz o sentido da norma, que é possibilitar o repouso pelo menos de uma hora entre dois períodos de trabalho. Se afinalidade não foi alcançada, o benefício deve ser concedido ou indenizado em sua integralidade.

Todavia, descabem os reflexos em folgas e, ainda, a repercussãodos repousos semanais remunerados (Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST), conforme decidido no item anterior,cujas razões de decidir consideram-se aqui reproduzidas.

Dá-se, pois, provimento parcial ao apelo do reclamado para, em relaçãoaos intervalos para repouso e alimentação, fixar o pagamento de reflexos diretos em repousos semanais remunerados(sábados, domingos e feriados), gratificações semestrais, férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, licenças-prêmioe abono assiduidade.

7. DO FGTS.

O reclamado, caso mantida a condenação, requer seja limitadaa incidência do FGTS, apenas, sobre as verbas salariais, conforme previsto na Lei nº 8.036/1990. Sustenta a não incidênciado FGTS sobre quaisquer reflexos ou diretamente sobre as férias indenizadas, abonos assiduidade ou licença prêmio, convertidasem espécie.

Segundo o juízo, o reconhecimento do direito ao pagamento de verbasde natureza salarial implica o reconhecimento de que os valores devidos a título de FGTS foram recolhidos a menor duranteo vínculo de emprego. Assim, deferiu o pagamento do FGTS incidente sobre as parcelas supra deferidas, observados os termosdo artigo 15 da Lei nº 8.036/1990.

Persistindo a condenação do reclamado, é devido o FGTS incidentesobre as parcelas remuneratórias deferidas, inclusive, a título de férias indenizadas, abonos assiduidade ou licença prêmio,convertidas em espécie, porquanto revestidas de natureza salarial.

Nega-se provimento ao apelo do reclamado, no particular.

8. DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIASE FISCAIS.

O reclamado, em longo arrazoado, requer sejam autorizadosos descontos previdenciários e fiscais cabíveis.

O juízo de origem reconheceu a responsabilidade do reclamado pelodano causado ao trabalhador e, por consequência, determinou que ele suporte sozinho os encargos sociais – previdenciáriose fiscais – decorrentes do crédito reconhecido, tal como estabelece o artigo 33, parágrafo 5º, da Lei nº 8.212/1991. Determinouque o reclamado deverá, porém, efetuar o recolhimento das contribuições fiscal e previdenciária incidentes sobre os créditosreconhecidos em favor do reclamante, nos termos do artigo 46 da Lei nº 8.541/1992 e 43 da Lei nº 8.212/1991, comprovando-osnos autos.

As contribuições previdenciárias e fiscais decorrem de expressadeterminação legal, sendo matéria de ordem pública, pouco importando que estejam ou não previstas de forma expressa na sentença.Tais contribuições, nos termos da Súmula nº 25 deste Tribunal, sempre serão recolhidas pelo empregador e descontadas dos haveresdo empregado, quanto à parte de responsabilidade deste, já que tais parcelas são sempre devidas pelo empregado ao órgão previdenciárioe à Receita Federal.

Os critérios de cálculo destes descontos devem ser fixados na fasede liquidação, nos termos da legislação vigente à época do pagamento.

Em relação ao pedido sucessivo formulado na inicial (Item 12.16,ID 40b4820 – Pág. 16), acresça-se que o empregador não aufere quaisquer vantagens com os descontos a título de imposto derenda na fonte e de contribuição previdenciária, pois tais descontos são compulsórios, decorrendo as referidas retenções deobrigação legal, nos termos dos artigos 43 e 44 da Lei nº 8.212/1991 e artigo 46 da Lei nº 8.541/1992. A legislação em vigorimpõe ao Juiz Trabalhista a obrigação de determinar a dedução dos valores relativos às contribuições previdenciárias e fiscais,não havendo como condenar o empregador a indenizar o empregado em valor equivalente aos descontos fiscais e previdenciáriosem ação judicial, quando somente foi observada a legislação vigente à espécie. Inexiste base legal para o deferimento de qualquerindenização, pois até o momento da decisão sequer ficou caracterizado prejuízo indenizável, já que este ficará configuradosomente no momento do pagamento das parcelas. Portanto, julgam-se incabíveis as indenizações em questão.

Neste contexto, dá-se provimento parcial ao apelo do reclamado paraautorizar o recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, arcando o reclamante com sua quota-parte, mediante critériosa serem fixados na fase de liquidação, comprovando o empregador nos autos os respectivos recolhimentos, sendo que o recolhimentoprevidenciário deverá ser feito em guia consolidada, com identificação do reclamante e discriminação do salário-de-contribuição,mês a mês, de forma que fique apropriado no NIT do trabalhador e seja este beneficiário dos valores recolhidos para fins previdenciários.

9. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O reclamado alega indevido o pagamento de honorários advocatícios,porque o reclamante não preencheu os requisitos do artigo 14 da Lei nº 5.584/1970. Além disso, quanto à indenização pelo pagamentode 20% de honorários advocatícios ao seu patrono, alega não haver qualquer embasamento legal para tal pleito. Observa queo pagamento de honorários advocatícios decorre dos serviços prestados pelo advogado do reclamante, caso assim previsto emcontrato. Se mantida a condenação, requer seja reduzida ao percentual de 15%.

Segundo o juízo de origem, o deferimento de honorários de advogado,no caso, prescinde mesmo de requerimento específico quando a parte se encontra assistida por esse profissional, na medidaem que a ausência de custeio da despesa pelo empregador (que deu causa à existência da demanda) consistiria em dedução indevidade haveres de natureza alimentar, restando presente o dever de indenizar a teor do que determina o artigo 389 do Código Civil,cujo valor deverá ser atualizado na proporção dos créditos trabalhistas. Assinalou que não poderá haver cobrança de honorárioscontratuais excedentes ao valor aqui reconhecido como devido, sob pena de ofensa à irrenunciabilidade dos créditos trabalhistas,estabelecida no artigo 100 da CF. Assim, condenou o reclamado ao pagamento de honorários advocatícios de 20% sobre o valorda condenação, apurado na forma prevista na Orientação Jurisprudencial nº 348 da SBDI – I do TST, a ser atualizado na proporçãodos créditos trabalhistas, a partir da data da sentença.

Na inicial, o reclamante postulou o deferimento de honorários advocatícios,na ordem de 20% sobre o valor bruto da condenação, com fundamento no artigo 133 da CF e nas Leis nº 1.060/1950, 10.288/2001e 10.537/2002, dizendo ser esta a melhor exegese do artigo 14 da Lei nº 5.584/1970. Sucessivamente, postulou uma indenizaçãode 20% sobre o valor bruto da condenação, para repor o desembolso de 20% da verba honorária dispensada aos patronos signatáriose assim haver efetivo reparo do dano sofrido, com fundamento nos artigos 389, 404 e 927, todos do Código Civil.

Entende este relator cabível o deferimento dos honorários advocatíciosprevistos no artigo 20 do CPC. Todavia, o Colegiado, em sua composição majoritária, entende que eles são devidos apenas nasações elencadas na Instrução Normativa nº 27 do TST, pois, em relação às ações essencialmente trabalhistas, somente é possívelo deferimento dos honorários assistenciais se preenchidos os requisitos previstos nas Leis nºs 5.584/1970 ou 1.060/1950. Esta,todavia, não é a situação dos autos.

No caso, não há declaração de pobreza formalizada pelo procuradorna petição inicial, tampouco juntada declaração de miserabilidade jurídica assinada pelo reclamante, requisito essencial parao deferimento da assistência judiciária, observando-se, ainda, a ausência de credencial sindical. Inviável, portanto, o deferimentoda assistência judiciária.

Por estas razões, também são indeferidos honorários advocatíciosem conformidade com os artigos 389 e 404, ambos do CCB, pois as regras ali estabelecidas são inaplicáveis no processo trabalhista.

Assim, e porque a presente decisão, aos fundamentos expendidos,não implica ofensa aos artigos 5º, inciso LXXIV, 7º, inciso IV, e 114, todos da CF, dá-se provimento ao apelo do reclamadopara absolvê-lo do pagamento de honorários advocatícios de 20% sobre o valor da condenação.

10. DA COMPENSAÇÃO.

O reclamado postula que, se mantida a condenação, sejamdescontadas/deduzidas/compensadas as quantias já pagas ao longo do período do contrato de trabalho, constantes dos Recibosde Salários (Folhas de Pagamento), sob pena de ser tutelado o enriquecimento sem causa e incorrer em bis in idem.

Segundo o juízo, não há compensação a ser autorizada, porque nãoexistem pagamentos relativos aos mesmos fatos geradores das pretensões reconhecidas como devidas.

A compensação deve ser realizada apenas entre parcelas de mesmanatureza, isto é, sob a mesma rubrica e dentro do mesmo mês em que ocorreu o pagamento.

O requerente deve indicar com clareza as parcelas que pretende compensare o valor das mesmas.

No presente caso, o reclamado apenas postulou a compensação dosvalores pagos, caso deferido algum direito ao reclamante, não indicando, de forma clara, quais as parcelas que pretende acompensação.

Os valores pagos a mais, por liberalidade ou equívoco do empregador,não podem ensejar a sua compensação nas parcelas devidas sob outros títulos, sob pena de se caracterizarem a complessividadesalarial.

Os artigos 368 a 380 do Código Civil são claros ao estabelecer quea compensação somente é cabível quando atendidos os requisitos ali elencados. Deve ser considerado ainda que o artigo 877do Código Civil preceitua que àquele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro. Tal provanão foi produzida pelo reclamado, não havendo base legal para ser admitida a compensação pretendida.

De outra parte, o juízo de origem, ao deferir o pagamento de diferenças,por óbvio, já autorizou a dedução dos valores já adimplidos sob os mesmos títulos, excluindo a possibilidade de enriquecimentoindevido do reclamante.

Nega-se provimento ao apelo do reclamado, no item.

11. DO CRITÉRIO DE ATUALIZAÇÃO.

O reclamado postula que, se houver qualquer condenaçãoem horas extras, seja reconhecido como data de vencimento das horas extras, o dia 20 do mês seguinte à prestação dos serviços,nos moldes das normas coletivas juntadas aos autos em conjunto com a Súmula nº 21 deste Tribunal. Assim, requer seja determinadaa contagem da correção monetária a partir daí, com os índices do respectivo dia 20 do mês seguinte à prestação dos serviços.

Segundo o juízo, a correção monetária deverá observar a legislaçãovigente à época do cálculo; os juros são os legais, à razão de 1% ao mês, a contar da data do ajuizamento da demanda; o FGTSdeverá ser atualizado com os mesmos critérios previstos para os créditos trabalhistas.

São cabíveis juros e correção monetária, cujos critérios de cálculo,porém, deverão ser fixados na fase de liquidação, pois podem ocorrer, no curso do processo, alterações na legislação que influenciemna sistemática ora vigente.

Entende este relator que, estando prevista tal regra nas normascoletivas, é cabível tal pleito.

Nestes termos, dá-se provimento parcial ao apelo do reclamado pararemeter à fase de liquidação a fixação dos critérios de atualização monetária do débito trabalhista, observado como marcoda correção monetária o dia 20 do mês subsequente em que devidas horas extras.

DO RECURSO DO RECLAMANTE.

1. DO ACÚMULO DE FUNÇÕES.

O reclamante postula o pagamento das verbas por acúmulode função, acrescidas dos reflexos e integrações pertinentes, pelo desenvolvimento de tarefas distintas daquelas para asquais foi contratado. Sustenta que, de acordo com a prova oral, além das funções de Caixa, ele exerceu concomitantemente atividadesmais complexas, inclusive, as exercidas pelo tesoureiro.

Segundo o juízo, não restou caracterizada a quebra do sinalagmacontratual, de modo tal que o reclamante desempenhasse atividade não abarcada pela contraprestação que lhe era alcançada.

O Plano de Carreira e Remuneração – PCR (IN 362-1), ao traçar ascaracterísticas do Escriturário quando atua como Caixa Executivo (item 2.3.5), prevê responsabilidades adicionais, entreelas (ID 0f40df3 – Pág. 1):

2.3.5.1. execução de pagamentos e recebimentos através do processamentode autenticação dos respectivos documentos vistos e pela liberação de cheques, observados os critérios estabelecidos;

2.3.5.2. conferência,repasse e acondicionamento de numerário;

2.3.5.3. segurança e correçãodas autenticações;

2.3.5.4. suprimento de numerário para movimentação diária;

2.3.5.5. numerário sobsua guarda;

2.3.5.6. execução de serviços internos de tesouraria, do atendimento e do auto-atendimento;

2.3.5.7. planejamentoe controle dos serviços sob sua condução;

2.3.5.8. preservação dosigilo bancário;

2.3.5.9. responder poreventuais diferenças havidas em numerários sob sua guarda.

O reclamante, em depoimento pessoal, disse (ID 650d7fe- Pág. 1) que trabalhou nos últimos 20 anos como caixa para o banco, desde de 1984 atua na agência São Leopoldo-Centro;nos 2 últimos anos recebia o carro-forte, que consistia em acompanhar os vigilantes até uma sala da tesouraria onde eles seidentificam; que não acompanhava a retirada ou entrega do dinheiro, propriamente; ….que o horário registrado não era porémo real, porque chegava para trabalhar por volta das 10h30min, tinha que pegar o baú do caixa, preparava a abertura, conferira documentação e depois abria o sistema, que na saída, depois de registrar o término da jornada, ainda tinha que ficar conferindodocumentos, e fazer entrega do baú, … que quase todos os dias tem que verificar diferenças no caixa, que se um caixa temdiferença os outros o ajudam a localizar a origem; que não é possível processar documentos sem estar no sistema.

O preposto do reclamado disse (ID 650d7fe – Pág. 1 e 2) quetrabalha no Banco desde 2004, é gerente de negócios; que nunca trabalhou na agência onde o reclamante atuou; que nunca trabalhoucom o reclamante; que não via o horário de trabalho que o reclamante fazia; que também não via quais atividades o reclamanterealizava; que sabe apenas das orientações do banco sobre sua política de gestão; que não era superior direto do reclamante;que acredita que quem acompanhava o pessoal do carro-forte era a Sra. Laura superior imediata do reclamante.

A primeira testemunha convidada pelo reclamado, Laura Luciane CezimbraCorrea, disse (ID 650d7fe – Pág. 2) que trabalha no Banco desde 2005, trabalhou na mesma agência do reclamante, quefoi supervisora imediata do reclamante quando atuou como gerente de serviços no último período do contrato dele; que antesdisso atuou como caixa; … que não sabe se o reclamante arrumava documentos ou organizava alguma coisa antes do registrode horário mas isto poderia acontecer; que a entrega do baú é feita depois do registro de saída, que na verdade primeiro oreclamante entregava o baú e depois fazia o registro da saída; que não sabe dizer com que frequência acontecia diferençasno caixa do reclamante; que não é possível verificar diferenças no caixa sem estar logado no sistema.

A segunda testemunha convidada pelo reclamado, Sara Kleber Schneider,disse (ID 650d7fe – Pág. 2) que trabalha no Banco desde 2000, e na mesma agência do reclamante desde 2012, como caixa;… que no ultimo ano o reclamante tinha também a atribuição de abastecer os caixas eletrônicos e então tinha de chegar às10 horas na agência; … que o tesoureiro também fazia abastecimento dos caixas, na época em que o reclamante realizou estaatividade.

Se o empregado trabalha em diversas funções, dentro dajornada de trabalho pactuada, tal fato não autoriza o pagamento de um acréscimo salarial, mesmo não tendo sido previstas algumasdessas funções na pactuação ocorrida entre as partes no momento da admissão. Poderia até o empregado negar-se a praticá-las,entendendo que tal fato caracterizaria alteração unilateral prejudicial do contrato de trabalho, devendo aí ser discutidose as alterações contratuais situavam-se dentro da razoabilidade, decorrentes de variação aceitável nas condições de trabalhoe do poder de comando do empregador.

Somente se ocorre situação na qual o empregado – exercendo cargomenos qualificado – realiza também funções compatíveis com cargo mais qualificado e, portanto, melhor remunerada, pode-seadmitir o pagamento de diferenças salariais em decorrência do acúmulo de funções, exatamente porque as funções acumuladasexigem maior responsabilidade, diligência e qualificação técnica e, portanto, deveriam ser mais bem remuneradas.

Sinale-se que a lei não fixa salário por função, salvo em excepcionalíssimoscasos, não se justificando o deferimento de duplo salário para o exercício de funções diversas.

Não obstante o desconhecimento do preposto acerca das tarefas realizadaspelo reclamante, descabe o plus salarial pretendido, pois, ainda que tivesse o reclamante realizado as atividadespor ele mencionadas, mesmo assim não se poderia cogitar do pagamento do plus salarial, pois desenvolvidas de formacomum àquelas inerentes à função para a qual se achava diferenciadamente pago, numa mesma e única jornada de labor, em conformidadecom a descrição constante no Plano de Carreira e Remuneração – PCR (IN 362-1). O fato de o tesoureiro também abastecer oscaixas eletrônicos, por si só, não configura o suposto acúmulo de funções.

Dessa forma, não havendo prova robusta acerca de ter, o reclamante,realizado atividades não relacionadas com a função para qual foi contratado, impossível a condenação do reclamado ao pagamentode plus salarial.

Nega-se provimento ao apelo do reclamante, no item.

2. DAS DIFERENÇAS DE GRATIFICAÇÃOSEMESTRAL.

O reclamante postula o deferimento de diferenças a títulode gratificação semestral. Observa que as normas coletivas bancárias preveem que o banco pagará, para todos os seus empregados,uma gratificação por semestre, em valor mínimo igual ao da remuneração do mês do pagamento, respeitados os critérios vigentesem cada banco, inclusive em relação ao mês de pagamento. Invocando o artigo 457 da CLT, alega que as horas extras percebidas,assim como as comissões e demais parcelas postuladas na inicial, integram a sua remuneração e os valores correspondentes devemser observados na apuração das verbas que têm a remuneração como base de cálculo, como a gratificação semestral. Chama a atenção,ainda, para o fato de que o banco deixou de pagar a gratificação semestral, a partir de outubro/2013.

Segundo o juízo, o reclamante não demonstrou, sequer por amostragem,em face da prova documental, que tenha sido excluída da composição do valor das gratificações semestrais pagas qualquer dasparcelas previstas no regulamento interno, ônus que lhe incumbia, motivo pelo qual indeferiu o "complemento" postulado.

Na inicial, o reclamante disse que não percebeu o pagamento integralda verba denominada gratificação semestral durante todo o seu contrato de trabalho. Também alegou contrariedade à Súmula nº115 do TST, pois, segundo ele, não foram computadas na base de cálculo da gratificação semestral todas as parcelas salariaispagas e buscadas na presente ação, tais como: auxílio refeição e auxílio cesta alimentação, diferenças pelo incorreto pagamentodas licenças prêmio, anuênios, bem como com base na Súmula n.º 264 do Colendo TST, e após, com os devidos reflexos no cálculodas férias acrescidas de um terço, nos décimo terceiro salários, e licenças-prêmio prêmio e nas verbas rescisórias (saldode salário, férias vencidas e proporcionais, terço constitucional de férias, décimo terceiros salários). Assim, requereuo pagamento complementar da gratificação semestral, durante todo o período contratual, devidamente acrescida de juros e correçãomonetária até a data do efetivo pagamento, composta de todas as verbas remuneratórias, inclusive, além do vencimento básicoe dos anuênios, devem ser consideradas as horas extras pagas e não pagas, bem como além do vencimento básico e dos anuênios,devem ser consideradas as horas extras pagas e não pagas, bem como o vencimento padrão-VP, ABF- adicional básico de função,abonos, participação nos lucros e resultados, VCP – Vencimento padrão – VP, VCP/ATS -adicional tempo serviço – I, adicionalpor mérito, gratificação de caixa, enfim, todas as parcelas salariais pagas e buscadas na presente ação, tais como: auxíliorefeição e auxílio cesta alimentação, diferenças pelo incorreto pagamento das licenças prêmio, anuênios, bem como com basena Súmula n.º 264 do Colendo TST, e após, com os devidos reflexos no cálculo das férias acrescidas de um terço, nos décimoterceiro salários, e licenças-prêmio prêmio e nas verbas rescisórias (13ª salário proporcional, abonos, comissões, terço constitucionalde férias, férias proporcionais, licença prêmio).

Em contestação, o reclamado alegou que o reclamante sempre recebeua gratificação semestral apurada com base nas verbas de natureza salarial previstas no regulamento que instituiu tal benefício,havendo a correta repercussão na gratificação natalina, como evidenciam as folhas de pagamento. Destacou que o reclamantese referiu a verbas de caráter indenizatório não prevista no regulamento interno como base de cálculo da gratificação semestral(por exemplo, auxílio alimentação).

O reclamante, no prazo para falar sobre a defesa, limitou-se a observarque, de acordo com os recibos de pagamento, o reclamado deixou de pagar a gratificação semestral a partir de outubro/2013(ID 5956d13 – Pág. 13), sem apresentar qualquer diferença em relação ao período anterior.

O regulamento interno do banco dispõe o seguinte (ID 4c66838 – Pág.1):

4. Gratificação Semestral

4.1. Corresponde a 25%do seguinte somatório: VP, VPC, ABF, ATFC, Adicional por mérito ( [IN: 362-1]), horas extras, abono habitualidade, adicionaisde trabalho noturno, de periculosidade e por insalubridade e VCP de: VP, ATS, hora extra sobre VP, adicional de trabalho noturnosobre VP e adicional de periculosidade sobre VP.

Note-se que o reclamante, nesta via recursal, não se insurgeespecificamente contra o fato de o juízo de origem ter indeferido a sua pretensão, por não ter demonstrado, sequer por amostragem,que tenha sido excluída da composição do valor das gratificações semestrais pagas qualquer das parcelas previstas no regulamentointerno. Esta circunstância, por evidente, inviabiliza o acolhimento de seu apelo em torno da suposta inobservância das parcelasintegrantes da base de cálculo da gratificação semestral.

Vale registrar que a incidência das horas extras nas gratificaçõessemestrais tem por fundamento o disposto no parágrafo 1º do artigo 457 da CLT e na Súmula nº 115 do TST a qual dispõe que:O valor das horas extras habituais integra a remuneração do trabalhador para o cálculo das gratificações semestrais.

No caso, conforme já examinado, restaram deferidos reflexos dasdiferenças de horas extras deferidas, em virtude do que nada resta a ser acrescentado em torno deste aspecto.

De outra parte, como já mencionado por ocasião do julgamento dorecurso interposto pelo reclamado, a Súmula nº 253 do TST estabelece que a gratificação semestral não repercute no cálculodas horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute,contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antigüidade e na gratificação natalina.

Portanto, de acordo com este verbete, são indevidos reflexos dagratificação semestral em férias com 1/3, abonos e licença-prêmio, sendo cabíveis apenas os reflexos em FGTS e gratificaçãonatalina, os quais também já foram deferidos na sentença, nada restando a ser acrescentado.

Por fim, em relação ao não pagamento da gratificação semestral,a partir de outubro/2013, observa-se que o juízo de origem não examinou esta questão, e que o reclamante não opôs embargosdeclaratórios, a fim de obter a respectiva prestação jurisdicional, operando-se, assim, a preclusão.

De qualquer modo, importa registrar que, de acordo com o ACT 2012/2013,cláusula 23ª (ID 7a36252 – Pág. 11), houve a incorporação da gratificação semestral:

CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCEIRA: VERBA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL – INCORPORAÇÃO

Na vigência deste AcordoColetivo de Trabalho, e somente a partir do mês de fevereiro de 2013, a verba Gratificação Semestral será incorporada a todasas verbas sobre as quais tenha incidência na data de início de vigência do presente instrumento, conforme relação anexadaa este instrumento, na forma dos normativos internos.

Parágrafo Primeiro – A incorporação de que trata a presente Cláusula implica a imediata extinção da verba GratificaçãoSemestral.

Parágrafo Segundo – A incorporação da verba Gratificação Semestral referida nesta Cláusula visa exclusivamentea simplificação da folha de pagamento, e não configura qualquer prejuízo ou redução salarial aos funcionários.

O reclamado juntou demonstrativos dos pagamentos efetuadosa título de gratificação semestral e, inclusive, da gratificação semestral incorporada no mês de dezembro/2013 (ID 4183b3a- Pág. 1 e 2), sem oposição específica do reclamante.

Os documentos apresentados pela defesa, portanto, revelam o motivopelo qual a gratificação semestral deixou de ser paga, a partir de outubro/2013, aspecto este não observado pelo reclamanteem sua manifestação sobre a defesa, tampouco em sede recursal, o que, em consequência, impossibilita o deferimento das diferençaspor ele postuladas.

Por estas razões, nega-se provimento ao apelo do reclamante, noitem.

3. DA PERDA SALARIAL – PAGAMENTO DASLICENÇAS-PRÊMIO.

O reclamante objetiva o deferimento das diferenças daslicenças-prêmio, nos termos postulados na inicial, ou seja, pelo cômputo de todas as parcelas remuneratórias na sua base decálculo. Alega que o pedido não depende de apontamento de diferenças de amostragem para ser deferido e sim de embasamentojurídico. Afirma que o reclamado não considerou a integralidade da remuneração para fins de pagamento das licenças-prêmiogozadas ou convertidas em pecúnia.

O juízo de origem indeferiu a pretensão, considerando que, em facedas fichas financeiras juntadas aos autos, o reclamante não demonstrou, sequer por amostragem, diferenças de licenças-prêmioeventualmente devidas pela integração, em sua base de cálculo, de parcelas pagas durante o contrato, ônus que lhe incumbia.

Na inicial, o reclamante postulou que as horas extras, anuêniose demais verbas remuneratórias, pela natureza tipicamente salarial que possuem, integrassem o cálculo das licenças-prêmio,com pagamento das diferenças respectivas.

Dispõe o Regulamento de Pessoal (ID e034e7d – Pág. 4):

5.7.2. Vantagens de Licença-Prêmio

5.7.2.1. Média das ocorrênciasdos últimos quatro meses, contados a partir do segundo mês anterior ao do último dia de efetivo trabalho (utilização em descanso)ou à data do requerimento (conversão em espécie).

5.7.3. Consideram-se ocorrências:

5.7.3.1. hora extra nãohabitual, adicional de trabalho noturno e adicionais de periculosidade e por insalubridade;

5.7.3.2. verbas do Planode Funções e/ou rubricas do Plano de Comissões (em extinção) e gratificação de caixa, inclusive sob a forma de substituiçãoe vantagem em caráter pessoal – VCP, de valor superior as que o funcionário detém, ou não, na data da utilização em descansoe da conversão em espécie.

5.7.4. Em caso de exercícioem mais de uma Função de Confiança e/ou Função Gratificada, considera-se a função desempenhada por mais tempo ou, quando deperíodos iguais, a de maior valor.

5.7.5. Para efeito decomando para a Fopag, as horas extras noturnas são consideradas primeiro que as diurnas, na hipótese de apurados os dois tipos.

5.7.6. Último dia de efetivotrabalho: aquele em que o funcionário trabalhou antes de dias não úteis ou de qualquer afastamento.

5.8. Conversão em Espécie

5.8.1. A conversão emespécie é permitida:

5.8.1.1. mediante autorizaçãoespecífica;

5.8.1.2. no acerto decontas por aposentadoria, demissão ou falecimento.

5.8.2. É calculada combase na tabela de vencimentos vigente à data do requerimento.

5.8.3. O adiantamentocorresponde a 100% do valor devido.

5.8.4. Não é admitidoo cancelamento após o despacho do administrador.

Portanto, não prospera a pretensão do autor em ver computadasna base de cálculo da licença-prêmio todas as parcelas por ele referidas, exceto aquelas expressamente mencionadas na regraacima transcrita.

Em conformidade com a prova documental (ID 795cb29 – Pág. 11 e 12),no período contratual imprescrito, o reclamante gozou licença prêmio no período de 13-06-2011 a 17-06-2011 (5 dias), de 11-06-2012a 15-06-2012 (5 dias), de 20-05-2013 a 14-05-2013 (5 dias) e de 01-09-2014 a 05-09-2014 (5 dias). A documentação juntada pelobanco também indica os períodos em que o reclamante converteu a licença prêmio em espécie (ID 795cb29 – Pág. 15).

Tal como decidido, o reclamante não apontou qualquer diferença aseu favor, o que também não procedeu nesta via recursal. A situação em exame não se limitava a examinar o embasamentojurídico do pedido, mas também a existência das diferenças propriamente ditas.

O reclamado, reportando-se aos documentos anexados à defesa, afirmouque o pagamento ocorreu aos moldes previstos no regulamento, inexistindo qualquer diferença.

Portanto, não impugnados especificamente os cálculos efetuados peloreclamado, resta inviável o acolhimento do apelo, observando-se que, de qualquer modo, o juízo de origem já condenou o reclamadoao pagamento de reflexos das horas extras deferidas, inclusive, em licenças-prêmio.

Nestas condições, nega-se provimento ao apelo do reclamante, noitem.

4. DO CRITÉRIO DE ATUALIZAÇÃO.

O reclamante busca a reforma da sentença para que a atualizaçãomonetária dos créditos oriundos desta reclamatória sejam corrigidos com base na taxa de juros SELIC (Sistema Especial de Liquidaçãoe de Custódia), sob pena de ofensa ao disposto no artigo 406 do Código Civil. Sucessivamente, requer seja aplicado o ÍndiceNacional de Preços ao Consumidor – INPC, divulgado pelo IBGE, como fator de atualização monetária dos créditos trabalhistas.Sucessivamente, ainda, postula a aplicação da Lei nº 8.177/1991, a qual contempla os índices mensais de atualização dos créditostrabalhistas. Em qualquer caso, requer seja observada a aplicação de juros de um por cento, desde a data do ajuizamento daação, de forma capitalizada, nos termos da Lei nº 8.177/1991.

Segundo o juízo, a correção monetária deverá observar a legislaçãovigente à época do cálculo; os juros são os legais, à razão de 1% ao mês, a contar da data do ajuizamento da demanda; o FGTSdeverá ser atualizado com os mesmos critérios previstos para os créditos trabalhistas.

A questão já foi apreciada por ocasião do julgamento do recursointerposto pelo reclamado (item 11), cujas razões de decidir consideram-se aqui reproduzidas.

Assim, dá-se provimento parcial ao apelo do reclamante para remeterà fase de liquidação a fixação dos critérios de atualização monetária do débito trabalhista.

Assinatura

JOAO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA(RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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