TRT4. BANCO DE HORAS. COMPENSAÇÃO. INVALIDADE.

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0021423-59.2014.5.04.0011 (RO), Data: 12/04/2016

Publicado em às 06:04 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021423-59.2014.5.04.0011 (RO)
RECORRENTE: ANDERSON CAMPOS RUI DIAS
RECORRIDO: GREMIO NAUTICO GAUCHO
RELATOR: MARIA MADALENA TELESCA

EMENTA

BANCO DE HORAS. COMPENSAÇÃO. INVALIDADE. É inválido o regime de banco de horas quando não observadoo disposto no art. 60 da CLT. Devidas as horas destinadas ao sistema como extras. Apelo parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso do reclamante para declarar a invalidadedo regime de banco de horas e condenar o reclamado ao pagamento de: horas extras, assim consideradas as excedentes à oitavadiária e da quadragésima quarta semanal, observado o adicional legal ou normativo, o que for mais benéfico e reflexos em aviso-prévio,repousos semanais remunerados, adicional de insalubridade, férias com um terço, décimos terceiros salários e FGTS com 40%;para a apuração das horas extras, deverá ser observado o critério de contagem estabelecido no artigo 58, § 1º, da CLTe a Súmula 366 do TST e, quanto à base de cálculo, o entendimento vertido na Súmula nº 264 do TST, autorizada a compensação,pelo critério global, das horas pagas ao mesmo título. Valor da condenação que ora se acresce para R$ 10.000,00, com custasde R$ 200,00, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 12 de abril de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a decisão proferida pelo Juiz Rodrigo Machado Jahn (0ea71c5), o reclamante interpõe recurso ordinário(0321cb9), postulando que o adicional de periculosidade deferido seja por todo o período do pacto laboral, afastada a compensaçãodo adicional de insalubridade, horas extras, devolução de descontos indevidos e honorários advocatícios.

Com contrarrazões (390cf59), o processo é remetido a este Tribunal,para julgamento.

Processo não sujeito a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I-PRELIMINARMENTE.

CONHECIMENTO.

Sendo tempestivo o recurso (845a969; 0321cb9), regular a representação(cc15718) e estando o autor ao abrigo da justiça gratuita, encontram-se preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidaderecursal.

II-MÉRITO.

1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E SUA COMPENSAÇÃOCOM O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

O demandante discorda do deferimento de adicional de periculosidadeapenas pelo período de dois meses do pacto laboral, sustentando que faz jus à parcela pelo período integral do contrato, porquea poda de árvores junto à rede elétrica ocorreu ao longo da contratualidade. Acrescenta que a prova pericial foi favorávela sua tese, pois caracterizou a periculosidade, não por ser ele eletricista, mas sim em decorrência da poda de árvores. Nãose conforma, ainda, com a determinação de dedução do adicional de insalubridade recebido, entendendo que pode perceber ambos,concomitantemente.

O contrato de trabalho perdurou pelo período de 17.11.2011 a 30.05.2014,na função de "auxiliar de serviços", sendo rompido por iniciativa do empregador (e0d46f7; 942b185).

Em que pese a inconformidade do reclamante, a prova pericial (a37899b)não deixa dúvidas de que a poda de árvores ocorria em um determinado mês a cada ano e, conforme o próprio autor afirmou aoperito, realizava serviços em rede energizada ou desenergizada, mas com possibilidade de energizar-se acidentalmente.Em depoimento (bbd7d35) disse que, como eletricista, trabalhou por cerca de dois meses, quando teve de trocar os refletorese quando caíram fios de energia nas árvores; que além disso, em outras quatro ou cinco vezes, alguns fios caíram em algumasárvores, e o depoente teve de retirar esses fios.

O julgador de origem, à míngua de prova específica dos meses emque o demandante prestou serviços como eletricista, com periculosidade, fixou como sendo nos meses de fevereiro de 2012 efevereiro de 2013.

Não é viável a pretensão do obreiro, de ver ampliado o período dereconhecimento da atividade perigosa, não sendo plausível que tenha trabalhado todo o período do contrato de trabalho em podasde árvores, sobretudo por ser auxiliar de serviços e não sendo sua rotina o labor com equipamentos elétricos e/ou rede energizada.Além disso, é por demais sabido que poda de árvores ocorre, normalmente, em uma vez por ano, havendo de ser observado quetal atividade não significa contato com rede elétrica, podendo, assim, o risco de referida tarefa ser considerado eventual.Aliás, conforme afirmou em audiência, com exceção dos dois meses em que trabalhou como eletricista, em outras quatro ou cincovezes, alguns fios caíram em algumas árvores, e teve de retirá-los, não significando, também, que fosse serviço de poda, comrede elétrica energizada.

No que tange ao pleito de recebimento dos dois adicionais, entendocomo analisado na sentença, de que não podem ser cumulados, por expressa vedação do artigo 193, § 2º, da CLT, que foirecepcionado pela Constituição Federal. Nego provimento.

2. HORAS EXTRAS – INVALIDADE DOS REGISTROSDE HORÁRIOS; INVALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO; INTERVALOS; DOMINGOS E FERIADOS; TREINAMENTO DURANTE O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

O reclamante enfatiza que os registros de horários devem ser declaradosimprestáveis como meio de prova da sua jornada, pois apresentam apontamentos invariáveis. Além disso, afirma que a prova demonstrouque nem sempre podiam registrar o horário de labor. Acrescenta, também, que o regime compensatório é nulo, pois sua atividadeera insalubre, incidindo o disposto no art. 60 da CLT. Salienta que os feriados trabalhados não eram pagos, conforme provamos contracheques. Também opõe-se ao posicionamento adotado na origem, de que não teria direito a horas extras, mesmo estandoafastado em benefício previdenciário, mas ter participado de curso. Diante de todo o narrado, requer seja afastada a validadedos registros ponto, com a consequente condenação do recorrido ao pagamento de todas as horas extras, nos exatos termos emque constante dos itens "2" e "2.1" da fundamentação e alínea "c", dos requerimentos finais da peça vestibular.

Embora irresignado, predomina as assertivas efetuadas pelo autorem seu depoimento (bbd7d35), de que os cartões-ponto refletem a jornada cumprida, ainda que alguns deles apresentem entradae saída invariáveis. Dados fornecidos por testemunhas não se sobrepõem à confissãodo próprio reclamante.

Entretanto, o regime compensatório, mediante sistema debanco de horas, reveste-se de irregularidade, porquanto não comprovado o atendimento das disposições do artigo 60 da CLT,já que incontroverso que o autor laborava em atividade insalubre.

Entendo que a disposição contida no referido artigo não foi revogadapela atual Constituição Federal. Ainda que se deva levar em consideração o princípio da autonomia privada, consagrado peloartigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, a proteção à saúde do trabalhador deve ser preservada em detrimento de prerrogativasconcedidas às entidades sindicais, não sendo o regime compensatório em atividade insalubre matéria que possa ser disciplinadaem instrumento coletivo, sem a submissão à licença prévia do Ministério Público do Trabalho.

Pelo exposto, diante do cancelamento da Súmula nº 349 do TST, paraa adoção do regime compensatório, quando o trabalho é realizado em condições insalubres, é necessária a autorização préviada autoridade em matéria de higiene do trabalho, situação não comprovada nos autos. Adoto, no aspecto, a recente Súmula nº67 deste Tribunal, que dispõe o seguinte: É inválido o regime de compensação horária em atividade insalubre quando nãoatendidas as exigências do art. 60 da CLT.

Relativamente ao intervalo, não há prova de que o autor não o tenhausufruído regularmente, ônus que lhe incumbia.

Quanto aos domingos e feriados laborados que não foram compensadoscom folgas, mas computados, em dobro, como crédito no banco de horas, também devem ser levados em consideração para o pagamentode adicional extraordinário.

Por derradeiro, a afirmativa de que tenha participado, quando embenefício previdenciário, de treinamento, adoto os fundamentos da sentença:

Embora o reclamante tenha acostado aos autos documento que comprovariaa sua alegação, no sentido de ter participado de treinamento durante três meses, uma vez por semana, por quatro horas, taldocumento, constante do ID b150327, não tem nitidez suficiente a possibilitar a análise de seu conteúdo, notadamente em relaçãoà foto em que sustenta comprovar a sua presença.

Ainda que assim não fosse,o fato de o reclamante ter participado de curso oferecido pela reclamada não enseja, por si só, o pagamento de horas extras,mesmo que o reclamante tenha participado desse curso em alguns dias do período em que esteve afastado em gozo de benefícioprevidenciário, já que não resta demonstrada nos autos a obrigatoriedade de participação no curso.

Destarte, concluo queo reclamante não se desincumbiu do seu ônus probatório, razão pela qual julgo improcedente o pedido de horas extras pelo treinamentorealizado no período em que esteve em gozo do benefício previdenciário.

Diante de todo o exposto, impõe-se o provimento parcial do apelo,prosperando o pedido de reconhecimento da invalidade do sistema compensatório de banco de horas. Condeno o reclamado ao pagamentode horas extras, assim consideradas as excedentes da oitava diária e da quadragésima quarta semanal, correspondentes ao bancode horas, observado o adicional legal ou normativo, o que for mais benéfico, e reflexos em aviso-prévio, repousos semanaisremunerados, adicional de insalubridade, férias com um terço, décimos terceiros salários e FGTS com 40%. Para a apuração dashoras extras ora deferidas, deverá ser observado o critério de contagem estabelecido no artigo 58, §1º, da CLT e Sumula366 do TST, e, quanto à base de cálculo, o entendimento vertido na Súmula nº 264 do TST. Autorizo, pelo critério global, acompensação das horas pagas a mesmo título.

3. DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS.

Na esteira do item precedente, sendo declarada a invalidadedos cartões-ponto, requer a devolução dos descontos efetuados a título de faltas e atrasos.

Foi mantida a validade dos cartões-ponto, o que torna inviável apretensão do obreiro.

Nego provimento.

4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Invocando os termos da Súmula nº 61 deste Tribunal, o autorpleiteia o deferimento de honorários advocatícios, ou seja, independentemente de não estar assistido por sua entidade sindical.

Tendo o reclamante declarado sua insuficiência econômica (b0223b9),são devidos os honorários ao seu procurador, na base de 15% do montante da condenação (considerado o valor bruto devido),pela aplicação dos dispositivos da Lei nº 1.060/50. Isso porque, a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, com o aumentoda competência material da Justiça do Trabalho, a jurisprudência até então dominante – no sentido de que os honorários somenteeram devidos quando preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 – cede espaço ao entendimento de que a assistência judiciáriaaos necessitados, incumbência expressamente conferida ao Estado por disposição constitucional (artigo 5º, inciso LXXIV), nãopode permanecer adstrita ao monopólio sindical, sob pena de configurar-se afronta ao princípio constitucional da isonomia.

Acrescento que esta Turma Julgadora não aplica as Súmulas nº 219e 329, do TST, mas sim a recente editada por este Tribunal:

Súmula nº 61. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional.

Dou provimento ao recurso, para acrescer à condenação o pagamentode honorários advocatícios, no importe de 15% sobre o valor da condenação.

IIII-PREQUESTIONAMENTO.

Apenas para que não se tenha a presente decisão por omissa, cumprereferir que a matéria contida nas disposições legais e constitucionais invocadas pela parte recorrente foi devidamente apreciadana elaboração deste julgado. Sendo assim, tem-se por prequestionados os dispositivos legais e entendimentos jurisprudenciaismencionados, na forma da Súmula nº 297 do TST.

Assinatura

MARIA MADALENA TELESCA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA (RELATORA)

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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