TRT4. BANCÁRIO. GERENTE DE AGÊNCIA.

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0020150-94.2014.5.04.0512 (RO), Data: 04/05/2016

Publicado em às 06:01 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020150-94.2014.5.04.0512 (RO)
RECORRENTE: MARCELO ZIERO, BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
RECORRIDO: MARCELO ZIERO, BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
RELATOR: RICARDO CARVALHO FRAGA

EMENTA

BANCÁRIO. GERENTE DE AGÊNCIA. A jornada legal do reclamante, como bancário exercente de cargode confiança, é de oito horas, devendo ser consideradas extras as horas laboradas além desse limite.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada, para determinarque a definição dos critérios de cálculo da correção monetária seja postergada para a fase de liquidação.

Por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário doreclamante, para acrescer à condenação o pagamento de R$ 15.000,00 a título de indenização por dano moral,a ser atualizado nos termos da Súmula 439 do TST; o pagamento como horas extraordinárias às excedentes à 8ª diária,com o adicional previstos nas normas coletivas, considerando a jornada arbitrada das 07:30h às 19:30h, de segunda-feira asexta-feira, com aplicação do divisor 200, com reflexos em aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13.º salário, gratificaçõessemestrais e FGTS acrescido de 40%; e o pagamento de R$ 50.000,00 a título de gratificação especial.

Honorários periciais mantidos em R$ 1.000,00, revertidos ao reclamado,nos termos do art. 790-B da CLT.

Em atendimento à Recomendação Conjunta GP/CGJT 02/2011 e ao OfícioTST/GP 218/2012, determina-se a remessa de cópia do acórdão e da sentença, por meio eletrônico, à Procuradoria Regional Federalda 4ª Região ([email protected]) e ao TST ([email protected]).

Valor da condenação acrescido em R$ 65.000,00, custas de R$ 1.300,00,para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 03 de maio de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Ajuizada reclamatória trabalhista em face do contrato de trabalho apontado na petição inicial,como de 01.11.2000a 21.01.2014, foi proferida sentença, julgando parcialmente procedente a ação.

Interpõe a reclamada recurso ordinário, insurgindo-secom relação aos seguintes itens: contradita de testemunha; diferenças de PLR; diferenças salariais pela integração das parcelasvariáveis, FGTS com 40%; indenização correspondente a supressão de horas extras realizadas, diferenças de horas extras pelaintegração da gratificação semestral, intervalos intrajornada e reflexos; correção monetária; assistência judiciária gratuita;e honorários assistenciais.

Recorre ordinariamente o reclamante quanto aosseguintes tópicos: equiparação salarial, doença laboral; equiparação salarial; horas extras; gratificaçãoespecial; e indenização por uniforme.

Apresentadas contrarrazões pelo reclamante e pela reclamada, vêmos autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO

1 – CONTRADITA DE TESTEMUNHA

Alega o reclamado que teve cerceado o seu direito de defesa, bemcomo que a sentença é nula porque fundamentada em depoimento de testemunha suspeita e interessada na solução do litígio, postoque possui ação com o mesmo objeto e pedidos formulados na presente ação. Diz ser evidente a suspeição e interesse da testemunhaLoreno Eitelven no deslinde e procedência da presente ação, posto que está intimamente comprometida com as teses, argumentose fatos ventilados na presente petição inicial, que são os mesmos articulados em suas próprias ações. Não se conforma o recorrentecom a rejeição da contradita formulada à testemunha da parte autora ao longo da audiência de instrução, porque esta ajuizoureclamatória trabalhista contra o reclamado, com os mesmos pedidos e objetos. Entende ausente a imparcialidadenecessária para efeito de prova. Aduz que não se presta ao caso em tela a orientação contida na Súmula 357 do Tribunal Superiordo Trabalho, visto que não se trata de simples ação contra o mesmo empregador, pois há evidente identidade de objetos e pedidos.Pugna seja anulado o processo, a partir do momento em que rejeitada a contradita formulada pela empresa, face ao cerceamentode defesa que representou a oitiva de testemunha manifestamente suspeita.

O juízo de origem indeferiu a contradita arguida, com amparo naSúmula 357 do TST.

A contradita não pode ser acolhida, pois o fato de a testemunhapossuir reclamatória trabalhista contra o reclamado, por si só, não impossibilita o compromisso, nos termos do art. 829 daCLT. O interesse no litígio não se presume ou infere, porém, deve ser demonstrado objetivamente, de tal forma que possa comprometero ânimo de dizer a verdade, em perjúrio, sujeitando o depoente às penas da lei.

Nesse sentido, a Súmula nº 357 do TST:

"Testemunha. Ação contra a mesma reclamada. Suspeição. Não torna suspeitaa testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador".

Além do mais, considere-se que o Juiz não está adstritoa uma única prova, incumbindo-lhe apreciar e avaliar os fatos trazidos a julgamento frente a todo o contexto probatório. AoJuiz compete decidir a ação em conformidade com sua livre convicção, subordinado à lei e às provas constantes dos autos, sendo-lheconferida ampla liberdade na direção do processo, inclusive quanto à instrução do feito, possuindo o discernimento para avaliara idoneidade das provas colacionadas.

Nega-se provimento.

2 – DIFERENÇAS DE PLR

O reclamado pede reforma da sentença no tópico em que foi condenadaa pagar ao autor diferenças de PLR pela consideração da gratificação semestral na respectiva base de cálculo. Diz haver faltade previsão legal ou normativa que determine a integração da gratificação semestral na base de cálculo da PLR. Defende quetanto a lei, como a norma coletiva, em nenhum momento, referem que é obrigação patronal a integração da gratificação semestralnesta parcela, bem como nunca declara a gratificação semestral como uma verba de natureza salarial. Ainda, que, conforme expressaprevisão nas normas coletivas, não há declaração da vontade coletiva das partes no sentido de que seja reconhecida naturezasalarial à gratificação semestral, bem como de que a referida rubrica integre o cálculo da PLR.

A sentença foi neste sentido:

Verifico que há demonstrativos de pagamentos a título de participaçãonos lucros e resultados, como por exemplo, o demonstrativo pertinente a fevereiro de 2014 (Id Num. 5798240 – Pág. 15), totalizandoo valor de R$ 14.500,14 (00980-PLR-PART LUCROS/RES 10.246,14 + 00985-PARC ADICIONAL PLR 2.534,00 + 01025-PPRS 1.720,00).

Verifico, ainda, que oreclamado está inserido no programa de participação em lucros e resultados, durante o período imprescrito do contrato de trabalhodo empregado, conforme cláusula primeira da CCT 2013, por exemplo, a seguir transcrita (Id Num. 145fed6 – Pág. 3):

I- REGRA BÁSICA

Esta parcela corresponderáa 90% (noventa por cento) do salário-base acrescido das verbas fixas de natureza salarial, reajustados emsetembro/2013, mais o valor fixo de R$ 1.694,00 (um mil, seiscentos e noventa e quatro reais), limitada aovalor individual de R$ 9.087,49 (nove mil,oitenta e sete reais e quarenta e nove centavos). O percentual, o valor fixo e olimite máximo convencionados na "REGRA BÁSICA" observarão, em face do exercício de 2013, como teto, o percentual de 12,8%(doze inteiros e oito décimos por cento) e, como mínimo, o percentual de 5% (cinco por cento) do lucro líquido dobanco. Se o valor total da "REGRA BÁSICA" da PLR for inferior a 5% (cinco por cento) do lucro líquido do banco, no exercíciode 2013, o valor individual deverá ser majorado até alcançar 2,2 (dois inteiros e dois décimos) salários do empregado e limitadoao valor de R$ 19.992,46 (dezenove mil, novecentos e noventa e dois reais e quarenta e seis centavos), ouaté que o valor total da "REGRA BÁSICA" da PLR atinja 5% (cinco por cento) do lucro líquido, o que ocorrer primeiro.

I.a.)No pagamento da "REGRA BÁSICA" da PLR o banco poderá compensar os valores já pagos ou que vierem a ser pagos, a essetítulo, referentes ao exercício de 2013 em razão de planos próprios.

Conforme previsão contidana norma coletiva acima transcrita constituem base de cálculo o salário base acrescido das verbas fixas de natureza salarial,o que inclui a gratificação semestral que, no caso, era paga mensalmente. Ademais, a natureza salarial da gratificação semestralestá reconhecida na Súmula 253 do TST, que impõe a sua incidência no 13º salário (A gratificação semestral não repercute nocálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio,ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenizaçãopor antigüidade e na gratificação natalina).

Assim também tem decididoo TRT da 4ª Região, em casos análogos:

BANCÁRIO. PARTICIPAÇÃONOS LUCROS E RESULTADOS. INTEGRAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL EM SUA BASE DE CÁLCULO. Em regra, a participação nos lucrose resultados, consoante a própria denominação leva a concluir, é forma de distribuição dos lucros da empresa entre os empregados,cuja base de cálculo é o resultado financeiro, não sofrendo reflexo direto das parcelas componentes da remuneração mensaldo trabalhador.

Comprovado, todavia, queas normas coletivas estabelecem que a base de cálculo da PLR é composta pelo "salário-base acrescido das verbas fixas de naturezasalarial", é devida a inclusão em sua base de cálculo da gratificação semestral paga a todos os empregados,independentementede qualquer condição, ante sua natureza salarial. (TRT da 04ª Região, 7A. TURMA, 0001533-75.2012.5.04.0021 RO, em 12/12/2013,Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno,Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel)

Defiro ao reclamante opagamento de diferenças de PLR pela consideração da gratificação semestral na respectiva base de cálculo, conforme for apuradona liquidação da sentença.

Não cabe reflexos em FGTS.

As disposições normativas asseguram o pagamento da parcela (PLR)sobre o salário-base do empregado mais verbas fixas de natureza salarial, o que inclui a gratificação semestral.

A gratificação semestral tem natureza salarial, pois se trata deparcela fixa, porquanto paga a cada seis meses ou, em alguns bancos, pelo seu duodécimo. Assim, deve ser integrada na basede cálculo da parcela participação nos lucros ou resultados.

Sentença mantida.

3 – INTEGRAÇÃO DAS PARCELAS VARIÁVEIS

O reclamado não se conforma com a condenação ao pagamento de reflexosda parcela PPG (Programa Próprio de Gestão) em aviso-prévio, 13º salários, férias acrescidas de um terço e FGTS com 40% sobreas parcelas de natureza remuneratória. Diz que, como referido pelo próprio autor, ele recebia verbas variáveis pela vendade produtos do reclamado. Da descrição das parcelas denota-se que sua natureza não é salarial, uma vez que não é devida pelotrabalho, mas sim como forma de incentivo à venda de produtos do banco. Salienta que a atividade principal do autor é debancário, e não de vendedor, realizando tarefas de venda e recebendo um incentivo para realizá-las. Se mantida a condenação,requer seja limitada aos valores constantes nas fichas financeiras do reclamante.

O juiz de origem assim decidiu:

Não constato na defesa a indicação específica de qual a cláusula coletiva,ou que item do regramento interno estabeleceu a natureza indenizatória ao pagamento da tal parcela, ônus que lhe incumbiaao sustentar a natureza indenizatória da parcela em questão.

Por conseguinte, a parcelaem questão deve integrar o salário, a teor do § 1.º, do art. 457 da CLT:

Integram o salário nãosó a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens eabonos pagos pelo empregador.

Sendo assim, defiro osreflexos da parcela PPG (Programa Próprio de Gestão) em aviso-prévio, 13º salários, férias acrescidas de um terço e FGTS com40% sobre as parcelas de natureza remuneratória.

Embora a insurgência do banco reclamado, verifica-se queo reclamante recebeu parcelas variáveis, denominadas "PPG". Entende-se que tais parcelas integram a remuneração do reclamante,possuindo natureza salarial, ainda que provenham de ato de liberalidade do empregador, ou condicionados ao atingimento demetas. Recorde-se o quanto disciplinado no art. 457, § 1º, da CLT.

Nessa linha, acórdão deste Relator proferido no processo nº 0001086-07.2014.5.04.0801(RO).

Assim, ante a natureza salarial, tais parcelas integram a remuneraçãodo reclamante, e, portanto, devem ser consideradas na base de cálculo para as diferenças deferidas na presente ação, consoantedeferido na decisão recorrida.

Sentença mantida.

4 – FGTS COM 40%

Entende o reclamado que deve ser afastada a condenação ao pagamentodas diferenças de FGTS sobre as parcelas deferidas, com o acréscimo de multa indenizatória de 40% por constituírem-se em acessóriodo principal, seguindo o mesmo destino de improcedência.

O FGTS é uma parcela acessória que segue a mesma sorte do principal.Portanto, mantida a condenação das parcelas de natureza salarial deferidas na sentença, não há falar em reforma quanto àsdiferenças de FGTS, acrescida de 40%. Da mesma forma, mantém-se a condenação ao pagamento da multa de 40% sobre o FGTS depositado.

Sentença mantida.

5 – CORREÇÃO MONETÁRIA

O reclamado pugna pela reforma da decisão que entendeu que a correçãomonetária dos débitos trabalhistas a ser aplicada é aquela fixada pela Súmula 21 do Egrégio Tribunal Regional do Trabalhoda 4ª Região, mantendo a apuração pelo mesmo mês da prestação de serviços. Entende que a correção monetária deve ser fixadaapenas a partir de sua exibilidade que, no caso em tela, é no quinto dia útil do mês subsequente ao labor.Invoca afronta à Súmula 381 do TST.

Sobre a condenação incidirá juros e correção monetária, sendo queos seus critérios devem ser fixados no momento oportuno, que é a fase de liquidação de Sentença.

Assim, dá-se parcial provimento ao recurso do reclamado,no tópico, para determinar que a definição dos critérios de cálculo da correção monetária seja postergadapara a fase de liquidação.

6- BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIAGRATUITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Diz, o reclamado, ser indevida a manutenção do benefícioda assistência judiciária gratuita e dos honorários advocatícios, por ausentes os requisitos legais para sua concessão, bemcomo pela total improcedência da presente ação. Entende o reclamado que são indevidos os benefícios da justiça gratuita requeridospelo reclamante, eis que os artigos 14 da Lei nº 5.584/70 e 4º da Lei nº 1.060/50 determinam que os benefíciosda justiça gratuita somente serão concedidos àqueles que, comprovadamente, não estiverem em condições de pagar as custas doprocesso e os honorários do advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. Invoca as súmulas 219 e 329 do TST. Aduz que,se mantida a a condenação, os honorários advocatícios devem ser apurados sobre o valor líquido da condenação e, não, sobreo valor bruto, o que se requer, em percentual máximo de 15%.

O juízo de primeiro grau deferiu a assistência judiciária ao reclamantee, consequentemente, os respectivos honorários assistenciais ao seu seu procurador, fixados em 15% sobre o valor da condenação.

O reclamante postulou honorários advocatícios, apontando sua difícilsituação econômica.

Entende-se que são devidos os honorários ao seu procurador, na basede 15% do montante da condenação, sendo cabível a aplicação da Lei 1.060/50, que regula, em geral, a assistência judiciáriagratuita, ainda que sem a juntada da credencial sindical. Medite-se que outra interpretação desta mesma Lei, com base na Lei5.584/70, implicaria em sustentar o monopólio sindical da defesa judicial dos trabalhadores, o que seria ineficiente paramuitos trabalhadores.

Recorde-se, ainda, que ao Estado incumbe a prestação de assistênciajudiciária aos necessitados, nos termos do art. 5º, LXXIV da Constituição, motivo pelo qual não se pode adotar o entendimentoexpresso em diversas manifestações jurisprudenciais do TST, inclusive a Súmula 219. Vale, ainda, salientar que a InstruçãoNormativa 27 do mesmo TST já admite o cabimento de honorários para as demais ações, sobre relações de "trabalho". Ademais,em setembro de 2005, o Pleno do TRT-RS cancelou sua anterior súmula 20 no sentido do descabimento dos honorários buscados.Ademais, recorde-se o art. 389 do Código Civil sobre a reparação integral.

Ademais, recorde-se o alargamento do entendimento do TST, quantoao cabimento de honorários, em alguns casos, na nova redação da súmula 219, inciso IV, de 15 de março de 2016.

Note-se que o art. 133 da Constituição Federal, apesar da sua relevância,não foi o exato embasamento legal desta atual decisão. De qualquer modo, é regra que não pode deixar de ser observada.

Hoje, nesta 4ª Região, nos julgamentostrazidos a esta 3ª Turma, percebe-se um número expressivo de trabalhadores, superior a metade, que vem a juízo sem a assistênciade seu sindicato.

Neste quadro estadual, que se acreditapossa ser superado, condicionar o reconhecimento ao direito de assistência judiciária à juntada de credencial sindical serialimitar tal beneficio a alguns poucos.

Mais ainda, nesta 4ª Região, é próximo a zero o número de processos ajuizados diretamente pela parte, por meio do jus postulandi.

Quanto à base de cálculo dos honorários advocatícios, estes devemser calculados sobre o valor total da condenação,excluídas as custas processuais. Logo, referidoshonorários devem ser calculados sobre o total devido à parte autora,antes dos cálculos das contribuições fiscais e parafiscais. O líquido deve ser interpretado como aquilo que é devido à parte.As contribuições previdenciárias e fiscais são devidas pela parte. Portanto, são retiradas do valor pago após o recebimento.Assim, não há como excluí-los para o cálculo dos honorários assistenciais.

Nesse sentido, a OJ 348 da SDI-I do TST e a Súmula 37 deste TRT.

Da mesma forma, a jurisprudência do TST, consubstanciada nos AcórdãosRR 1206/2001.0 – em que Relator o ministro João Oreste Dalazen – e RR – 29/2003-087-03-00, publicado no DJ – 05/11/2004, emque relator o Ministro LELIO BENTES CORRÊA, cuja ementa se transcreve:

"RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. O artigo11, § 1º, da Lei nº 1.060 dispõe que os honorários de advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinzepor cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença, ou seja, sobre o valor total do principal, sem qualquer dedução.Recurso de revista conhecido e provido".

Assim, mantém-se a sentença.

II – RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

7 – DOENÇA LABORAL

Assevera o reclamante que a sentença a quo julgou improcedenteo pedido de nulidade da demissão e aqueles a ele vinculados ao fundamento de que o laudo médico não foi favorável ao pleito,que o reclamante não apresentou atestado imediatamente e que a, de testemunha não teria conhecimento técnico. Entretanto,alega que, de fato, não estava apto no momento da demissão. Diz que a ausência do atestado médico demissional vicia sim oato, devendo o mesmo ser considerado nulo. Observa que o reclamado já foi processado pelo Ministério Público do Trabalho justamenteem face das situações impostas aos portadores de patologias originadas no trabalho. Aduz que a situação é, inclusive, questãode desobediência de ordem judicial, pois a antecipação concedida no aludido processo do MPT continua vigente. Assim, requera reforma da decisão de origem, dando procedência na íntegra aos pedidos 1, 2, 8 e 9 da inicial.

Assim foi o julgado:

A perícia médica foi realizada com o objetivo de verificar o nexo causalou concausal entre a patologia alegada e o labor desenvolvido no reclamado, bem assim, verificar se o reclamante estava doentepor ocasião da demissão.

Desse modo, a inspeçãopericial constatou que:

O Reclamante apresentouos primeiros sintomas psiquiátricos no final do ano de 2009, tendo consultado com especialista em 28/12 daquele ano. Sofriade ansiedade, medo, dispnéia, medo de lugares abertos e taquicardia e na data de 15/01/2010 há o relato de que estava melhordos sintomas ansiosos e que sentia-se pressionado no trabalho. Após isto houve um espaço entre as consultas de quatro anos,quando manteve-se trabalhando assintomático e onde não comprovou continuidade de tratamento e somente retornou a consultarem 03 de abril de. Nesta época referiu que estava trabalhando fora de Bento mantendo-2014 se emuso de Rivotril quando necessário. Declarou que retornou à Bento Gonçalves pelo quadro demencial do seu pai. Houve retornode ansiedade, insônia importante e sintomas físicos. Em 02/09/2014relatou que retirou receitas de Lexapro, Stilnox e Rivotrilno pronto atendimento da Unimed e contou sobre aumento da ansiedade e tristeza. Em 26/02/2015 referiu ter tido internaçãopor problemas no quadril. Seguiu em uso de medicação. Somente em novembro/2014 recebeu atestado de CID10 F32.1(episódio depressivomoderado) e F41.0 (transtorno do pânico).

O perito é categóricoao afirmar que "A patologia existente não tem a gênese laboral. Não confiro o nexo causal."(grifei – Id Num. 02b019b – Pág.8), porquanto a resposta do quesito de nº 15 (Id Num. 02b019b – Pág. 7) esclarece que a patologia existente é de origem endógena,não havendo relação com o trabalho:

"Não há fatores de origemextra-laboral. A patologia existente é de origem endógena e tem um componente de vulnerabilidade própria. O Reclamante peloespaço de tempo que manteve-se trabalhando na Reclamada sem a comprovação de tratamento continuado não permite a este Peritoconcluir que o trabalho tivesse sido a gênese de seus sintomas". (grifei)

Não obstante a impugnaçãoapresentada pelo reclamante (Id Num. 64fdd45 – Pág. 4) quanto ao perito ter se equivocado ao não considerar o nexo causalentre o labor e a doença mencionada, alegando que os problemas de saúde foram ocorrendo no decorrer do contrato de trabalho,devido a metas e cobranças excessivas e desumanas, o único atestado médico, datado de 26/11/2014, após o término do contratode trabalho, fazendo menção de que estaria em tratamento psiquiátrico desde 2009, não indica a causa que poderia ter desencadeadotal situação, apenas referindo que o próprio reclamante "vincula os sintomas com problemas apresentados profissionalmente"(Id Num. c10f42d).

A única testemunha doreclamante em audiência, questionada a pedido do procurador do reclamante, não trouxe quaisquer elementos de convicção aomencionar que:

…questionado sobre sesabe se o reclamante é portador de alguma patologia, o depoente respondeu que sabe que o reclamante tem problemas, mas nãosabe se ele é portador de alguma patologia; que algumas vezes o reclamante passou mal; que não sabe qual é a patologia doreclamante e nem sabe porque o reclamante passou mal porque o depoente não é médico…

Vale destacar que a testemunhanão possui conhecimento técnico, e nem habilitação para atestar qualquer tipo de doença.

A Lei 12.842/2013, emseu art. 4o é suficientemente clara ao dispor que é atividade privativa de médico a "atestação médica de condições de saúde,doenças e possíveis sequelas".

A perícia foi realizada,inclusive com base nos atestados anexados nos autos pelo próprio reclamante.

O perito concluiu de formafundamentada e ponderada que o reclamante não estava doente por ocasião da demissão, permanecendo sem realizar tratamentodesde 2009, e, portanto, assintomático, não sendo o fato de que a testemunha afirmou que viu o reclamante "passar mal" algumasvezes que autoriza a conclusão de que o reclamante estava doente por ocasião da demissão, até porque afirmar que o reclamante" " pode passou mal ser por problemas momentâneos, tais como gripes e resfriados, mas não autoriza a conclusão de que o reclamantepossuía patologias mentais, tal como constou na perícia:

2 – Queira o senhor peritoinformar se na data da demissão o reclamante encontrava-se em tratamento. Resposta: O Reclamante foi demitido em 21/01/2014e só retornou ao tratamento psiquiátrico em 03/04/2014.

3- É possível informarse na data da demissão o reclamante estava plenamente apto?

Resposta: O Reclamantenão comprova tratamento psiquiátrico na época de seu desligamento da Reclamada. Seu último atendimento psiquiátrico antesdo desligamento ocorreu em 15/01/2010, ou seja, quatro anos antes de sua demissão. Não encontramos nos autos atestado quecomprove o estado mental do Reclamante no momento da sua demissão.

….

19) Quando de sua demissãodo banco réu, encontrava-se o reclamante afastado do trabalho ou estava laborando normalmente?

Resposta: Estava laborandonormalmente.

Importante destacar queo fato de o reclamada não anexar nos autos o exame demissional implica em confissão ficta, a qual pode ser elidida por provaem contrário, e foi, conforme a perícia realizada.

Dessa forma, considerandoque o laudo pericial não foi elidido por prova em contrário, e considerando, ainda, que não foi atestada a incapacidade doreclamante para o trabalho, acolho o parecer do laudo pericial elaborado pelo perito designado pelo juízo, e concluo pelainexistência de nexo causal ou concausal das patologias alegadas com o trabalho realizado no reclamado.

Assim sendo, não há falarem nulidade da despedida, e nem em ser o reclamante detentor da garantia provisória acidentária (doença do trabalho equiparadaà acidente do trabalho), prevista no art. 118 da lei nº 8.213/91 e, consequentemente, não faz jus ao pagamento dos salários(integral, incluindo-se gratificação de função, gratificação semestral e anuênios, consideradas as diferenças por equiparação),FGTS, auxílio cesta alimentação e auxílio-alimentação, participação nos lucros.

Além disso, não há falarem ressarcimento de despesas decorrentes de despesas médicas, pois trata-se de doença não relacionada ao trabalho do reclamante.

Por fim, inexiste o direitode manutenção de plano de saúde vitalício, havendo sim a possibilidade do reclamante de permanecer com o plano de saúde, assumindointegralmente a mensalidade, por um período equivalente a um terço do tempo em que foi beneficiário dentro da empresa, respeitandoo limite mínimo de seis meses e máximo de dois anos ou optar pela portabilidade, faculdade de migrar para um plano individualou coletivo por adesão, sem ter de cumprir novas carências, de acordo com as regras estabelecidas na Resolução Normativa nº279 da ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar – agência reguladora de planos de saúde do Brasil) e o art. 30 da Lei nº9.656/98.

Sendo assim, julgo improcedenteos pedidos em tela.

Apreciados os pedidosdeduzidos nos itens "1", "2" e "9" da petição inicial.

O perito, ao realizar o laudo médico, concluiu que:

O Reclamante apresentou os primeiros sintomas psiquiátricos no final doano de 2009, tendo consultado com especialista em 28/12 daquele ano. Sofria de ansiedade, medo, dispnéia, medo de lugaresabertos e taquicardia e na data de 15/01/2010 há o relato de que estava melhor dos sintomas ansiosos e que sentia-se pressionadono trabalho. Após isto houve um espaço entre as consultas de quatro anos, quando manteve-se trabalhando assintomáticoe onde não comprovou continuidade de tratamento e somente retornou a consultar em 03 de abril de 2014. Nesta épocareferiu que estava trabalhando fora de Bento mantendo-se em uso de Rivotril quando necessário. Declarou que retornou à BentoGonçalves pelo quadro demencial do seu pai. Houve retorno de ansiedade, insônia importante e sintomas físicos. Em 02/09/2014relatou que retirou receitas de Lexapro, Stilnox e Rivotril no pronto atendimento da Unimed e contou sobre aumento da ansiedadee tristeza. Em 26/02/2015 referiu ter tido internação por problemas no quadril. Seguiu em uso de medicação. Somente em novembro/2014recebeu atestado de CID10 F32.1(episódio depressivo moderado) e F41.0 (transtorno do pânico). A patologia existente não tema gênese laboral. Não confiro o nexo causal.

O autor trabalhou para o reclamado de 01.11.2000a 21.01.2014, na função de gerente geral de agência.

É incontroverso, nos autos, que o reclamante apresentou quadro dedepressão, em 2009. Porém, manteve o quadro estabilizado de 2010 a abril de 2014, pois não há notícias, deafastamento por licença médica ou auxílio doença previdenciário. Observa-se que o empregado trabalhou normalmente por todoeste período, retornando a tratar da doença em abril de 2014, após ter sido despedido pelo reclamado.

Sendo assim, não faz jus o reclamante à estabilidade provisória,tampouco à reintegração ao emprego.

Mas, havendo prejuízo por parte do autor, ao tersua saúde abalada em face das condições de trabalho para o reclamado, surge o direito ao recebimento de indenizaçãopor dano moral.

Sabe-se, por meio de dados da Organização Mundial da Saúde, quea depressão, doença de difícil diagnóstico, está diretamente associada a outros problemas de saúde. Dentro do grupo de riscoestão as pessoas com doenças crônicas e com profissões geradoras de estresse, caso do autor, bancário.

A doença do autor é classificada como CID10 – F32.1(episódio depressivomoderado).

Ademais, por sua vez, a atividade do reclamado está enquadrada naClassificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE sob o código 6422.1/00 -Bancos múltiplos, com carteira comercial. Conformetabela descrita no Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/99), atualizado pelo Decreto nº 6.957/2009, verifica-seque os intervalos CID 10 F30-F39 possuem relação com o mencionado CNAE da empresa, sob o código 6422. Ou seja, existe NexoTécnico Epidemiológico Previdenciário (NTEP) entre a patologia da reclamante e as atividades desempenhadas no reclamado. Estácaracterizado o Ntep – nexo técnico epidemiológico, nos termos do art. 21-A da Lei nº 8.213//91.

Ainda, o grau de risco de acidentes para o CNAE do reclamadoé 3 (alto).

Nesse passo, entende-se que as condições do ambiente de trabalhopodem ter sido determinantes para o surgimento do quadro clínico apresentado pelo reclamante.

Ainda que possam existir outros fatores que eventualmente contribuampara a patologia, como elementos genéticos, estes não afastam a responsabilidade da empregadora em decorrência de tal patologia.Deve ser considerado, no caso, que a doença se manifestou ainda durante o período do contrato de trabalho do reclamante, sendoas condições de trabalho determinantes para tanto, como já se registrou.

Além disso, como já apontado, e considerando as próprias informaçõesdo perito médico, é possível concluir que tal doença foi agravada e/ou teve a sua sintomatologia exteriorizada em razão dotrabalho desempenhado pelo reclamante. Ao responder o quesito 08 trazido pelo reclamante, o perito afirmou:

Possivelmente a diminuição de metas poderia contribuir ao menos para adiminuição da ansiedade.

Portanto, afigura-se demonstrada a existência de nexo causal entre o transtornodepressivo apresentado pelo reclamante e as atividades desempenhadas na empregadora.

Com relação ao dano moral, proritariamente dito, a ordem Constitucionaldispõe que são direitos e garantias individuais, entre outros, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5, X, CF/88).

Esses direitos da personalidade encontram suporte no princípio dadignidade da pessoa humana, alçado a fundamento republicano pela atual carta constitucional (art. 1º, III, CF).

A Constituição Federal também promove a saúde ea segurança do trabalhador e do cidadão em outros dispositivos (arts. 194, 196, 197, CF/88).

Desta forma, restando caracterizada a natureza ocupacional da patologiae a responsabilidade do banco reclamado pelo evento danoso, conforme o disposto nos artigos 186 e 927 do Código Civil, configura-seo dever de indenizar.

Esclarece-se que o dano moral suportado pelo reclamante é presumível,ante as consequências da doença ocupacional constatada, a qual ocasionou constrangimento pessoal, angústia e humilhação emvirtude dos sintomas e das situações enfrentadas após a ocorrência do infortúnio. Indiscutível, pois, que os sintomas sofridospelo autor tiveram consequências psicológicas.

Este dano extra patrimonial se traduz em lesões impostas ao patrimônioideal do indivíduo, ou seja, lesão ao seu íntimo, devendo ser reparado pecuniariamente, por força do dever de indenizar, dispostono art. 5º, inc. X, da Constituição Federal.

Especificamente quanto ao valor da indenização por dano moral, sãooportunas algumas considerações. Dentro do quadro mais geral dos processos habitualmente em exame, pode-se afirmar que a lesãoem análise é de relevante gravidade. O vínculo com o reclamado persistiu por mais de 13 anos. Acrescenta-seque o banco reclamado não é empresa de pequeno porte. Outras peculiaridades do caso merecem registro. Em decorrência da moléstia,o autor faz uso de medicamentos de uso contínuo, como por exemplo, Rivotril.

Nesses termos, dá-se provimento parcial ao recurso do autor paraacrescer à condenação o pagamento de R$ 15.000,00 a título de indenização por dano moral, a ser atualizado nos termos da Súmula439 do TST, quantia que atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Honorários periciais mantidos em R$ 1.000,00, revertidos ao reclamado,nos termos do art. 790-B da CLT.

8 – EQUIPARAÇÃO SALARIAL

O autor pugna pela reforma da sentença que julgou improcedenteo pleito de equiparação ao fundamento de que tendo o reclamado negado a identidade de funções cabia ao reclamante comprovare não o fez. Alega, no que tange ao paradigma Ademir, que apesar de a testemunha desconhecer o nome deste paradigma, os demaisitens de prova são suficientes e inequívocos do direito perseguido. Diz haver confissão do preposto do reclamado. Entendeque a prova é cabal, pois reconhece as mesmas atividades, na mesma cidade, apesar de agências distintas. Aponta que, quantoao alegado fato impeditivo, de diferença de porte de agências, não há qualquer prova neste sentido, sendo mera alegação.

O juízo a quo assim indeferiu o pleito:

Considerando que o reclamado negou a identidade de funções, ao reclamanteincumbia o ônus da prova das suas alegações, encargo do qual não se desvencilhou, já que a única testemunha ouvida nos autos,sequer sabia quem era o paradigma ("que não sabe quem era o sr. Ademir"). Ademais, nada foi referido sobre a paradigma RenataBeatriz Bellaver, Fachinelo ou sobre os demais paradigmas.

[...]

Dessa forma, rejeito apretensão deduzida nos itens "5" e "7" da petição inicial.

Com efeito, a únicatestemunha trazida pelo reclamante, Loreno Eitelven, afirmou que:

que não sabe quem era o sr. Ademir Fachinelo; que na época em que vigeuo contrato de trabalho do depoente havia duas agências do Banco Santander; que atualmente só existe uma; que não sabe qualdelas era a maior; que não sabe quais são os critérios para classificações das agências;

O preposto do reclamado, em seu depoimento, afirmou que:

os paradigmas apontados na petição inicial exerciam as funções de gerente-geralem outras localidades; que o sr. Ademir trabalhou como gerente-geral em uma agência de Bento Gonçalves, antiga agência doBanco Real sucedida pelo Banco Santander, mas não na mesma agência do reclamante; que a antiga agência do Banco Real possuimaior porte do que a agência em que o reclamante trabalhava; que o critério para estabelecer o porte da agência é o volumede negócios e número de clientes

No caso, portanto, não restaram preenchidos os requisitos do art.461 da CLT e da Súmula nº 6 da SDI-I do TST.

Sentença mantida.

9 – HORAS EXTRAS

Entende o recorrente, que merece reforma o decidido na sentença"a quo" quanto ao enquadramento do reclamante na exceção do artigo 62 da CLT, julgando improcedente o pleito de horasextras e intervalos. Diz que, no máximo, o reclamante poderia ser enquadrado na exceção do artigo 224, mas de forma algumana exceção do artigo 62 que é uma "punição" por demais severa ao empregado. Em suma, requer a reforma da sentença para queseja determinado que o reclamado efetue o pagamento das horas extraordinárias excedente à sexta, ou, sucessivamente, à excedenteda oitava diária, na jornada e com os reflexos pleiteados na inicial, inclusive quanto à hora adicional prevista no artigo71 da CLT, nos termos dos itens 3 e 4 e subitens da inicial.

A reclamada alega em sua defesa que o autor, na função de GerenteGeral, exerceu as funções de alta hierarquia no recorrido, estando enquadrado na previsão contida no artigo 62, II da CLT,sendo que exercia consistentes encargos de gestão.

A tese trazida pelo reclamado, e acolhida na sentença, qual seja,da não sujeição às horas extras, não prospera. Mesmo que reconhecido o exercício de cargo de confiança para o reclamante,aplicam-se a ele as disposições previstas no § 2º do art. 224 da CLT.

Assim foi o julgado:

Acerca da jornada de trabalho, o reclamante, em seu depoimento pessoal,afirma que:

oficialmente o depoenteera gerente-geral, porém no plano fático não exercia a função de gerente-geral e sim de gerente-comercial porque fazia asmesmas funções que os colegas da área comercial; que os problemas da área comercial eram resolvidos diretamente com o depoentedentro da agência "o depoente era autoridade máxima para resolver os problemas da gerência comercial, mas estes problemasna prática eram resolvidos pela gerência regional"; que o depoente atendia os clientes e ouvia suas reclamações e depois ligavapara o 0800 da gerência regional; que o depoente trabalhava das 07h/07h30 às 20h30/21h, com 15min a 30min de intervalo; queo depoente assinava contratos quando era o próprio depoente quem fazia os contratos; que todos os contratos eram assinadospelo gerente-administrativo; que o depoente não tinha subordinados; que o depoente possuía a incumbência de distribuir asmetas; que de manhã se reunia com os demais empregados para distribuir as metas e nessas ocasiões dizia "olha o Marcelo vaiter que fazer isso, o outro funcionário tem essa incumbência de abrir tantas contas"; que tais metas vinham da gerência regional;que a cobrança de metas era feita diretamente pela gerência regional; que o depoente realizava as seguintes funções: vendasde produtos, aberturas de contas de pessoas físicas e jurídicas, atendimento a clientes ou atendimento telefônico; que o reclamanteatendia todos os tipos de clientes que sentavam na frente da sua mesa; que a mesa do depoente ficava no andar térreo; quenão precisava retirar senha para ser atendido; que as senhas eram só para o caixa; que o depoente tinha a chave da agência;que podia abrir a agência sozinho quando os seguranças não estavam no local; que não sabe qual o horário para os segurançasabrir e fechar a agência; que algumas vezes já abriu a agência junto com os seguranças em torno das 07h30/07h45; que o depoenteficava trabalhando depois que os seguranças iam embora e depois fechava a agência sozinho; que o depoente não participavade entrevistas de funcionários que seriam admitidos e nem selecionava currículos; que o depoente nunca teve conhecimento daspessoas admitidas na agência; que o depoente não participava da avaliação dos funcionários; que o depoente passava seu cartão;que na agência existia um a dois gerentes comerciais para cada segmento de PJ e PF; que a agência em que o depoente laboravacostumava bater as metas; que todos os contratos eram assinados por dois empregados do Banco; que o depoente tinha acessoa documentos sigilosos quando da abertura da conta, tais como Imposto de Renda e consulta ao SERASA; que não existia comitêna agência; que as metas estratégicas eram repassadas pela gerência regional a todos os funcionários; que o depoente não acessavao Super Ranking dos outros funcionários; que era mandado somente um email para todos; que a reunião de motivação paraos funcionários cumprirem as metas era realizada pelo depoente e pelo gerente administrativo; que o gerente administrativotambém cuidava da parte comercial. (grifei)

A única testemunha, aconvite do reclamante, aduz que:

trabalhou para o reclamadode 1984 a 2013; que trabalhou na mesma agência que o reclamante no período de 2002 a extinção de seu contrato de trabalho;que o depoente exercia a função de gerente de negócios de pessoas físicas; que trabalhava das 07h30/08h às 18h/18h30; queo depoente não assinava contratos; que os contratos eram assinados pelo reclamante e pelo gerente administrativo; que o reclamantenão assinava contratos sozinho;que o depoente trabalhava na gerência comercial, mas não tinha poderes para assinar contratos;que os poderes para assinar contratos eram somente do reclamante e do gerente administrativo; que o gerente administrativonão cuidava da área comercial; que as reuniões da área comercial eram feitas somente com o reclamante e não com ogerente administrativo; que o depoente gozava de 30min de intervalo; que o reclamante trabalhava das 07h30 às 19h30,com intervalo de 30min; que o depoente não tinha a chave da agência; que o depoente ao ser admitido fez uma entrevista nasede de Caxias do Sul e fez a entrevista com o gerente regional; que não sabe como eram feitas as admissões na agência deBento Gonçalves, onde o reclamante trabalhava; que a agência de Bento Gonçalves pertence à gerência regional de Caxias doSul; que em Caxias existia o gerente regional de PJ e o gerente regional de PF; que o depoente tinha que responder ao gerenteregional de PF; que o depoente trabalhou na UCS junto com o reclamante no período de março, abril, maio, setembro, outubroe novembro; que saiam do banco e ficavam lá até as 20h30; que neste local faziam ações de captação de clientes e entrega decartões; que quem liberava as operações de crédito era o gerente administrativo; que se um cliente quisesse um crédito maiorque o previamente aprovado era submetido à alçada superior ou à gerência regional; que a alçada superior é o centro de decisõesem São Paulo; que o depoente batia ponto; que o gerente administrativo e o coordenador também tinham a chave da agência…que às vezes o depoente saía junto com o reclamante no horário das 19h30; que não sabe se existia alguém com nívelhierárquico maior que o reclamante na agência; que era o reclamante quem distribuía as metas da agência naárea comercial, tanto para a PF quanto para a PJ; que às vezes as metas também vinham da regional; que o reclamantebatia ponto, através de cartão, porém o depoente nunca viu o ponto do reclamante; que o aludido ponto que o reclamante batia,segundoa testemunha, era somente para liberar o acesso ao sistema; que durante um semestre existia somente uma ação promocional naUCS, que durava três meses contínuos;que o Super Ranking era o acompanhamento individual da produção de cada agência; queo depoente só tinha acesso ao seu Super Ranking e não tinha acesso ao Super Ranking dos outros colegas; que o reclamante tinhaacesso ao Super Ranking de todos os funcionários da agência; que o reclamante acompanhava a produção na área comercial; queo reclamante participava da avaliação dos funcionários.

Inicialmente, destacoque o empregador delegou ao reclamante a responsabilidade sobre o programa de prevenção à lavagem de dinheiro, incluindo asfunções de conhecer e dar ciência a todos os funcionários e estagiários sobre as políticas da empresa, assegurando o seu cumprimento,inclusive, no caso de férias, reuniões, entre outros, ao ausentar-se por qualquer motivo, com a incumbência de indicação desubstituto para acompanhamento dos procedimentos necessários (Id Num. 9d5662a – Págs. 1/2).

Cabe referir que ao contráriode todo o discurso do reclamante que tentou induzir o Juízo à conclusão de que os poderes era divididos com o gerente administrativoa testemunha menciona que "as reuniões da área comercial eram feitas somente com o reclamante e não com o gerente administrativo…que era o reclamante quem distribuía as metas da agência na área comercial, tanto para a PF quanto para a PJ… que o reclamantebatia ponto, através de cartão, porém o depoente nunca viu o ponto do reclamante; que o aludido ponto que o reclamante batia,segundo a testemunha, era somente para liberar o acesso ao sistema… que o depoente só tinha acesso ao seu Super Rankinge não tinha acesso ao Super Ranking dos outros colegas; que o reclamante tinha acesso ao Super Ranking de todos os funcionáriosda agência; que o reclamante acompanhava a produção na área comercial; que o reclamante participava da avaliação dos funcionários…"

Em vista disso, é possívelperceber, a partir da descrição das funções exercidas pelo reclamante e da prova oral colhida, que havia a presença da fidúciaespecialíssima inerente ao cargo de confiança, sendo a personificação do próprio empregador no local de trabalho, razão pelaqual, entendo que o reclamante, no exercício do cargo de gerente de produção, se enquadra na hipótese a que alude o art. 62,II, da CLT.

No mesmo sentido a jurisprudênciasumulada do TST:

SUM-287JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A jornada de trabalhodo empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º,da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária,presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

Além do mais, a tese doreclamado se confirma, pois somente 4 funcionários receberam os acionadores remotos de alarme, sendo que desses, 3 receberamchaves de acesso e senhas de alarme da gerência, porém apenas 2, o gerente de atendimento e o

reclamante, na função de gerente geral, recebeu a responsabilidadede atribuir as senhas, suspender quando necessário, efetuando periodicamente a gestão dessas senhas, a fim de averiguar apermissão de acesso quanto à necessidade e poder, conforme a função de cada funcionário (Id Num. 9d5662a – Pág. 3/5).

É possível, ainda, extrairdo depoimento pessoal do reclamante em cotejo com o documento do Id Num. b4d8ee5 – Pág. 3 (PCRRE) que a função de gerentegeral incluía a gestão do setor comercial. Ademais, a estrutura da agência, conforme organização hierárquica do empregador,mantinha um cargo de gerente de atendimento e um cargo de gerente geral.

Saliento que o próprioreclamante afirma, em seu depoimento pessoal, que "era a autoridade máxima" e detinha o poder de autonomia nas decisões aserem tomadas.

Aliás, o conjunto probatóriorevela que o reclamante possuía empregados sob o seu comando, em evidente subordinação a ele, com poderes para distribuirmetas, acompanhar a produção dos funcionários, gerenciar as senhas e acessos, responsável pela política de segurança da empresa(programa de prevenção à lavagem de dinheiro) e sobre o controle dos riscos relacionados à ergonomia (PCRRE), atribuiçõestípicas de cargos de gestão.

Quanto à percepção ounão da gratificação de função em valor correspondente a 40% do salário, por si só, não afasta a aplicação do prefalado dispositivolegal. Ainda mais quando resta incontroverso que o reclamante recebia, à época da rescisão salário de R$ 4.529,28 acrescidoda gratificação de função de R$ 2.503,65, retribuição manifestamente compatível com o exercício do cargo de confiança do empregador.

Considerando a regra insertanos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC incumbia ao demandante o ônus de comprovar a veracidade das suas alegações, do qualnão se desincumbiu.

Assim, tenho que o reclamantenão tem direito a horas extras e horas intervalares, por estar enquadrado na regra do art. 62, II, da CLT.

Indefiro o pedido, notópico.

Apreciados os pedidosdeduzidos nos itens "3" e "4" da petição inicial.

Inicialmente, transcreve-se a norma do art. 224 da Consolidaçãodas Leis do Trabalho:

Art. 224 – A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casasbancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo umtotal de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. (Redação dada pela Lei nº 7.430, de 17.12.1985)

§ 1º – A duraçãonormal do trabalho estabelecida neste artigo ficará compreendida entre 7 (sete) e 22 (vinte e duas) horas, assegurando-seao empregado, no horário diário, um intervalo de 15 (quinze) minutos para alimentação. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229,de 28.2.1967)

§ 2º – As disposiçõesdeste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ouque desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço)do salário do cargo efetivo. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 754, de 11.8.1969) .

O reclamante trabalhou para o reclamado de 01.11.2000a 21.01.2014, na função de gerente geral de agência, em Caxias do Sul.

Diversamente do que foi decido na sentença, entende-se que o reclamante,ao exercer a função de gerente geral de agência, pode ser enquadrado nas disposições do art. 224, § 2º, da CLT, em especial,na primeira parte: "…direção, gerência, fiscalização, chefia…". A alegada "mais alta hierarquia", nãoafasta o enquadramento do reclamante no parágrafo 2º do artigo 224 da CLT e o direito às horas extras excedentesà oitava diária.

Não cabe a aplicação da regra geral do art. 62, II, da CLT, maisainda no caso. O reclamante não tinha os poderes necessários para enquadramento no referido artigo, tendo que se reportarna tomada de decisões relevantes ao Superintendente Regional. A confiança exigida pelo artigo 62 da CLT se confunde com ospoderes de gestão ínsitos ao empregador, o que não era o caso do autor, que não detinha autonomia plena.

A prova oral, tanto o depoimento do autor como o de sua testemunha,demonstram que o reclamante estava subordinado ao Superintendente Regional do reclamado.

Como se vê a autonomia do cargo exercido pelo autor era mitigada.

Assim, o exercício de cargo de confiança deste empregado bancárionão afasta o direito à percepção de horas extras. Isso também porque, repita-se, a ele aplicam-se as disposições do §2º do art. 224, da CLT.

No caso, está caracterizada a situação excepcional do § 2ºdo art. 224, da CLT, seja nas atividades, seja nos ganhos do autor. O autor era gerente geral de agência localizada na Universidadede Caxias do Sul, com intenso movimento. As atividades do reclamante já foram detalhadas na sentença. São devidas, portanto,horas extras excedentes da 8ª diária.

Confirma tal entendimento a Súmula nº 102 do TST:

BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (mantida) – Res. 174/2011, DEJT divulgadoem 27, 30 e 31.05.2011

[...]

IV – O bancário sujeitoà regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadasalém da oitava. (ex-Súmula nº 232- RA 14/1985, DJ 19.09.1985)

Passa-se, portanto à análise da jornada laborada pelo autor.

Na inicial, foi dito que ele trabalhava em média, das 7h30minaté 20h ou 21h, e não raramente inclusive até 23 horas. Em seu depoimento pessoal disse que trabalhava das 07h/07h30às 20h30/21h.

A testemunha trazida pelo autor disse que o reclamantetrabalhava das 07h30 às 19h30 [...] que às vezes o depoente saía junto com o reclamante no horário das 19h30.

Ainda, ao perito médico, o autor que disse fazia oshorários das 7h15 ou 7h30 até às 20h30 ou 21h.

Ante a falta de juntada de controle de jornada pela reclamada, e sem outras provas, arbitra-se a jornada de trabalho do autor como sendo das 07:30h às 19:30h, com umahora de intervalo.

O adicional de horas extras é previsto nas normas coletivas e odivisor aplicável para o cálculo de horas extras é o de 200, consoante a Súmula nº 124 do TST.

Nestes termos, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário doreclamante, para condenar a reclamada ao pagamento como horas extraordinárias às excedentes à 8ª diária, com o adicionalprevistos nas normas coletivas, considerando a jornada arbitrada das 07:30h às 19:30h, de segunda-feira a sexta-feira, comaplicação do divisor 200, com reflexos em aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13.º salário, gratificações semestraise FGTS acrescido de 40%.

10 – GRATIFICAÇÃO ESPECIAL

Afirma o autor que a Magistrada de origem indeferiu o pleito aofundamento de que não foi demonstrada a identidade de função com os modelos e, ainda, com fundamento em precedente naquelesentido. Pede a reforma do julgado, pois, no que tange ao paradigma Ademir Fachinello, espera a reforma do item referenteà equiparação salarial, supra recorrido, e, portanto, tendo o direito à equiparação ficará superado todo o debate com relaçãoà gratificação especial, já que não haverá distinção entre os trabalhadores. Diz que, ainda que não seja admitida a equiparação,e também para os demais modelos, merece reforma, já que a insurgência do reclamante é justamente no que tange à falta de critério,o que, aliás, é confirmado pela tese de defesa. Entende que se houvesse uma prática clara, objetiva, estabelecendo quem temdireito, por certo não haveria o que se reclamar. Em resumo, pugna pela reforma da sentença para determinação do pagamentoda maior gratificação recebida pelos colegas apontados na inicial, com reflexo em horas extras, aviso prévio, décimo terceirosalário, FGTS com multa de 40% e férias acrescidas de um terço.

Assim foi fundamentada a sentença:

Da mesma forma, não acolho o pedido de diferenças de gratificação especialpaga por ocasião da extinção do contrato de trabalho porquanto não demonstrada a identidade funcional com os modelos apontados.

Nesse sentido, o seguinteprecedente:

"No entanto, como referidopela reclamada, trata-se de parcela paga por liberalidade e considerando critérios puramente subjetivos de avaliação. Nãoestá prevista em norma coletiva e não há indicação de que esteja inserida em algum normativo interno do banco, de forma ainstituí-la em caráter geral aos seus empregados, indistintamente.

Cabia à parte autora comprovarque fazia jus à referida parcela. A semelhança de tempo de serviço e identidade de função com o colega indicado e referidona sentença recorrida não semostram bastante para justificar o recebimento, especialmente porque as rescisões contratuaisdestes foram operadas em anos diversos e ao que tudo indica o pagamento da parcela dependia de avaliação subjetiva de desempenho.

Já se decidiu em processosemelhante que não há suporte fático, legal ou normativo que respalde o pagamento da parcela em questão, inexistindo ofensaao princípio da isonomia: processo 0000487-63.2013.5.04.0232 RO, em 25/02/2015, Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo- Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Iris Lima de Moraes, Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti.

Dou provimento ao recurso,para excluir da condenação o pagamento da gratificação especial. (Processo 0021644-46.2014.5.04.0333 (RO), RELATOR: IRIS LIMADE MORAES

Na defesa, o reclamado alega que o recorrente postulou indevidamenteo pagamento de montante equivalente ao da gratificação especial que foi adimplida por ocasião da rescisão do funcionário WolnerPaiva da Silva e outros funcionários, sob a alegação de que faz jus com base no princípio da isonomia. Defende que a própriaparte recorrente é confessa de que não detinha o mesmo histórico profissional que o funcionário Wolner. Afirma que inexistequalquer legislação, norma coletiva ou mesmo regulamento empresarial prevendo o pagamento da "gratificação especial", tratando-sede vantagem individual benéfica concedida por mera liberalidade da empresa em razão dos serviços prestados em favor do Banco.Diz que não há falar em isonomia, eis que inexiste identidade funcional e, principalmente, de históricos junto ao reclamadoque autorizem a aplicação genérica do princípio da igualdade. Observa que Wolner detinha remuneração, tempo de serviço eaté empresa de origem em sua admissão distinta do reclamante, pelo que verifica-se que tratam-se de condições e contratualidadesmanifestamente desiguais, motivo pelo qual não podem ser equiparadas. Em suma, diz que trata-se de mera liberalidade do empregador,que adimpliu uma gratificação especial, mas reserva-se ao direito de concessão apenas aos empregados que, com base nesta discricionariedade,fazem jus ao recebimento de uma parcela livre e sem previsão legal.

Inaceitável a tese da defesa. Não há como aceitar-se o pagamentoda gratificação especial a alguns e o não pagamento a outros, sem qualquer justificativa. A recorrida confessa quepagou a gratificação especial ao funcionário Wolner e a outros, mas não noticia o porquê e quais critérios adotados. Citaapenas, e de modo genérico, dois critérios utilizados para o pagamento: remuneração e tempo de serviço parao banco.

É, portanto, incontroverso o pagamento da gratificação especiala alguns determinados empregados do Banco, cabendo ao empregador demonstrar os fatos modificativos, extintivos ouimpeditivos do direito pretendido pelo autor ao seu recebimento.

Não há tampouco, nos autos, nenhuma situação que desaboneo trabalho do reclamante para o reclamado, ao contrário, o mesmo foi mantido na condição de gerente geral de agênciapor mais de treze (13) anos.

Um dos paradigmas citados pelo recorrente, Ademir Fachinello, trabalhoupara o banco de 1977 a 2013, no cargo de gerente. O reclamante trabalhou de 2000 a 2014, também no cargo de gerente.

É informado na inicial que a gratificação especial chegava atéa R$ 150.000,00.

Assim, não se percebe uma justificativa plausível para a hipótesedos autos, ou seja, o porquê da diferenciação entre os empregados quanto ao pagamento ou não de gratificação especial quandoencerrados seus contratos de trabalho (despedida).

Nesta senda, entende-se que o autor faz jus ao pagamento da gratificaçãoespecial pelo reclamado.

Tendo em vista o critério tempo de serviço, é razoável que o autorperceba o montante de R$ 50.000,00 a título de gratificação especial.

No mesmo sentido, já foi julgado por esta 3ª. Turma o processo 0001616-94.2012.5.04.0020da relatoria do Desembargador Gilberto Souza dos Santos.

Dá-se parcial provimento ao recurso do reclamante para condenaro reclamado ao pagamento de R$ 50.000,00 a título de gratificação especial.

11 – UNIFORME. INDENIZAÇÃO

O reclamante pede a reforma da sentença que indeferiu opleito de indenização de uniforme, sob o fundamento de a orientação ser condizente com a função desempenhada e, ainda, porentender que o normativo do reclamado não caracteriza uniforme. Alega ser incontroverso, conforme tese de defesa, a exigênciado uso de terno e gravata, existindo inclusive norma neste sentido, conforme documento juntado pelo reclamante quando da manifestaçãosobre aqueles juntados pela defesa.

Assim foi decidido na origem:

Considerando a função desempenhada pelo reclamante, autilização de vestimentas como traje social era compatível com o perfil do trabalhador que, como autoridade máxima da agência,representava o empregador.

Nãoobstante haver o normativo, conforme Id Num. 8e87e5c, o traje social foi recomendado para certas ocasiões, identificadascomo dias de visita ou reuniões com clientes, fornecedores e entidades reguladoras ou durante visitas às agências, facultandoo uso do referido traje para os demais dias.

Assim, nota-se de nãohaver uso de uniforme, a recomendação de uso de vestimenta própria, segue os padrões condizentes com o trabalho em prol dobanco reclamado, indiscutivelmente para a função desempenhada pelo reclamante junto à instituição bancária.

Nestesentido o entendimento jurisprudencial do TRT da 4ª Região:

INDENIZAÇÃOUNIFORME (FORNECIMENTO E LAVAGEM)(…) Dessa forma, a mera utilização de roupas mais sóbrias e formais,adequadas ao cargo ocupado, de modo algum pode ser considerada como uniforme, mesmo porque tais peças de vestuário podem muitobem ser usadas fora do trabalho. (…) (Proc. nº 0021195-85.2014.5.04.0334 (RO), 11ª turma, Relator: Herbert Paulo Beck, participaramdo julgamento: Flavia Lorena Pacheco e Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa, data do julgamento: 17/08/2015)

Indefiroo pedido de pagamento para ressarcimento de gastos contraídos com vestuário (uniforme), pelos fundamentos acima.

Concorda-se com a sentença. O uso de roupassociais, não caracteriza a obrigação do uso de uniforme ou de vestimento especial de que cogita o reclamante. Tem-se acolhidopedidos semelhantes, apenas quando é exigida vestimenta diferenciada, tal como uniforme.

Assim, nega-se provimento ao recurso do reclamante.

Assinatura

RICARDO CARVALHO FRAGA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA (RELATOR)

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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