TRT4. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DEVIDAS COMO EXTRAS AS HORAS EXCEDENTES À SEXTA DIÁRIA

Decisão trabalhista: TRT4, 6ª Turma, Acórdão - Processo 0020472-77.2014.5.04.0007 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:02 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020472-77.2014.5.04.0007 (RO)
RECORRENTE: BELISSA FERREIRA CECIM, BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
RECORRIDO: BELISSA FERREIRA CECIM, BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
RELATOR: ROBERTO ANTONIO CARVALHO ZONTA

EMENTA

BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DEVIDAS COMO EXTRAS AS HORAS EXCEDENTES À SEXTA DIÁRIA.Não demonstrado pelo contexto probatório que a autora exercia função de direção, chefia ou fiscalização, afastada está a incidênciado § 2º do artigo 224 da CLT, independentemente da gratificação de função percebida, sendo devidas como extras as horasexcedentes à sexta diária.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO paralimitar a condenação ao pagamento de horas extras por supressão do intervalo intrajornada aos dias em que a supressão foisuperior a 10 minutos. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE para condenaro réu ao pagamento das horas extras excedentes da sexta diária e trigésima semanal, com adicional de 50%, e reflexos em repousose feriados, férias com 1/3, décimos terceiros salários, gratificações semestrais e FGTS, autorizada a compensação das horasextras pagas ao longo do contrato, observados os períodos de competência, e restando prejudicada a análise do recurso do reclamado,porquanto afastada a condenação imposta na origem quanto ao pagamento de diferenças de horas extras excedentes da 8ª diáriae 40ª semanal. Valor da condenação inalterado para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência de ID 6c13607, as partes recorrem.

O reclamado busca a reforma em relação aos itens: horas extras,intervalo intrajornada, intervalo do art. 384 da CLT, adicional de transferência, integração das verbas variáveis, honoráriosassistenciais e FGTS (ID 35bf0e1).

A reclamante recorre quanto aos itens: aplicabilidade do art. 224,§ 2º, da CLT, validade dos registros de horário, e gratificações semestrais (ID 4d433c8).

Com contrarrazões da reclamante (ID e5d0526) e do réu (ID 3a52cf3),o processo é remetido a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSOS ORDINÁRIOS DAS PARTES. ANÁLISE CONJUNTA

HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. JORNADA. REFLEXOSEM GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS

O juízo de origem condenou o reclamado ao pagamento dediferenças de horas extras excedentes da 8ª diária e 40ª semanal, com reflexos em repousos semanais remunerados, sábados eferiados (por disposição normativa), férias com 1/3 e décimo terceiro salário. De outra parte, indeferiu o pedido da autorade pagamento de horas extras pela consideração da jornada dos bancários (06 horas). Fundamentou, em síntese, que a autoraocupava um cargo intermediário entre o bancário comum e o gerente-geral, o que autoriza o enquadramento na jornada de 8 horas,não sendo imprescindível procuração e amplos poderes, o que é destinado ao gerente-geral, mas detinha grau de confiança ecargo diferenciado, participando do comitê e podendo liberar crédito, independentemente de ser ou não pré-aprovado, vistoque todas as análises de créditos, atualmente, são centralizadas. Registrou que a autora apresentou demonstrativo dediferenças de horas extras excedentes da 08ª diária. Determinou a observação dos seguintes critérios de apuração das horasextras:

As horas extras serão apuradas em liquidação de sentença, conforme registrostrazidos aos autos, com acréscimo normativo, observando-se os períodos de efetivo labor (desconsiderando-se férias, licençase benefícios previdenciários). Aos dias em que não tiver lançamento de jornada, observar-se-á a média dos últimos cinco diastrabalhados.

Divisor 220, conformeentendimento consubstanciado na Súmula 124 do TST, visto que as normas coletivas trazidas aos autos não consideram o sábadocomo dia de descanso remunerado – v. Id 2410849, cláusula 8ª, a título de exemplo.

As horas extras deferidasincidirão sobre o cálculo de repousos semanais remunerados, sábados e feriados (por disposição normativa), férias com 1/3e décimo terceiro salário.

Indevidos reflexos peloaumento da média remuneratória, por configurar bis in idem – OJ 394, da SDI-1, do TST e Súmula 64 do TRT da 4ª Região.

Também não há falar dereflexos em gratificações semestrais, cuja base de cálculo considera apenas a parte fixa da remuneração.

O reclamado recorre quanto ao deferimento de diferenças de horasextras. Refere que o contrato de trabalho mantido entre as partes está suspenso, em vista de gozo de benefício previdenciáriodesde 04-11-13, pelo que requer seja limitada a condenação a esta data. Sustenta que a jornada de trabalho da reclamante foiintegralmente registrada mediante sistema de ponto eletrônico, e que as horas consideradas como extraordinárias foram pagas.Por cautela, argumenta que a condenação não pode abranger os períodos em que a reclamante esteve afastada. Entende indevidosreflexos, posto que acessórios do principal. Aduz que todas as horas consideradas como extraordinárias foram compensadas e,se não compensadas, pagas. Afirma que a reclamante não apontou qualquer diferença de horas extras. Aduz que o sábado é diaútil, e não dia de repouso, conforme a Súmula 113 do TST. Considera inaplicável o acordo coletivo quanto à integração dashoras extras em sábados, posto que a cláusula normativa estabeleceria que a repercussão em sábados diz respeito a horas extrasprestadas na semana imediatamente anterior. Alega ser indevido o FGTS, bem como que sua incidência é restrita a parcelas denatureza remuneratórias. Pondera que seriam indevidas parcelas vincendas, posto que a autora encontra-se ativa.

A reclamante recorre quanto ao indeferimento do pedido de horasextras pela consideração da jornada dos bancários, sustentando a inaplicabilidade da exceção do § 2º do art. 224 da CLT.Alega que o importante para a identificação da limitação de jornada são elementos próprios das suas condições de trabalho,independentemente do nome do cargo. Afirma que não participava efetivamente de comitê decisório, mas somente de reuniões.Argumenta que a atividade de liberação de crédito não implica concluir que tenha participado da decisão que tenha autorizadotal liberação, a qual é prerrogativa exclusiva do gerente administrativo. Aduz que não se extrai da prova produzida a existênciade poderes de gestora do negócio ou de fidúcia superior àquela necessária para a execução de qualquer tarefa bancária, assimcomo a existência de subordinados ou poderes para punir ou advertir outros funcionários, ou ainda procuração para representaro réu. Argumenta que a venda de produtos e serviços não induz a confiança prevista no dispositivo legal, mas apenas sua maiorcapacidade técnica. Menciona o depoimento da testemunha Priscila Maeski Santos no sentido de que "tudo dependia do sistema",de modo que autorização para liberação de crédito não era poder diferenciado senão apenas uma atividade de expediente. Reiteraque não podia realizar juízo de valor, abstração e decisão. Invoca a Súmula 102, I, do TST. Entende que incumbia ao réu comprovarfato impeditivo ou modificativo do seu direito, o que não teria ocorrido. Refere que termos como alçada, assinatura autorizadae comitê não caracterizam um suposto espectro de liberdade de ação por parte da recorrente. Repete que não possuía subordinadosou autonomia real. Invoca a Súmula 109 do TST. Requer seja o réu condenado ao pagamento de horas extras, assim consideradasas laboradas além da sexta hora da jornada diária ou 30ª semanal, aplicando-se o divisor 150 e integrando tais horas em repousossemanais remunerados (inclusive sábados e feriados), "e estas com aquelas, pelo aumento da média remuneratória, refletindoem férias com seu terço, décimo terceiros salários, aviso-prévio, e FGTS com sua multa". Por cautela, requer seja consideradoo divisor 200. Em relação aos registros de horário, aduz que o depoimento da testemunha do réu deve ser considerado com ressalvas,tendo em vista o temor reverencial. Afirma que tal testemunha, ainda prestando serviços para o réu, não soube informar qualvalor poderia ser liberado por meio do comitê, o que não seria crível. Considera "clara a desídia da empresa ao induzira marcação de jornada em desacordo com a realidade". Argumenta que há anotação de horas extras em apenas 05 dias em 1230dias de vigência da contratualidade, situação pouco crível, sendo notável também a existência de inúmeros dias com a anotaçãode "SEM MARCAÇÃO ESQUECIMENTO". Menciona o documento de ID 2410828. Alega que a prova testemunhal comprova o trabalhoalém dos horários consignados nos registros. Cita doutrina. Requer sejam desconsiderados os registros de horário juntadosaos autos. Finalmente, recorre quanto aos reflexos das horas extras em gratificações semestrais, alegando que a gratificaçãosemestral deve ser paga conforme a remuneração do mês de competência, o que incluiria as horas extras. Argumenta que eventuallimitação deveria ser informada em regulamento interno do réu, o que não restou demonstrado no presente caso.

Analiso.

As partes não controvertem acerca da realização de jornada de 08horas pela reclamante, limitando-se a controvérsia ao exercício de função de confiança.

Pois bem, a autora foi admitida pelo reclamado em 08-02-12, paraexercer a função de gerente de relacionamento Van Gogh I" (contrato de ID 2772886), sendo despedida em 06-02-15 (ID 34b40ea).Passou a exercer a função de "GTE RELAC SELECT" em 01-7-13 (ficha de registro, ID 2772934, pág. 7). Recebia gratificação defunção não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo, conforme contrato (ID 2772886) e fichas financeiras (ID 2772966).

No primeiro aspecto, cabe perquirir se o cargo ocupado pela autoraera realmente de confiança e se enquadrava na hipótese do parágrafo 2º do artigo 224 da CLT. Nesse ponto, impende destacarque o ônus de provar fato impeditivo do direito pleiteado incumbe ao reclamado (art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do CPC),quanto ao exercício de cargo de confiança pela reclamante.

As testemunhas ouvidas durante a instrução (ID 34b40ea) confortama tese da reclamante quanto à ausência de fidúcia especial nas atividades por ela desenvolvidas na função de gerente de relacionamento.A testemunha convidada pela autora, Priscila Maeski Santos, afirmou:

(…) que a partir de 2011 está vinculada à agência Moinhos; que nestaagência trabalhou com a autora; que a autora era gerente de relacionamento; que a autora não tinha subordinados, nempoderes disciplinares; que a autora não assinava documentos em nome da empresa, nem tinha procuração; que a autora não tinhaautonomia para liberar crédito, ou limites; que o chefe da autora era o Gerente-Geral; que não havia um comitê na agência;que o horário correto não era registrado; que cumpria jornada semelhante à da autora; que normalmente chegavam entre 7h45mine 8h, e saíam por volta das 20h, gozando entre 30 e 40min de intervalo para almoço; que a autora trabalhava com clientes doporte Van Gogh; que há um segmento superior, denominado "Select"; que tal segmento tem agências próprias, porém tais clientespodem na prática ser atendidos em quaisquer agências; que eventualmente havia liberação do registro de horas extras; que mesmonestes dias não havia registro integral do horário; que tais horas registradas foram pagas; que havia tanto metas individuaisquanto metas da agência; que a depoente atendia clientes pessoa jurídica, e clientes pessoa física, dos perfis Clássico eVan Gogh; que qualquer gerente poderia atender o cliente Select; que acredita que na agência Select apenas tais clientes podemser atendidos.

(grifei).

A testemunha convidada pelo réu, Francisco Saldanha Nunes,disse:

(…) que trabalhou na ag. Moinhos de 2007 a 2012; que nesta agência conheceua autora; que o depoente e a autora eram gerentes da categoria Van Gogh; que normalmente trabalhava das 8h30min às 18h, com1h de intervalo; que acredita que a autora também cumpria tal jornada; que na época, a categoria Van Gogh era de clientesde maior renda; que a categoria Select foi criada em 2013; que a partir de então a categoria Select passou a ser a superior;que o depoente e a autora podiam liberar empréstimos ou limites apenas quando pré-aprovados; que eram chefiadospelo Gerente-Geral da agência, e não tinham subordinados; que havia comitê, com participação do depoente e da autora,com direito a voto; que dependendo da operação, a aprovação deveria vir de SP; que o horário de trabalho era corretamenteregistrado; que havia metas da agência e metas individuais; que não sabe por que a autora foi transferida para Manaus; quedo comitê participavam 5 gerentes de conta, mais o Gerente-Geral; que assinavam alguns documentos em conjunto com o Gerente-Geral;que na prática, os gerentes Van Gogh atendem os clientes Select quando estes chegam nas agências; que os gerentes Clássicoe Especial não estão abaixo do gerente Van Gogh na hierarquia; que o depoente nunca registrou a saída e seguiu trabalhando;que não lembra até que valor as operações podiam ser liberadas pelo comitê.

(grifei).

O exame da prova oral permite concluir que a reclamantenão exerceu função de confiança no banco reclamado. Resta evidente que a reclamante não tinha subordinados nem poderes paraadmitir ou despedir empregados, conforme o depoimento da testemunha trazida a seu convite. Aliás, a testemunha do réu corroboratais informações, acrescentando que a liberação de empréstimos pela autora só poderia ocorrer após aprovação de superioreshierárquicos, bem como que a reclamante assinava documentos em conjunto com o gerente-geral, não sozinha. Com o devido respeitoao entendimento do juízo de origem, entendo que o cargo ocupado pela reclamante, ainda que "intermediário entre o bancáriocomum e o gerente-geral", não traz consigo responsabilidades aptas a ensejar o enquadramento no cargo de confiança.

Friso que a percepção de rubricas próprias a cargos de gerênciaou chefia não é suficiente para autorizar o enquadramento do reclamante na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT: esseenquadramento só se justifica nos casos em que as funções elencadas no mencionado dispositivo forem efetivamente desempenhadas.

Assim, tenho que a reclamante faz jus à limitação de jornada própriaaos bancários, sendo-lhe devidas como horas extras todas aquelas laboradas além da 6ª diária e da 30ª semanal, as quais devemser acrescidas do adicional legal, restando prejudicada a análise do recurso do reclamado, porquanto afastada a condenaçãoimposta na origem quanto ao pagamento de diferenças de horas extras excedentes da 8ª diária e 40ª semanal, posto que decorrentede pedido sucessivo ao pedido de horas extras excedentes à 06ª diária e 30ª semanal.

Considerando que existe previsão em norma coletiva que define osábado como dia de repouso semanal remunerado (vide, por exemplo, o documento de ID 2410867, pág. 5 – cláusula 8ª, parágrafoprimeiro) e que a reclamante deveria estar submetida a jornada de 06 horas, o divisor aplicável ao caso é o 150, em conformidadecom o entendimento consolidado da Súmula de nº 124 do TST, verbis:

BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (redação alterada na sessão do TribunalPleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – O divisor aplicávelpara o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábadocomo dia de descanso remunerado, será:

a) 150, para os empregadossubmetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 200, para os empregadossubmetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

Quanto à validade dos registros de horário juntados peloréu (ID 2772910), denoto que tais registros apresentam marcações variáveis, inclusive com o registro de horas extras, as quaisforam devidamente pagas, conforme as fichas financeiras (ID 2772966). Diante da prova oral dividida neste aspecto, entendoque tais registros de horário devem prevalecer como meio de prova, cabendo à autora demonstrar eventuais diferenças, ônusdo qual não se desincumbiu. Nesse ponto, saliento que o demonstrativo apresentado pela autora no documento de ID 6182c61 apontadiferenças a partir da jornada informada na inicial, a qual não foi acolhida, não servindo para desconstituir os registros.Assim, na apuração das horas extras excedentes à 06ª diária e 30ª semanal, devem ser considerados os registros juntados peloréu.

Ainda, considerada a natureza salarial das horas extras e habitualidadecom que prestadas, essas devem integrar os repousos e feriados, férias com 1/3, décimos terceiros salários, gratificaçõessemestrais e FGTS. Saliento que o TST consolidou o entendimento de serem devidos reflexos de horas extras em gratificaçõessemestrais, conforme disposições da sua Súmula de nº 115, in verbis:

HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS (nova redação) – Res. 121/2003,DJ 19, 20 e 21.11.2003

O valor das horas extrashabituais integra a remuneração do trabalhador para o cálculo das gratificações semestrais.

Finalmente, sem objeto as alegações do réu quanto à limitação dacondenação aos períodos de efetivo trabalho, tendo em vista que devem ser considerados os registros de horário na apuraçãodas horas extras, o que logicamente excluirá eventuais faltas ou períodos de afastamento.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso ordinário da reclamantepara condenar o réu ao pagamento das horas extras excedentes da sexta diária e trigésima semanal, com adicional de 50%, ereflexos em repousos e feriados, férias com 1/3, décimos terceiros salários, gratificações semestrais e FGTS. Autorizada acompensação das horas extras pagas ao longo do contrato, observados os períodos de competência. Resta prejudicada a análisedo recurso do reclamado, porquanto afastada a condenação imposta na origem quanto ao pagamento de diferenças de horas extrasexcedentes da 8ª diária e 40ª semanal.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. MATÉRIAEXCLUSIVA

1. INTERVALO INTRAJORNADA

O juízo de origem condenou o reclamado ao pagamento de01 hora extra por dia de trabalho em razão da supressão ou redução do intervalo intrajornada com reflexos em repousos semanaisremunerados, sábados e feriados (por disposição normativa), férias com 1/3 e décimo terceiro salário. Fundamentou que, "consoanteregistros apresentados, em diversas oportunidades, a autora usufruiu intervalo intrajornada em período inferior a 1 hora,o que gerou o pagamento de horas extras, contudo, apenas do período violado, em contrariedade ao entendimento consubstanciadona Súmula 437 do TST, fazendo jus, portanto, às diferenças".

O reclamado alega que a reclamante sempre gozou os intervalosintrajornada, o que restaria demonstrado pelos registros de horário. Por cautela, sustenta que o descumprimento do art. 71da CLT não gera direito a horas extras, tratando-se de infração administrativa, pelo que também seriam indevidos reflexos,sendo devido, no máximo, o adicional. Considera equivocado o entendimento de que o período intervalar mínimo deve ser remuneradodesprezando os interregnos de efetivo gozo, tendo em vista o enriquecimento sem causa. Ainda por cautela, argumenta que acondenação não pode abranger os períodos em que a reclamante esteve afastada. Aduz que o sábado é dia útil, e não dia de repouso,conforme a Súmula 113 do TST. Considera inaplicável o acordo coletivo quanto à integração das horas extras em sábados, postoque a cláusula normativa estabeleceria que a repercussão em sábados diz respeito a horas extras prestadas na semana imediatamenteanterior. Alega ser indevido o FGTS, bem como que sua incidência é restrita a parcelas de natureza remuneratórias. Ponderaque seriam indevidas parcelas vincendas, posto que a autora encontra-se ativa.

Analiso.

Ao contrário das alegações do réu, verifico que os registros dehorário juntados ao processo demonstram que a reclamante não gozou a integralidade do intervalo intrajornada de 01 hora emdiversas oportunidades, devido na forma prevista no artigo 71, caput, da CLT. Considero aplicável o entendimentocontido no item IV da Súmula 437 do TST, verbis:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgadoem 25, 26 e 27.09.2012

(…)

IV – Ultrapassada habitualmentea jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregadora remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma previstano art. 71, caput e § 4º da CLT.

A ausência de concessão de intervalo intrajornada configurasim irregularidade administrativa, mas também gera o direito do empregado à percepção do período total com acréscimo de 50%,conforme previsto no art. 71, §4º, da CLT.

Quanto aos reflexos dos intervalos, são cabíveis, tendo em vistaa habitualidade da supressão parcial dos períodos de descanso, inclusive em sábados, considerados como dia de repouso, conformeanálise efetuada em tópico anterior.

Ressalto, entretanto, que este Tribunal possui o seguinte entendimentosumulado sobre a matéria, verbis:

Súmula nº 79 – INTERVALO INTRAJORNADA DE UMA HORA. FRUIÇÃO PARCIAL. DIFERENÇADE POUCOS MINUTOS PARA COMPLETAR UMA HORA A CADA REGISTRO DIÁRIO DE PONTO.

Aplica-se aos intervalosintrajornada de uma hora, por analogia, a regra do artigo 58, § 1º, da CLT, de modo que, dentro da margem de minutosdiários ali estabelecida, exime-se o empregador do pagamento da remuneração de que trata o artigo 71, § 4º, da CLT.

No caso em tela, portanto, o pagamento integral da hora,com o acréscimo do adicional de 50%, deve ser limitado aos dias em que a supressão do intervalo foi superior a 10 minutos.Isso porque há situações em que a supressão do intervalo foi inferior a 10 minutos (v.g. intervalo de 54 minutosno dia 26-8-13, conforme Id. 2772910- Pág. 19), bem como superior a esse limite (v.g. intervalo de 33 minutos nodia 14-8-13 – Id. 2772910- Pág. 19).

Sem objeto as alegações do réu quanto à limitação da condenaçãoaos períodos de efetivo trabalho, tendo em vista que devem ser considerados os registros de horário na apuração das horasextras, o que logicamente excluirá eventuais faltas ou períodos de afastamento; também sem objeto as arguições quanto a parcelasvincendas, na medida em que não há condenação nesse sentido.

Dou parcial provimento ao recurso ordinário do reclamado para limitara condenação ao pagamento de horas extras por supressão do intervalo intrajornada (dispositivo, Id. 6c13607 – Pág. 5) aosdias em que a supressão foi superior a 10 minutos.

2. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT

O juízo de origem condenou o reclamado ao pagamento de15 minutos de horas extras sempre que houver cumprimento de horas extras, com reflexos em repousos semanais remunerados, sábadose feriados (por disposição normativa), férias com 1/3 e décimo terceiro salário. Registrou que, "quanto ao intervalo doart. 384 da CLT, além da questão de sua constitucionalidade já ter sido alvo de pacificação no âmbito do Poder Judiciário,sempre que a autora ultrapassou a jornada de 8 horas será devido, independentemente do período cumprido, ao contrário do entendimentodo réu".

O reclamado afirma que não houve inobservânciado intervalo do art. 384 da CLT, pois não haveria acréscimo de jornada. Entende indevida a indenização dos 15 minutos a títulode horas extras, haja vista que o descumprimento da regra não geraria efeitos pecuniários ao trabalhador, mas sanção de naturezaadministrativa ao empregador, conforme art. 401 da CLT. Por cautela, entende devida somente uma indenização pelo período (§4º do art. 71 da CLT), não havendo falar em reflexos.

Analiso.

Conforme análise efetuada em tópico próprio, ficou demonstrada aexistência de horas extras habituais, sendo incontroversa a não concessão do intervalo do art. 384 da CLT.

Pois bem, a jurisprudência dominante nos pretórios trabalhistastem esposado o entendimento de que a ausência da concessão do intervalo gera o direito da trabalhadora à percepção das horasextras correspondentes. Logo, a tese de que o descumprimento da mencionada norma consolidada representaria exclusivamenteuma infração administrativa não se sustenta.

Em suma, não concedido intervalo previsto no artigo 384 da CLT,a empregada faz jus ao pagamento integral do intervalo como hora extraordinária, pela aplicação analógica do §4º do artigo71 da CLT, sendo devidos reflexos, inclusive.

Por consectário, a reclamante faz jus ao pagamento de 15 minutos,como hora extra, a teor do disposto no artigo 384 da CLT, nas oportunidades em que laborou em efetivo elastecimento da jornadacontratual e não foi observado o referido intervalo.

Nego provimento.

3. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

O juízo de origem condenou o reclamado ao pagamento deadicional de transferência no percentual de 25% sobre o salário da autora (salário base e cargo comissionado), com reflexosem férias com 1/3, décimo terceiro salário, horas extras pagas e gratificação semestral, no período em que esteve laborandona cidade de Manaus. Fundamentou, em síntese, que, "além da parte ré não ter comprovado a tese de que a transferênciadeu-se em cunho definitivo ou mesmo que esta seria a intenção, o retorno da autora à cidade de origem em seis meses, por certoque caracteriza a provisoriedade, fazendo jus ao adicional em questão no período em que esteve laborando na agência de Manaus".

O reclamado sustenta que a transferência ocorrida em dezembrode 2012, de Porto Alegre para Manaus, foi definitiva. Alega que a transferência ocorreu em razão da necessidade do serviço.Refere que o empregador possui o poder diretivo da relação de emprego. Acrescenta que a transferência do empregado está previstano art. 469 da CLT. Aduz que o § 1º do art. 469 da CLT define que a previsão contida naquele artigo não se aplica aosempregados detentores de função de confiança, que seria o caso da reclamante. Afirma que a transferência de empregado ocupantede função de confiança não depende da sua anuência.

Analiso.

O art. 469, § 3º, da CLT assim dispõe:

Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregadopara localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficaráobrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebianaquela localidade, enquanto durar essa situação

De outra parte, a OJ 113 da SDI-I do TST estabelece que:

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUALDE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA (inserida em 20.11.1997)

O fato de o empregadoexercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional.O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

Consoante a ficha de registro de ID 2772934, pág. 8, areclamante, originalmente lotada em Porto Alegre, permaneceu por 07 meses no Município de Manaus, capital do Estado do Amazonas,retornando a Porto Alegre após tal período. O lapso temporal de 07 meses se mostra compatível com o caráter precário da transferência.Além disso, devido à distância entre as cidades de Manaus e Porto Alegre, é evidente que a reclamante teve que mudar de residênciaem face da transferência. Desse modo, convirjo com a sentença no sentido de que a transferência efetivada traduziu provisoriedade,sendo devido, portanto, o adicional em questão.

Nego provimento.

4. INTEGRAÇÃO DAS VERBAS VARIÁVEIS

O juízo de origem condenou o reclamado ao pagamento dediferenças salariais pela integrações das parcelas variáveis auferidas ao longo do contrato, em repousos remunerados, sábadose feriados, férias com 1/3, décimo terceiro salário e horas extras pagas, sob os seguintes fundamentos:

Ao contrário do entendimento do réu, a parcela tem inequívoca naturezasalarial, na medida em que remunera o trabalho prestado.

Ressalto que o fato deser devido apenas quando atingidas determinadas metas, não altera este entendimento.

Atente-se para o fatode que a autora recebia mensalmente parcelas variáveis, conforme demonstrativo, Id 6182c61, apresentando, inclusive as diferençaspretendidas, por amostragem.

Portanto, faz jus a autoraas diferenças postuladas, razão pela qual condeno o banco-réu ao pagamento das integrações das parcelas variáveis auferidasao longo do contrato em repousos remunerados, sábados e feriados, férias com 1/3, décimo terceiro salário e horas extras pagas.

O FGTS será analisadoem item próprio.

Indevidos reflexos peloaumento da média remuneratória, por configurar bis in idem, a teor do entendimento consubstanciado na OJ 394, da SDI-1, doTST.

O reclamado alega que as comissões são prêmios pagos, decunho aleatório e totalmente desvinculadas da remuneração. Afirma que o salário é a unidade de valor que remunera determinadolabor, não havendo amparo legal para que essa unidade de valor seja aumentada de forma diversa daquela prescrita em lei. Citao art. 442 da CLT. Sustenta que as fichas financeiras da reclamante demonstram que as comissões e prêmios eram pagos de formaeventual, em razão da eventualidade da venda de produtos do banco. Menciona o art. 444 da CLT. Com relação a horas extras,argumenta que eventuais prêmios pagos já remuneram a hora de trabalho em si. Considera indevida a repercussão de parcelasvariáveis em gratificações semestrais, porquanto tais verbas seriam limitadas à base de cálculo definida nos acordos coletivos.Também entende indevida a repercussão em férias e gratificações natalinas, bem como em domingos e feriados. No que tange aosábado, reitera que tal dia não seria de repouso (Súmula 113 do TST).

Analiso.

Dispõe o art. 457 da CLT, verbis:

Art. 457 – Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitoslegais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.(Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

§ 1º – Integram osalário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias paraviagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

De outra parte, dispõe a Súmula 93 do TST:

BANCÁRIO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Integra a remuneraçãodo bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentesao mesmo grupo econômico, se exercida essa atividade no horário e no local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expresso,do banco empregador.

Resta incontroverso que o reclamado pagava remuneraçãovariável com as mais diversas nomenclaturas, mas que todas tinham o objetivo de remunerar os empregados que atingissem determinadasmetas. Trata-se de valores pagos em razão do trabalho (natureza remuneratória), e não para possibilitar o trabalho (naturezaindenizatória). O fato de o empregador instituir tais parcelas não afasta a sua natureza remuneratória; entendimento em sentidocontrário autorizaria a estipulação de salário com natureza indenizatória, já que é o empregador (geralmente) quem defineo valor e a forma de pagamento.

Dessa forma, aplicável ao caso a Súmula nº 93 do TST, sendo devidasas integrações deferidas em sentença.

Sem objeto o recurso quanto à integração em gratificações semestrais,tendo em vista que não houve condenação nesse aspecto. Quanto aos sábados, resta demonstrado que existe previsão em normacoletiva que define o sábado como dia de repouso semanal remunerado, conforme análise em tópico anterior.

Nego provimento.

5. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

O juízo de origem condenou o réu ao pagamento dos honoráriosassistenciais equivalentes a 15% sobre o valor da condenação. Adotou o entendimento contido na Súmula 61 deste Tribunal.

O reclamado alega que a reclamante não comprovou o preenchimentodos requisitos necessários à concessão da verba em causa, por ter renda superior ao mínimo legal. Cita os artigos 1º, 14 e16 da Lei 5.584/70 e as Súmulas 219 e 329 do TST. Por cautela, requer a consideração do art. 11 da Lei 1.060/50 em relaçãoà base de cálculo dos honorários.

Analiso.

Apresentada a declaração de pobreza (ID 2410811), são devidos oshonorários assistenciais, nos termos da Súmula 61 deste Regional, verbis:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Atendidos os requisitosda Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional.

Por fim, esclareço que os honorários advocatícios na Justiçado Trabalho incidem sobre o valor bruto apurado ao final, e não sobre o valor líquido como pretende a recorrente. O termo"líquido" previsto no art. 11, §1º, da Lei 1.060/50 refere-se ao valor liquidado, e não ao valor líquido, sem a consideraçãode parcelas como as contribuições fiscais e previdenciárias.

Nego provimento.

6. FGTS

O juízo de origem definiu que "a empresa ré deveráefetuar o recolhimento das diferenças do FGTS decorrentes da incidência das parcelas deferidas nos itens supra em sua basede cálculo".

O reclamado requer o afastamento da condenação ao pagamentode FGTS, em face da eventual improcedência da demanda.

Analiso.

Mantida a sentença no tocante à condenação do réu ao pagamento deparcelas de cunho remuneratório, não há o que reformar no tocante ao FGTS.

Nego provimento.

Assinatura

ROBERTO ANTONIO CARVALHO ZONTA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO ROBERTO ANTONIO CARVALHO ZONTA (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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