TRT4. b) Jornada arbitrada. Feriados. Banco de horas

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020216-17.2013.5.04.0025 (RO), Data: 02/09/2016

Publicado em às 06:00 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020216-17.2013.5.04.0025 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: JURACI GALVAO JUNIOR

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, rejeitar a prefacial de suspeição da testemunha, suscitadapela reclamada. No mérito, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada paradeferir a compensação de valores, observado o critério contido na OJ 415 da SDI-I do TST. Por unanimidade, dar provimentoparcial ao recurso ordinário do reclamante para determinar que a condenação ao pagamento de intervalos observe oentendimento contido na Súmula 437, I, do TST, bem assim condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de prêmio objetivo,cujo montante se arbitra em R$ 300,00 a ser pago a cada dois meses, e reflexos em repouso semanal remunerado,horas extras, horas de intervalos, 13° salários, férias acrescidas de 1/3, PEV, no FGTS, na multa indenizatória e no avisoprévio.

Valor da condenação arbitrado em R$ 35.000,00, que se majora paraR$ 37.000,00 para os fins legais. Custas proporcionais.

Intime-se.

Porto Alegre, 1º de setembro de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

I – PRELIMINARMENTE

1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1.1. NULIDADE DO FEITO POR CERCEAMENTO DE DEFESA.CONTRADITA. TESTEMUNHAS COM IDÊNTICO PEDIDO. FALTA DE ISENÇÃO DE ÂNIMO

Sustenta a reclamada, em preliminar, que a sentença afronta o contidonos artigos 829 da CLT, art. 447, § 3º, incisos III e IV, e art 457, §1º, do CPC, uma vez que a testemunha trazidaem juízo pelo reclamante também demanda contra si, com pedidos idênticos, não se resumindo ao simples fato de demandar, poisseriamente comprometida a sua isenção. Assevera inconteste a intenção de beneficiar o reclamante, pois seu testemunho entraem contradição com o depoimento do reclamante. Traz jurisprudência à colação.

Analiso.

Em audiência, o reclamante trouxe como a testemunha Altamir SilvaGoulart, a qual foi contraditada por possuir reclamatória em trâmite contra a ré com pedidos idênticos. O Juízo afastou acontradita com fundamento na Súmula 357 do TST, tendo a ré lançado seu protesto antipreclusivo.

Em que pese a argumentação da recorrente, não verifico afronta aqualquer dos dispositivos legais suscitados pela reclamada, uma vez que a testemunha foi advertida e compromissada pelo juízoe seu testemunho, ao contrário do que quer fazer crer a recorrente, não demonstra intenção de favorecer o reclamante.

Além disso, conforme consignado na ata, no processo da testemunhaainda não foi produzida a prova oral, bem assim que não há identidade de procuradores.

Nesse contexto, rejeito a prefacial suscitada pelo reclamado.

II – MÉRITO

1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1.1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A reclamada não se conforma com a condenação ao adicionalde insalubridade pelo contato com o agente frio e álcalis cáusticos. Alega que, ainda que se admita o ingresso do reclamanteem câmaras, estas eram refrigeradas e não frigoríficas. Sustenta, ainda que o contato com os agentes insalubres era eventualcom a duração de poucos minutos, mediante a utilização dos EPIs correspondentes. Refere que as funções do autor foram de repositore após vendedor, tendo trabalhado vários locais.

Examino.

O reclamante trabalhou para a reclamada no período compreendido entre 18.12.2008 a 07.12.2012, nas funções derepositor e vendedor.

Refiro, inicialmente, que, segundo o laudo pericial, oreclamante não esteve exposto a agentes químicos. Tampouco, há condenação com amparo nessa circunstância. Dessa forma, nãotem objeto o recurso da reclamada no item.

O laudo pericial de ID 2018404 circunstancia as funçõesdo autor da seguinte maneira:

* O Reclamante durante o período contratual trabalhou inicialmente como”Repositor”, prestou serviços no supermercado BIG de Canoas, desempenhou estas atividades por aproximadamente um ano, faziarotineiramente a reposição das mercadorias da Reclamada nas prateleiras, gondolas e frízeres, repunha basicamente os refrigerantes,água mineral e cervejas, trazia do depósito em paleteiras manuais, as mercadorias normalmente eram paletizadas, trabalhavano horário das 076h 00min até as 15h 10min, normalmente o gerente solicitava que chegasse antes da loja abrir, para que asmercadorias estivesse todas expostas quando da abertura das mesmas, trabalhava de segunda a domingo, tendo uma folga semanal.Mencionou o Reclamante que algumas mercadorias, principalmente as cervejas de litro e alguns refrigerantes, no dia anterioreram deixados dentro da câmara frigorifica, para estarem geladas no dia seguinte ao serem colocadas nos frízeres existentesdentro do supermercado, então, antes de sair a tarde colocava estas mercadorias dentro da câmara frigorífica de resfriamento(0ºC a 5ºC), no dia seguinte ao chegar, fazia o abastecimento dos frízeres com estas bebidas que havia sido colocadas dentroda câmara frigorífica e que já estavam geladas. Estas bebidas geladas se destinavam aos frízeres e também a clientes que faziamos pedidos pela tele entrega, os quais solicitavam normalmente os produtos já gelados. O Reclamante trabalhou nesta atividadesaté o final do ano de 2008, quando foi transferido para o Centro de Distribuição localizado em Sapucaia do Sul; * No CDD deSapucaia do Sul o Reclamante passou a trabalhar como “VENDEDOR”, atividade que desempenhou até sua saída da empresa. O Reclamantetrabalhava com uma moto, tinha uma carta de clientes com aproximadamente 70 (setenta) estabelecimentos, diariamente faziaum roteiro de forma a visitar de 25 a 30 clientes, ao chegar nos mesmos de início verificava o depósito do mesmo, conferiaas mercadorias armazenadas, data de validade, etc., depois conferia os produtos que estavam nas prateleiras, validade, condiçõesde armazenamento, condições das embalagens, etc., se necessário fazia a limpeza desta prateleiras e limpava com os produtosdisponibilizados pelo próprio estabelecimento (detergente, Ajax, etc.), se o produto apresentasse qualquer problema o retiravae substitua o mesmo. O Reclamante mencionou que atendia bares, mercados, restaurantes, etc., em Sapucaia do Sul. Mencionouo Reclamante que fazia o abastecimento das prateleiras, abastecia as geladeiras, os frízeres e especificamente em três clientes:o SUPERMERCADOS SÃO LUIS em Sapucaia do Sul, o MERCADO PROGRESSO em Esteio, e o MERCADO SÃO JORGE em Sapucaia do Sul, o Repositordeixava as mercadorias no dia anterior dentro das câmaras frigoríficas e o Reclamante ao chegar pela manhã apanhava as mercadoriasdentro destas câmaras frigorificas e fazia o abastecimento dos frízeres

Com amparo nessas circunstâncias, bem assim constatado o uso deEPI ineficaz, o perito constatou que as atividades do reclamante eram insalubres no grau médio.

A reclamada impugna o laudo pericial (ID 2129238), negando o ingressodo reclamante nas câmaras frias, por existência de proibição expressa da empresa, sendo que, no caso de ter ocorrido, o foide forma esporádica, com o uso do EPI necessário. Assevera que as câmaras eram resfriadas e não frigoríficas, esclarecendoque estas últimas congelariam a bebida.

O reclamante, no depoimento pessoal refere:

(…); como repositor, levava mercadorias do estoque para aloja, abasteciaas prateleiras e as geladeiras, limpava gôndolas e prateleiras, descarregava os produtos com auxílio de paleteiras; que entravana câmara fria do mercado a razão de 4 vezes por semana, permanecendo de 10/15 minutos; que não utilizava EPIs no ingressodas câmaras frias; que após um ano foi promovido a vendedor; (…); o reclamante também abastecia geladeiras dos clientes,diariamente; (…);

A testemunha convidada pelo reclamante, assim refere:

o depoente trabalha na reclamada desde 2002; que o depoente exerce afunção de vendedor desde 2003; (…); abastecem geladeiras, (…); que em algumas lojas de conveniências o estoque fica dentrode câmaras frias, local onde os vendedores ingressam para fazer o abastecimento; (…); que os repositores comparecem nosclientes da reclamada para repor geladeiras, ingressando nas câmaras frias de estoque, fazer publicidade de mercadorias, precificação,entre outras; que o depoente nunca utiliza EPI para ingresso na câmara fria; que usam uma jaqueta mas que não tem finalidadede ingresso nas câmaras frias, servindo para andar de moto; (…);

Com amparo na prova oral, entendo comprovado o ingresso habitualdo reclamante em câmaras frias.

Quanto ao fornecimento e uso dos EPIs, no caso a jaqueta térmica,a reclamada reitera nas razões recursais que o uso de tal instrumento de proteção era coletivo, já que o autor adentrava norecinto frio eventualmente.

O laudo pericial conclui pela existência de insalubridade no graumédio nas atividades do reclamante.

Ainda que se admita o fornecimento de jaqueta térmica, essa, porsi só, não é hábil para a elisão do agente insalubre. É necessário EPIs que protejam vias respiratórias, pés e mãos e o restantedo corpo, o que não se verifica no caso presente.

Ainda, infere-se que o tempo de permanência no interior da câmarafria é irrelevante, pois a insalubridade, neste caso, decorre da exposição do trabalhador a choque térmico, sendo a análisequalitativa, e não quantitativa, no caso, a par de o reclamante permanecer dentro da câmara por determinado período, o ingressono local era diário, por aproximadamente 15 minutos, restando, por isso, caracterizada a insalubridade pelo contato com ofrio.

Assim, com amparo no laudo pericial, elaborado por profissionalde confiança do Juízo, confirmo a sentença que reconheceu que o reclamante no desempenho de suas atividades estava expostoao frio.

Desse modo, nego provimento ao recurso.

1.2. VALORES GASTOS COM USO DE CELULAR

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento com despesasde celular, no valor de R$ 80,00 mensais. Assevera que não há comprovante desse gasto mensal, ônus que incumbia ao reclamante.

Examino.

De fato, não há foi produzida prova documental acerca das despesascom celular.

Contudo a prova oral ampara o pedido.

O reclamante, no depoimento pessoal diz:

(…); que o depoente utilizava celular próprio para contato com os clientes;que a despesa do depoente com ligações profissionais era cerca de R$80,00 a R$100,00, mensais.

A única testemunha ouvida confirma a necessidade de uso do celularem serviço, nos seguintes termos:

(…); que não recebeu telefone celular para utilização no trabalho, paraa reclamada; que recebeu um chip mas a conta era paga pelo próprio depoente; que há cerca de um ano recebeu um palm apenaspara receber ligações, não sendo possível fazer ligações; que o chip dizia respeito a um plano empresarial com tarifa zeropara ligações apenas entre os funcinários; que para ligações para terceiros havia cobrança pela operadora e desconto em folhapela reclamada; que o depoente gastava em média R$80,00/R$100,00 com ligações para clientes

Os depoimentos demonstram que, de fato, os empregados arcavam como custo das ligações feitas no celular. Tenho, portanto, que o autor se desincumbiu do ônus que lhe pertencia.

Quanto ao valor arbitrado, entendo razoável, tendo em conta o trabalhoexercido pelo autor.

A propósito, os fundamentos da sentença, os quais adoto como razõesde decidir:

A prova oral dá conta da necessidade do empregado vendedor fazer contatocom clientes para fins de realizar as entregas em nome da reclamada, o que era feito mediante o uso de telefone celular dopróprio empregado.

Assim, tenho que a provaoral demonstrada, de forma robusta, a necessidade do autor em utilizar tal equipamento particular para o trabalho, no exercíciode suas tarefas, tendo a única testemunha ouvida estipulado gastos em torno de R$ 80,00 a R$ 100,00 mensais.

Neste contexto, entendoque o autor logrou êxito em provar ter suportado gastos com telefone celular particular por imposição da reclamada, o quefixo, ante o conjunto probatório corroborado aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, como sendo de R$ 80,00mensais.

Condeno, pois a reclamadaao pagamento da quantia de R$ 80,00 mensais, no curso de todo o contrato, a título de gastos com seu celular para o trabalho,de forma indenizatória.

Pelos fundamentos expostos, nego provimento ao apelo.

1.3. HONORÁRIOS PERICIAIS

A reclamada pretende a redução do valor dos honorários periciaistécnico e contábil, arbitrados no valor de R$ 1.200,00 cada.

O valor arbitrado a título de honorários por cada perícia está deacordo com aqueles habitualmente fixados nessa Justiça Especializada.

Nego provimento.

1.4. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

A reclamada sustenta não ter o reclamante preenchido os requisitospara a concessão da assistência judiciária gratuita e honorários assistenciais.

Analiso.

Inicialmente, a reclamada carece de interesse recursal no que dizrespeito à concessão da gratuidade da justiça porque ausente a sucumbência.

Não obstante isso, releva notar que não se tem desconhecimento quantoàs alterações introduzidas pelo NCPC em relação à Lei 1060/50, todavia, adoto, por política judiciária, o teor da Súmula 61deste Regional como razão de decidir:

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários deassistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

Dito isso, no caso concreto, embora inexistente credencial sindical,presente a declaração de hipossuficiência econômica (ID 1095804), o que torna devida a verba pleiteada, a qual deve ser calculadasobre o valor bruto da condenação a teor do que dispõe a Súmula nº 37 deste Tribunal.

Consigno, ainda, que existente credencial sindical no ID 1095810.

Nego provimento.

2. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADAE DO RECLAMANTE

2.1. HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. OJ 415 DA SDI-IDO TST. JORNADA ARBITRADA. FERIADOS. INTERVALO INTRAJORNADA

A reclamada não se conformacom a decisão que a condenou ao pagamento de adicional extra sobre as horas irregularmente compensadas e horas extras excedentesa esse regime, observada a jornada de trabalho arbitrada. Sustenta a validade dos cartões de ponto, a validade do regime debanco de horas, pelo menos até o cancelamento da Súmula 349 do TST. Sustenta que a jornada de trabalho arbitrada não observaos limites da prova, motivo pelo qual pretende a redução. Alega que a prestação de trabalho em feriados era compensada. Quantoaos intervalos, sustenta a existência de norma coletiva autorizando a ausência de marcação desses períodos. Além disso, sustentaa natureza indenizatória da parcela, bem assim que o pagamento correspondente é limitado ao adicional de 50%.

O reclamante pretende o pagamentodo período de intervalo com a hora extra cheia.

Analiso. Por partes.

a) Validade dos cartões de ponto

Os controles de horário constituem prova pré-constituída da jornadade trabalho, sendo ônus do empregador que conta com mais de dez empregados (art. 74, §2º, da CLT). É certo, também, quea presunção de validade que acompanha essa prova pode ser elidida quando demonstrado não refletirem os fatos com a realidade

A reclamada juntou os cartões de ponto nos IDs 1783845,1783931, 1784010 e 1784060, os quais consignam horários variados, marcação dos intervalos em alguns dias, bem assim a existênciade adoção de banco de horas.

A prova oral demonstra que esses documentos não refletiam a efetivajornada laborada.

No depoimento pessoal, o autor disse:

(…); que o registro da jornada de trabalho era feito de 15 em 15 diasnas reuniões matinais, na presença do supervisor; que, como vendedor, o registro da jornada era por meio de digitais; quenunca havia a impressão do extrato de horas respectivo por “falta de papel”; que fazia o registro nos horários de entradae saída diariamente, porém, recebia dois ou três meses de cartões-ponto pelo supervisor para anotar horários em dias que nãoteria havido o registro; que nesses registros havia o lançamento manual do horário contratual, para a assinatura do empregado.(…);

A testemunha, sobre o tema, referiu:

(…); que o registro da jornada é realizado por meio digital há cercade 2/3 anos; que antes disso o registro era feito através de crachá; que, quando tem papel, recebe o extrato do registro diário;que 50% das vezes recebe o extrato e 50% das vezes não; que após 2/3 meses do registro são apresentados os espelhos pontopara conferência; que verificou em várias oportunidades divergências entre os horários trabalhados; que emmédia o depoente encerra a jornada por volta das 17h30/18h, para atividades burocráticas e fechamento, de segunda a sextas-feiras;que aos sábados tambpem tem matinal mas encerra a jornada às 14h; que usufrui intervalo de 30 minutos; que o horário informadoé semelhante para todos os vendedores; (…)

A análise dos depoimentos permite concluir que, de fato, os cartõesde ponto não eram fidedignos, de modo que confirmo a sentença no item.

b) Jornada arbitrada. Feriados. Banco de horas

O Juízo a quo arbitrou a seguinte jornada de trabalho:(…) de segunda a sexta-feira, das 7h30min às 18h, sendo que houve trabalho em três sábados por mês, das 7h30minàs 13h e em quatro feriados no ano, das 7h30min às 13h; sempre com 30 minutos de intervalo intrajornada.”

O reclamante, na petição inicial, referiu que cumpria a seguintejornada de trabalho: de segunda a sexta-feira, das 07h30min às 18h, bem como em três sábados por mês, das 07h30min 13h; emuma oportunidade por mês a jornada de trabalho era encerrada às 19h; labor em 04 (quatro) feriados por ano, das 07h30min às13h; intervalo intrajornada sempre foi de aproximadamente 30 minutos por dia.

O reclamante, no depoimento pessoal disse: que o depoente trabalhavacomo repositor das 5h às 15h/16h, parando pelo tempo de se alimentar, de segundas a sábados e um domingo por mês no mesmohorário; que como vendedor trabalhava das 7h30 às 18h, com intervalo de 30 minutos, de segundas a sextas-feiras e nos sábadosdas 7h30 às 14h, , sem intervalo

A única testemunha ouvida referiu:

(…); que os repositores comparecem nos clientes da reclamada para reporgeladeiras, ingressando nas câmaras frias de estoque, fazer publicidade de mercadorias, precificação, entre outras; que odepoente nunca utiliza EPI para ingresso na câmara fria; que usam uma jaqueta mas que não tem finalidade de ingresso nas câmarasfrias, servindo para andar de moto; que o registro da jornada é realizado por meio digital há cerca de 2/3 anos; que antesdisso o registro era feito através de crachá; que, quando tem papel, recebe o extrato do registro diário; que 50% das vezesrecebe o extrato e 50% das vezes não; que após 2/3 meses do registro são apresentados os espelhos ponto para conferência;que verificou em várias oportunidades divergências entre os horários trabalhados; que em média o depoente encerra a jornadapor volta das 17h30/18h, para atividades burocráticas e fechamento, de segunda a sextas-feiras; que aos sábados tambpem temmatinal mas encerra a jornada às 14h; que usufrui intervalo de 30 minutos; que o horário informado é semelhante para todosos vendedores; (…);

A análise sistemática da petição inicial e depoimentos ampara ajornada de trabalho arbitrada, na medida em que reflete a média aproximada dos horários referidos. Inclusive, a prova é clarade que os intervalos intra jornada eram usufruídos em 30 minutos. Mantenho, outrossim, o arbitramento de que houve trabalhoem quatro feriados por ano.

Os intervalos intra jornadas deverão ser pagos na forma da Súmula437 do TST, in verbis:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃODO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJTdivulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalointrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente,e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art.71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusulade acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constituimedida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, daCF/1988), infenso à negociação coletiva.

III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redaçãointroduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimointrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmentea jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregadora remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma previstano art. 71, caput e § 4º da CLT.

Quanto ao regime de banco de horas, tratando-se de atividade insalubree não tendo sido observado o art. 60 da CLT, o qual exige licença prévia da autoridade competente em matéria de higiene dotrabalho para prorrogação da jornada, é ineficaz o regime compensatório adotado, ressaltando-se que tal artigo não restouderrogado pelo art. 7º, inc. XIII, da CF. Ademais, a Súmula nº 349 do TST, que autorizava a compensação da jornada sem inspeçãoprévia da autoridade competente, quando assim ajustado em acordo ou convenção coletiva, foi cancelada pela Resolução nº 174,de 27.05.2011, do TST, merecendo, portanto, ser mantida a sentença recorrida.

Não obstante isso, a circunstância da invalidação dos cartões deponto e arbitramento da jornada de trabalho impedem a consideração do regime em comento.

Por fim, defiro a compensação de valores, observado o critério contidona OJ 415 da SDI-I do TST.

Apelo da reclamada parcialmente provido para deferir a compensaçãode valores, observado o critério contido na OJ 415 da SDI-I do TST.

Dou provimento ao recurso ordinário do reclamante para determinarque a condenação ao pagamento de intervalos observe o entendimento contido na Súmula 437, I, do TST.

2.2. PROGRAMA DE EXCELÊNCIA EM VENDAS

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento de diferençasde valores relativos à parcela programa de excelência em vendas – PEV. Assevera que o ônus da prova das alegações iniciaisé do autor, do qual não se desincumbiu. Sustenta que a prova documental demonstra que os valores pagos correspondem às metasde classificação previstas no programa. No caso de manutenção da sentença, “subsidiariamente, tendo em vista que o pedidodo autor é de pagamento de 5,7 remunerações do reclamante por ano-base, a condenação, caso subsista, pelo princípio da adstrição,deve ficar restrita o limite anual de 5,7 salários básicos do reclamante”.

O reclamante, a sua vez, sustenta que a PEV é parcela diversa da PLR,ainda que paga sob essa rubrica, de modo que a natureza jurídica dela é salarial.

Examino.

O reclamante na petição inicial refere que, embora tenha atingidoas metas fixadas para o pagamento da parcela PEV, recebeu valores inferiores aos devidos. Requer o pagamento das diferençasdo “programa de excelência em vendas – PEV”, referente aos anos-base de 2009 a 2012, no valor unitário equivalente a 5,7 remuneraçõesdo reclamante ou devidamente arbitrados.

A reclamada, a sua vez, assevera que o programa em excelência emvendas corresponde à parcela de participação nos lucros e resultados, conforme reconhecido nas normas coletivas. Asseveraque “o programa tem como objetivo orientar as Unidades quanto ao foco do Sistema de Gestão para alcance dos resultados, avaliaro desempenho (meios e resultados) das Unidades, estipular a melhoria da qualidade da gestão, identificar e disseminar as melhorespráticas de gestão para alcance de resultados e reconhecer e premiar os melhores desempenhos”. Sustenta a correção no pagamento,destacando que o valor a ser pago varia de ano a ano, não podendo se reconhecer montante fixo, como pretende o autor.

O laudo contábil consigna a ausência de pagamento da parcela PEVe, não obstante isso, nos anos de 2010, 2011 e 2012 somente o pagamento de participação nos lucros e resultados. Refere aperita que a reclamada juntou o regulamento do PEV 2009, 2010, 2011 e 2012, destacando que não veio aos autos a documentaçãorelativa à pontuação, ranking final e as avaliações da unidade do autor e demais concorrentes (ID 7817231)

Considerando o laudo contábil, à míngua de prova em contrário, mantenhoa sentença pelos próprios fundamentos:

A instância de origem assim fundamentou o item:

Competia à reclamada a juntada da documentação ínsita à relação de empregohavida entre as partes, no que se inclui o regulamento, desempenho do autor, critérios adotados para o pagamento da referidaparcela, bem como o resultado de atingimento das metas pela unidade a qual pertencia o autor e metas impostas para pagamentoda parcela PEV, o que não fez, consoante se depreende das respostas às questões 7 e seguintes do laudo contábil.

Desta forma, recusando-sea reclamada a trazer os referidos documentos, necessários para a análise do pedido, e com base no artigo 359 do CPC, aplicoa pena de confissão à demandada e presumo como verdadeira a alegação quanto ao pagamento incorreto da PLR alcançada à parteautora nos anos de 2009 a 2012.

Lado outro, ante a impossibilidadede aferir precisamente o valor devido a título de parcela PEV dos anos de 2009 a 2012, arbitro, como base nas diferenças de”PEV”, o percentual de 30% sobre os valores pagos a este título ao autor. Registro que esse critério se justifica em razãoda ausência de juntada dos documentos acima referidos pela reclamada, sendo impossível a verificação quanto ao correto pagamentoda parcela. Aplicação analógica do preceito contido no artigo 460 da CLT.

Incabível o pagamentode 5,7 remunerações, como postulado pelo autor, diante da ausência de previsão nos regulamentos juntados pela reclamada quantoa referida quantia.

Por fim, atinente à integraçãoda referida verba em demais parcelas remuneratórias, tenho que a rubrica PEV, na condição de participação nos lucros e resultados,possui natureza indenizatória, nos termos do artigo 7º, inciso XI, da Constituição Federal e do artigo 3º da Lei nº 10.101/00,motivo pelo qual indefiro o pedido, no aspecto.

Ainda, quanto à natureza indenizatória da parcela, essaTurma Julgadora já se manifestou acerca do tema, consoante se vê: “Quanto à natureza da parcela, todavia, compartilho como entendimento contido na sentença no sentido de que o prêmio PEV possui natureza de participação nos lucros e resultados,de caráter indenizatório, (…)”. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000667-27.2013.5.04.0411 ED, em 17/09/2015, DesembargadorJoão Paulo Lucena – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Juraci Galvão Júnior, Desembargador Fernando Luiz deMoura Cassal).

Pelos motivos expostos, nego provimento a ambos os recursos.

3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

3.1. GRATIFICAÇÃO CONDICIONADA À ASSIDUIDADE.NATUREZA JURÍDICA. INTEGRAÇÕES

O reclamante não se conforma com a decisão no que diz respeitoà definição da natureza do prêmio assiduidade, de modo que as demais parcelas salariais reflitam na sua base de cálculo. Asseveraque, em que pese o pedido constante na petição inicial o MM. Juízo foi silente no aspecto, ainda que provocada a prestaçãojurisdicional por meio de embargos declaratórios. Reitera, portanto, a alegação de que é salarial a natureza da gratificaçãocondicionada à assiduidade e pretende, assim, que sejam deferidas as integrações correspondentes.

Examino.

Inicialmente, tendo-se em conta os termos do recurso, bem assima leitura da sentença e da decisão dos embargos declaratórios, entendo que a questão não foi analisada. Dessa forma, passoa análise do item com amparo no art. 1013, § 3º, III, do NCPC.

Necessário, ainda, esclarecer que não se trata de definir a natureza da parcela e simesclarecer a base de cálculo, na medida em que o reclamante pretende o pagamento dos reflexos das parcelas salariais recebidasna gratificação por assiduidade.

O laudo contábil de ID 7817231, no quesito 20,assim consigna:

20 – O reclamante recebeu a parcela GCA – GratificaçãoCondicional

Assiduidade?Qual a frequência destes pagamentos?

R – Após averiguação asfichas financeira (Id: 1605054 – Pág. 1/9), foi constatado que o reclamante recebeu a parcela GCA duas vezes durante a contratualidade,a primeira em Novembro/2009 e a segunda em Novembro/2011.

21- Qual a regra para este pagamento?

R – Segue o disposto noPadrão do Sistema GCA, item 6.

Descrição do Padrão (Id:1784267 – Pág. 1/3).

6.DESCRIÇÃO DO PADRÃO

Garantir os procedimentospara a apuração do pagamento do GCA.

6.1Valor e Época da Gratificação

A Gratificação Condicionalde Assiduidade incidirá sobre o salário base, sem quaisquer acréscimos fixo a que o empregado tiver direito, no mês da concessãoda gratificação, não sendo, portanto considerados os seguintes complementos ou médias salariais:

a) Gratificação Condicionalpor Tempo de Serviço; b) Adicional de Insalubridade Permanente ou Eventual; c) Adicional Noturno; d) Ajudas de Custo; e) Diáriaspara Viagem; f) Horas Extras; g) Prêmio por objetivo; h) Comissões (Remuneração Variável); i) Compensação orgânica; j) Verbade representação; l) Outros proventos.

A gratificação será concedidaem uma única parcela (exceto adiantamento solicitado através do padrão 4640004-PO-0013), correspondente a um salário baseda época da concessão, ou em caso de funcionário com promoção de salário fixo para salário fixo mais variável, considera-seo maior salário recebido durante o ano base, ocorrendo este pagamento no dia 20 de novembro.

6.2Assiduidade e proporcionalidade no pagamento do GCA

Esta gratificação estácondicionada à assiduidade dos empregados no período de 01 de dezembro a 30 de novembro, e deverá ser paga proporcionalmenteao período do trabalho, caso os mesmos apresentem um número de horas de ausência injustificadas superior ao mínimo estipuladoem Acordo ou Convenção Coletiva para a sua concessão integral da seguinte forma:

6.2.1Empregados ativos

1/12 avos do salário basepor mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 dias.

6.2.2Empregados afastados

1/12 avos do salário basepor mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 dias.

Será considerado dia trabalhadoos 15 primeiros dias do afastamento.

6.3Apuração de freqüência

Para cálculo da gratificaçãodeverá ser levada em conta a freqüência apurada entre 1º de dezembro do ano anterior e 16 de novembro do ano em curso.

Na apuração da freqüência,a fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será considerada como mês integral.

6.3.1Soma de faltas na apuração de freqüência

Não deverão ser consideradasna apuração da freqüência dos empregados as seguintes ausências ao serviço:

· Faltas legais ou abonadaspor forças de Acordo Coletivo; · Faltas nos 15 (quinze) primeiros dias em casos de afastamento por auxílio doença ou acidentede trabalho; · Faltas devidamente justificadas pelas respectivas Chefias.

· Licença Maternidade

6.4Incidência de impostos e contribuições sobre a gratificação condicional / assiduidade

Sobre os valores pagosa título de Gratificação Condicional Assiduidade deverão incidir o desconto do Imposto de Renda na Fonte e os recolhimentospara a Previdência Social e o F.G.T.S.

6.5Concessão da GCA nos casos de desligamento

6.5.1Casos em que será paga a gratificação) Dispensa sem justa causa por iniciativa da Empresa; sem projeção do avisoprévio indenizado.

b) Pedido de demissãodo empregado; c) Falecimento do empregado no transcurso do exercício considerado.

Nessas hipóteses, os cálculosda Gratificação Condicional de

Assiduidade serão efetuadosde acordo com os critérios abaixo:

a) A data base para aapuração será o último dia de trabalho do empregado; b) Na apuração de freqüência nos casos de dispensa sem justa causa, nãoserá integrado o período do Aviso

Prévio Indenizado.

6.5.2Não será paga a gratificação nos seguintes casos

a) Término do contratode trabalho por prazo determinado;

b) Desligamento por iniciativada empresa ou do empregado durante o período de experiência.

c) Dispensa do empregadocom justa causa.

Conforme se verifica no item 6.1 do regulamentoacima transcrito, a parcela é calculada sobre o salário base, sem consideração de Gratificação Condicional por Tempo de Serviço,Adicional de Insalubridade Permanente ou Eventual, Adicional Noturno, Ajudas de Custo, Diárias para Viagem, Horas Extras,Prêmio por objetivo, Comissões (Remuneração Variável), i) Compensação orgânica, Verba de representação e Outros proventos.

Dessa maneira, não procede a tese recursal de consideração dessasparcelas na base de cálculo da gratificação assiduidade.

Nego provimento ao apelo.

3.2. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 340DO TST

O reclamante não se conforma com a decisão que determinouque, por ocasião da apuração das horas extras seja observado o entendimento contido na Súmula 340 do TST. Assevera que eraremunerado na modalidade de salário fixo, acrescido de prêmio por objetivo, cuja parcela não se equipara as comissões propriamenteditas. Assevera que “a parte variável, denominada de prêmio por objetivo, apesar de salarial, não equivale à comissão, poisdependia da consecução de metas de vendas e índice de performance fixados pela Recorrida”.

Analiso.

A solução da controvérsia está na definição do conceito da parcelaprêmio por objetivo.

Nesse sentido, o laudo pericial é esclarecedor no item.A propósito transcrevo o quesito 16 de ID 7817231:

16 – Quais os critérios, indicadores, índices, metas,percentuais para o recebimento da parcela “premio objetivo”, definidos em cada Regulamento(s)?

R – Vamos por partes:

a) Foi juntado IP 1784188pág.1/22 a Política de Prêmio por Objetivo. Não foi localizado no referido documento a data de validade e ou data de aprovação.

b) Conforme o referidodocumento:

PRÊMIOOBJETIVO

O prêmio objetivo referenteà margem bruta será calculada em forma de pontos. Um fator multiplicador(-0,357) será utilizado para converter tanto a margembruta gerada pela venda dos produtos em pontos quanto à variação mensal dos títulos vencidos dos Contas a Receber.

ROTA

O valor do prêmio objetivodos cargos de Supervisor Vendas I/II/III e Vendedor I/II/II é calculado pela MARGEM BRUTA + ITENSDE PERFORMANCE.

De acordo com a perita, a parcela é calculadacom amparo em pontos e atingimento de metas, de modo que, de fato, se trata de espécie de comissão.

Assim correta a decisão que determinou que, por ocasião da apuraçãodas horas extras, se observe o entendimento contido na Súmula 340 do TST.

Provimento negado.

3.3. DIFERENÇAS DE PRÊMIO POR OBJETIVO – ALTERAÇÕESLESIVAS

O autor não se conforma com a decisão que indeferiu o pedidode diferenças de prêmio por objetivo pela alegada alteração de metas em prejuízo do empregado. Assevera que a reclamada nãojuntou os documentos correspondentes aos critérios de cálculo e percepção da parcela. Assevera que a perícia contábil e aprova oral demonstram que as metas eram alteradas sem conhecimento do reclamante em evidente alteração contratual lesiva.

Analiso.

O reclamante na petição inicial sustenta que a reclamada fixavametas para o pagamento do prêmio objetivo, as quais deveriam ser cumpridas nos índices de 70% a 130% do parâmetro fixado.Contudo, refere que a reclamada promovia alterações mensais das metas, majorando os objetivos e, por vezes,a alteração era efetivada dentro do próprio mês, o que caracteriza alteração lesiva do contrato de trabalho. Requer “declaraçãode nulidade das alterações praticadas pela reclamada e sua condenação no pagamento de diferenças de prêmio objetivo do períodocontratual, no valor mensal de R$300,00 ou 30% sobre o salário base ou, ainda, devidamente arbitrado, tudo com reflexo emrepouso semanal remunerado, horas extras, horas de intervalos, 13° salários, férias acrescidas de 1/3, PEV, no FGTS, na multaindenizatória e no aviso prévio”.

A defesa admite que as metas poderiam sofrer variações mensais,ao argumento de que não são iguais os objetivos de cada mês, diante das exigências e peculiaridades do mercado, “de acordocom as campanhas promocionais, de marketing e de vendas programadas pela reclamada, sem que isto constitua qualquer espéciede ilícito contratual”. Alega que até a variação de temperatura na região influencia na decisão de estipulação de metas. Refereque as metas eram informadas no início de cada mês ou no início de cada campanha. Sustenta que o pagamento da parcela foipactuado por ocasião da contratação e está vinculado ao regulamento empresarial.

De fato, a perícia contábil demonstra a precariedade da documentaçãojuntada pela ré. Transcrevo, por oportuno, os quesitos relativos à matéria (ID 7817231):

IV – Das diferenças de prêmios por objetivo:

14- Existe nos autos algum Regulamento especificando as regras e metas fixadas para pagamento da parcela denominada de “prêmioobjetivo”?

R – Consta nos autos apolítica de Prêmios por Objetivo (Id: 1784188 – Pág. 1/22).

15- Caso positivo, informe qual a data da confecção deste(s) Regulamento(s),referindo também qual o período da abrangência/vigênciadestas regras e o período eventualmente descoberto?

R – Não consta na Políticade Prêmios por Objetivo, a data da confecção do regulamento e o período de abrangência/vigência das regras.

16- Quais os critérios, indicadores, índices, metas, percentuais para o recebimento da parcela “premio objetivo”, definidosem cada Regulamento(s)?

R – Vamos por partes:

a) Foi juntado IP 1784188pág.1/22 a Política de Prêmio por Objetivo. Não foi localizado no referido documento a data de validade e ou data de aprovação.

b) Conforme o referidodocumento:

PRÊMIOOBJETIVO

O prêmio objetivo referenteà margem bruta será calculada em forma de pontos. Um fator multiplicador(- 0,357) será utilizado para converter tanto a margembruta gerada pela venda dos produtos em pontos quanto à variação mensal dos títulos vencidos dos Contas a Receber.

ROTA

O valor do prêmio objetivodos cargos de Supervisor Vendas I/II/III e Vendedor I/II/II é calculado pela MARGEM BRUTA + ITENSDE PERFORMANCE

17 – Informe seao longo do contrato de trabalho do Autor houve alteração no(s) Regulamento(s) que dispõe(m) sobre os critérios de cálculoda parcela”premio objetivo”, referindo, em caso positivo, as respectivas datas de alteração?

R – Foi juntado IP 1784188pág.1/22 a Política de Prêmio por Objetivo. Não foi localizado no referido documento a data de validade e ou data de aprovação,ficando prejudicada a resposta.

18- A Reclamada junta aos autos todas as planilhas de vendas do Reclamante, da contratualidade, onde estão demonstradas as variáveispara a definição do prêmio objetivo? Caso negativo, favor realizar um demonstrativo dos meses faltantes.

R – Não evidenciado nosdocumentos juntados.

19- A Reclamada trouxe aos autos as tabelas de pontuação mensal do prêmio objetivo e os relatórios da remuneração por pontos(não confundir com as planilhas de vendas)?

R – Não evidenciado nosdocumentos juntados.

20- O prêmio objetivo é pago a partir de qual percentual de atingimento da metas e cessa a partir de que percentual?

R – De acordo com o item6 da Política de Prêmios por Objetivo(Id: 1784188 – Pág. 6), o o prêmio é pago a partir do percentual de 70% e cessa com opercentual de 130%.

6.ELEGÍVEIS ESTRUTURA ROTA

TABELAESCALONADA ROTA% Ating do Objetivo % Sal. Variável

0 a 69,99% = 0%

70,00 a 74,99% = 50%

75,00 a 79,99% = 55%

80,00 a 84,99% = 60%

85,00 a 87,49% = 70%

87,50 a 89,99% = 75%

90,00 a 92,49% = 80%

92,50 a 94,99% = 85%

95,00 a 97,49% = 90%

97,50 a 99,99% = 95%

100% = 100%

101% = 101%

102% = 102%

Até 130% = 130%

21- Os índices de performance dos prêmios objetivos (VAR. %) são alterados no transcorrer das atividades laborais?

R – A resposta é afirmativa.

(…)

24- A reclamada comprova documentalmente nos autos a forma e a data em que divulgava as metas individuais e coletivas do autor?

R – Não localizamos nosautos comprovantes da forma e data em que eram divulgadas as metas individuais e coletivas do autor.

25- Com base nos documentos constantes nos autos, informe se é possível efetuar a verificação acerca da prejudicialmente dasalterações regulamentares e/ou do correto ou incorreto pagamento da parcela denominada “premio objetivo” ao longo de todoo contrato de trabalho,apontando eventuais reduções e/ou diferenças, se for possível.

R – Com os documentosjuntados não temos como informar o que foi perquirido.

Verifico que, segundo a pericial, o regulamento juntadonão contém a data confecção do regulamento e o período de abrangência/vigência das regras. Ainda que dalise extraiam o conceito da parcela e a forma de remuneração de período não apontado, a perita refere quenão vieram aos autos comprovantes da forma e data em que “eram divulgadas as metas individuais e coletivas do autor” e, tampoucose houve prejuízo.

A testemunha ouvida assim referiu sobre o tema:

(…); que as metas eram variáveis de um mês para outro, sempre aumentando;que no mês de janeiro o depoente recebeu a meta no dia 15; que o recebimento das metas varia entre os dias 7 e 15 do mês;que já ocorreu das metas serem alteradas no decorrer do mês; (…); que quando ocorria alteração das metas durante o mês nãoacontecia de aumentar a meta de um produto e reduzir a meta de outro; que a majoração da meta ocorre em relação a meta domesmo período no ano anterior; que no inverno, as metas são inferiores que no verão; (…)

Com amparo no princípio do ônus da prova, ao reclamante incumbiaa prova do alegado prejuízo. À reclamada, por outro lado, tendo em vista ter afirmado a correção do pagamento, a comprovaçãodessa assertiva.

O reclamante comprovou por meio da prova oral que houve, em certasoportunidades, a alteração de metas no meio do mês.

Por outro lado, a reclamada não trouxe elementos que apontem a correçãodo pagamento da parcela, destacando-se que à ela incumbe o dever de documentação do contrato de trabalho.

Entendo, portanto, que a reclamada, por vezes, alterava as metasno meio do período correspondente àquelas antes estipuladas, em evidente prejuízo ao autor. Caracterizada a alteração lesivado contrato de trabalho, em afronta ao art. 468 da CLT.

Dessa maneira, observados os limites da prova, arbitro o valor deR$ 300,00 a ser pago ao reclamante a cada dois meses, a título de diferenças de prêmio objetivo.

Por se tratar de remuneração variável, devidos os reflexos emrepouso semanal remunerado, horas extras, horas de intervalos, 13° salários, férias acrescidas de 1/3, PEV, no FGTS,na multa indenizatória e no aviso prévio.

Apelo parcialmente provido.

3.4. DIFERENÇAS SALARIAIS POR SUBSTITUIÇÃO

O reclamante reitera o pedido de pagamento de diferençassalariais por substituições efetivadas em relação aos colegas Elautério Moreira e Cristiano Borges. Alega que a defesa nãocomprovou a inexistência de substituição, ônus que lhe competia. Assevera que a perícia demonstra que o reclamante e o colegatiravam férias em períodos diferentes, bem assim a substituição está comprovada pela prova oral.

Analiso.

A circunstância de o substituído usufruir férias em período diferentedo reclamante, por si só, não comprova a substituição.

Demais disso, a única testemunha ouvida refere que “acha” que erao reclamante quem substituída o colega.

Dessa forma, mantenho a sentença no item, cujos fundamentosadoto como razões de decidir:

Assevera o reclamante que substituiu os colegas Elautério Moreira e CristianoBorges em seus períodos de férias. Pede, em decorrência, a condenação da reclamada ao pagamento de diferenças salariais porsubstituição, durante os referidos períodos de substituição, com os reflexos que especifica na petição inicial.

Em contestação, a reclamadanega que o reclamante efetuasse as alegadas substituições. Esclarece que desconhece o empregado Cristiano. Pugna, pois, pelaimprocedência do pedido.

Examino.

Novamente, a prova dosautos é absolutamente precária sobre o tema, nada referindo sobre o colega Cristiano Borges e, sobre o colega Elautério Moreira,a única testemunha ouvida refere de forma genérica que “acha que era o autor quem substituía o Sr. Elautério nas férias deste”,o que não gera convencimento seguro neste Juízo quanto à efetiva substituição alegada.

Sendo ônus do autor aprova no particular, ante os termos da defesa, do que entendo não tenha se desincumbido, indefiro o pedido

O ônus da prova da substituição era do reclamante, a teordo art. 818 da CLT, do qual não se desincumbiu.

Pelos fundamentos expostos, nego provimento ao recurso.

Assinatura

JURACI GALVAO JUNIOR

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR (RELATOR)

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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