TRT4. b) Dos feriados laborados.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0021003-63.2015.5.04.0029 (RO), Data: 01/07/2016

Publicado em às 06:05 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021003-63.2015.5.04.0029 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: LUCIA EHRENBRINK

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário interpostopela reclamante ERONI DIAS LOUZADA DOS SANTOS para majorar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, parao valor de R$ 6.000,00. Por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada,WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA., para, mantendo a condenação imposta na origem, quanto ao pagamento de diferenças de FGTS,ressalvando, no entanto, ficar autorizada a comprovação dos recolhimentos efetuados em sede de liquidação, a fim de que seproceda à dedução das quantias comprovadamente pagas.

Intime-se.

Porto Alegre, 30 de junho de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

I) RECURSO DA RECLAMADA E DO RECLAMANTE (matéria comum).

1. DAS COMISSÕES.

A reclamante não se conforme com o valor arbitrado a título de comissões,pois ao contrário do que constou na veneranda sentença de mérito, a prova produzida em juízo demonstrou que, no período posteriora janeiro/2010, a recorrente realizava exclusivamente a função de “Vendedora”, apesar de não receber as comissões. Requerseja determinado que o valor das comissões pagas à recorrente a partir de janeiro/2010 seja de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentosreais), sendo observados os reflexos e integrações postulados no tópico II da petição inicial.

A reclamada, por sua vez, não se conforma com a condenação ao pagamentode comissões sobre vendas deferido à reclamante, posto que a mesma não comprova efetivamente que tenha laborado em tal função.Afirma ter comprovado por meio de prova oral que a reclamante sempre foi operadora de caixa. Por fim, pugna, caso não sejaeste o entendimento, seja reduzido o quantum arbitrado, alegando que não há prova ou qualquer outro elemento que demonstrea correspondência do valor determinado e a dimensão dos valores alegados pelo reclamante.

A sentença deferiu parcialmente o pedido do reclamante, arbitrandoo valor de R$250,00 por mês a título de comissões sobre vendas, acrescidos de reflexos.

Examina-se.

Na inicial, a reclamante alega que em janeiro/2010, a reclamantefoi transferida para o Setor de Eletro, e, a partir de então, do ponto de vista fático, passou a exercer a função de “Vendedor”.No entanto, a reclamada jamais remunerou a autora com o salário relativo a esta função, o que fazia para evitar o pagamentode comissões à obreira. Destaca que todos os funcionários da reclamada que exercem o cargo de “Vendedor” percebem comissões,em valores que variam entre R$ 2.000,00 (dois mil reais) e R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) mensais.

A reclamada, na defesa, argui que a reclamante nunca exerceu a funçãode “Vendedor”.

Da análise da prova oral, verifica-se que a questão se mostrou bastantecontrovertida, tendo a testemunha ouvida a convite da reclamada afirmado que a autora somente exercia a função de caixa nosetor de eletro, e não vendedora, conforme o que alega na inicial, enquanto que a testemunha ouvida a convite da reclamanteconfirma a tese da autora quanto a atividade de vendedora, referindo, ainda, que havia de 6 a 8 pessoas no setor de eletro,sendo apenas uma única caixa no setor, assumindo a atividade, dependendo da escala.

A testemunha ouvida a convite da ré diz que no setor de eletro tinhamem média 15/13/10 vendedores e hoje são 12 vendedores, ficando nesta média; que há dois caixas no setor de eletro, sendo quea reclamante ficava no caixa sempre a tarde.

A questão foi muito bem avaliada pela Magistrada, cujo excerto desuas razões de decidir, colaciono, passando a integrar o presente voto:

“Com relação à quantidade de vendedores no setor de eletro, o própriodepoimento pessoal da autora, referindo que “(…) no setor não sabe quantos vendedores tinha mas acha que uns 17″ (documentoId. 4102ab9, pág. 1), se perfila, em linhas gerais, com o depoimento da testemunha da ré.

Das informações colhidas,resta seguro afirmar que no setor havia apenas um posto de caixa, o qual era ocupado por um empregado no turno da manhã eoutro no turno da tarde. Todavia, a testemunha da ré admite que havia revezamento no posto, inclusive no turno da reclamante.Portanto, é perfeitamente cabível a conclusão de que a reclamante, mesmo sendo a “titular” do posto de caixa, também realizavavendas, nas ocasiões em que revezava com outra colega a função de caixa, juntando-se em tais oportunidades à equipe fixa devendas, composta por outros 12 colegas.

Conforme analisado acima,não há como deferir à autora o pagamento de comissões em montante idêntico ao percebido pelos vendedores que exercem exclusivamenteas atividades de venda, posto que como destacou a testemunha convidada pela reclamante o apoio ao setor de vendas se davaquando “muito” necessário, condição que se admite válida também para a autora.

Assim, arbitra-se queapenas durante um décimo de sua carga de trabalho mensal a autora desempenhou atividades de venda, sendo-lhe devidas as respectivascomissões, aqui fixadas em R$250,00 por mês.”

Assim, tendo a reclamada negado o exercício pela reclamanteda função de vendedora, era ônus da autora a prova do seu direito, e considerando que a prova oral não dá suporte para o indeferimentodo pedido da inicial, totalmente, pois ficou, de fato, comprovado o exercício da função de vendedora pela reclamante, aindaque por pequenos períodos, “quando necessário”, razoável a condenação ao pagamento de comissões à reclamada, bem como o valorarbitrado pelo Juízo a quo, a título de comissões, considerando que a prova oral demonstra que o recebimento de R$ 2.000,00a título de comissões era somente para os que somente exerciam a atividade de vendedor.

Não merece reparos a r. sentença.

Nega-se provimento a ambos os recursos.

2. INDENIZAÇÕES PORDANOS MORAIS.

A RECLAMANTE busca a reforma da sentença, quanto ao valor da indenizaçãopleiteada, para que seja arbitrada no montante mínimo equivalente a 100 (cem) vezes a maior remuneração percebida pelo recorrentedurante a contratualidade, sendo consideradas na base de cálculo desta indenização todas as parcelas postuladas neste processo.

A RECLAMADA, por sua vez, afirma que a reclamantenão logrou êxito em comprovar a sua participação no canto do hino motivacional, apenas restou comprovado a existência de umhino motivacional que era entoado pelos funcionários da reclamada durante as reuniões, o qual não era obrigatória a participaçãoda reclamante. Sustenta que a recorrida, senhora de idade, bem sabe que não participava do canto motivacional, tampouco rebolavae tal fato foi esclarecido com o depoimento da testemunha ouvida pela recorrente. Além disso, referida testemunha não deixoudúvidas quanto a não obrigatoriedade na participação do canto motivacional. Argui que não há nenhum tipo de ilegalidade ouconstrangimento dos empregados por entoar um cântico motivacional, ainda mais que não existe a obrigatoriedade na participação.Por fim, admitindo-se para fins de argumentação, caso venha a ser mantida a decisão, deve ser reduzido o valor da condenaçãoimposta.

A sentença reconheceu que a prestação habitual de sobrejornada,não é suficiente para ensejar o pagamento de indenização por dano existencial, pois que a contraprestação da sobrejornadase dá mediante o pagamento das devidas horas extras. No entanto, quanto à participação da autora nas atividades “motivacionais”,condenou a reclamada a pagar indenização pelo dano sofrido pela autora em valor equivalente a uma (1) remuneração, considerandopara tanto a maior remuneração mensal percebida pela reclamante durante o contrato.

Examina-se.

A indenização decorrente de dano moral está prevista na Constituiçãoda República, no seu art. 5º, incisos V e X. Estabelece o inciso V que: “é direito de resposta, proporcional ao agravo, alémda indenização por dano material, moral ou à imagem”. Já o inciso X dispõe que: “são invioláveis a intimidade, a vidaprivada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de suaviolação”.

O dano moral atinge a esfera interior do ser humano, causando-lheuma dor capaz de afetar o psicológico, estando tutelado em norma constitucional que haverá indenização por danos morais. Aindenização por dano moral é devida com a existência do dano e do nexo causal com o ato ilícito praticado pelo empregador.

Nos termos do disposto no art. 5º, X, da CF, são invioláveis a intimidade,a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrentede sua violação. O art. 186 do Código Civil, por sua vez, estabelece que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência,ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. O dano moral decorre da responsabilidadecivil, conforme previsão do art. 927 do Código Civil. Nesse contexto, a responsabilidade por danos morais pressupõe a comprovaçãode alguns requisitos, como a ação ilícita, o resultado (dano) e o nexo causal entre eles. É indispensável a verificação daexistência de um dano e, além disso, a relação de causa e efeito entre a ação e o resultado lesivo ao bem-estar, não se caracterizandoa existência de dano moral apenas pelo sentimento subjetivo de quem acha que sofreu a diminuição ou destruição do bem jurídicoem questão. É necessária a prova de que as relações pessoais foram alteradas objetivamente, sendo que essas circunstânciasdevem restar devidamente comprovadas.

Na petição inicial (fl. 03), a reclamante alegou que a autora foisubmetida a absurdas, ilícitas, abusivas e desumanas jornadas de trabalho. Exemplifica com a realização de trabalho duranteseis dias por semana, com carga horária de 14 (quatorze) horas de trabalho; bem como a realização de intervalo para repousoe alimentação de, no máximo, 20 (vinte) minutos. Após, aditou a inicial (Id 55981b7), afirmando que a reclamante sofria constrangimentosdurante a contratualidade, eis que, diariamente, era obrigada a cantar, dançar e rebolar hinos motivacionais / gritos de guerra(cheers) em meio a funcionários e clientes da reclamada.

A exigência de prestação de horas extras, por si só, não implicaato ilícito do empregador, de forma que não configura a responsabilidade civil e consequente dever de indenizar.

Destaca-se que a prestação de horas extras dá origem ao dever decontraprestá-las, o que já foi deferido à reclamante na referida ação, não havendo falar em dano existencial ou moral passívelde reparação.

Ademais, a reclamante não se desonerou do ônus que lhe competia,de demonstrar que a prestação de horas extras lhe retirou a possibilidade de gozar o direito fundamental ao lazer, insculpidono art. 6º da CF.

No mesmo sentido já se pronunciou este Tribunal:

DANO EXISTENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. O trabalho emextensas jornadas não é bastante a ensejar a indenização por dano existencial, sendo devida, tão somente, a reparação patrimonial,consubstanciada no pagamento das horas extras realizadas. (TRT da 4ª Região, 10a. Turma, 0000534-48.2011.5.04.0251 RO, em08/08/2013, Juiz Convocado Fernando Luiz de Moura Cassal – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Denise Pacheco,Desembargador Wilson Carvalho Dias)

INDENIZAÇÃO POR DANO EXISTENCIAL.PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS. A realização de extensa jornada pelo empregado não configura, por si só, o dano existencial, oqual depende de prova. Caso em que o reclamante não se desonerou do ônus que lhe competia de demonstrar suas alegações nosentido de que o fato de ter laborado em jornada extraordinária tenha ofendido sua dignidade, ou que tenha ensejado prejuízopara as suas relações interpessoais. (TRT da 4ª Região, 5a. Turma, 0000777-57.2011.5.04.0003 RO, em 26/09/2013, DesembargadoraRejane Souza Pedra – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Clóvis Fernando Schuch Santos, Juíza Convocada BrígidaJoaquina Charão Barcelos Toschi)

DANO EXISTENCIAL. A prestaçãode trabalho em extensa jornada não configura, por si só, dano existencial passível de indenização. Hipótese em que o laborextraordinário se encontra reparado por meio do adimplemento das horas extras prestadas, objeto da condenação. (TRT da 4ªRegião, 9a. Turma, 0001753-52.2011.5.04.0201 RO, em 18/07/2013, Desembargadora Carmen Gonzalez – Relatora. Participaram dojulgamento: Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo, Desembargador André Reverbel Fernandes)

Quanto ao abalo sofrido pela reclamante por ter sido obrigada aparticipar das reuniões nas quais eram executados os cantos e danças motivacionais “cheers”, fato confirmado pela testemunhainquirida a convite da autora, a qual referiu que: “participavam do CHEERS; que consistia em cantar, rebolar; que o CHEERSé realizado na frente de caixa e no Horti-Fruti; que a participação era obrigatória; que quem se recusasse a participar levavaadvertência; que viu a reclamante participar do CHEERS.” É entendimento desta Relatora que tal situação não tem o condão degerar dano ao empregado. Todavia, cumpre destacar que, no que diz respeito à matéria aqui debatida, este Tribunal recentementepublicou a Súmula nº 83, que assim dispõe, verbis:

SÚMULA nº 83 – EMPRESA WALMART BRASIL. REUNIÕES MOTIVACIONAIS. DANO MORAL.O empregado da empresa Walmart Brasil que é compelido a participar das reuniões motivacionais em que é entoado o cântico Cheers,com coreografia envolvendo dança ou rebolado, sofre abalo moral, tendo direito ao pagamento de indenização.

Assim, ressalvado o entendimento desta Relatora, por política judiciáriaaplica-se ao caso em análise a Súmula nº 83 deste Tribunal, acima transcrita, devendo a reclamada ser condenada ao pagamentoda indenização por dano moral postulada pela autora.

No que se refere à fixação do quantum reparatório dos danos morais,a indenização deve atender a um duplo aspecto, compensar o lesado pelo prejuízo sofrido e aplicar uma sanção ao lesante, decaráter reparatório e pedagógico.

Neste sentido, sopesadas as circunstâncias do caso concreto, e tendoem vista o porte da reclamada e sua condição econômica, bem como a recorrência das condenações da mesma natureza em reclamatóriastrabalhistas que envolvem a empresa ré, esta Relatora arbitra a indenização por danos morais no valor de R$ 6.000,00, poratender às finalidades compensatória e punitiva do instituto, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Por todo o exposto, nega-se provimento ao recurso da reclamada edá-se provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante para majorar a condenação ao pagamento de indenização pordanos morais, para o valor de R$ 6.000,00.

3. HORAS EXTRAS. VALIDADE DOS REGISTROSDE HORÁRIO. JORNADA ARBITRADA.

A reclamante requer seja considerada a jornada de trabalho, conformea descrita na peça vestibular (das 10:00 às 24:00, seis dias por semana, com vinte minutos de intervalo para repouso e alimentação),alegando que os cartões-ponto juntados pela recorrida não se encontram assinados pela recorrente. Pugna a reforma da sentença,com a consequente condenação da recorrida ao pagamento de horas extras de acordo a jornada referida, observando os reflexose integrações.

A reclamada, por sua vez, busca a reforma da sentença, alegandoque os cartões-pontos juntados registram diversos horários próximos ou além das 23h, o que demonstra que toda a jornada delabor era corretamente registrada. Sustenta serem indevidas as diferenças de horas deferidas.

A sentença, com base na prova testemunhal, concluiu que os cartõesponto apresentados pela empresa não possuem valor probatório, invalidando-os, e deferiu diferenças de horas extras, arbitrandoa jornada de trabalho da autora como sendo, seis dias por semana, das 13h às 23h30, inclusive, feriados, com apenas 30 minutosde intervalo para descanso e alimentação, por dia de efetivo trabalho.

Examina-se.

Na inicial, a reclamante informa que trabalha na reclamada desde20 de dezembro de 2002, tendo sempre realizado as suas atividades no Big Cristal, sendo que o seu contrato de trabalho aindaencontra-se em vigência. Alega que durante toda a contratualidade, a reclamante sempre laborou durante 6 (seis) dias por semana,incluindo feriados, das 10:00 às 24:00, com 20 (vinte) minutos de intervalo para repouso e alimentação.

No que diz respeito à validade do registro de jornada, os cartõesponto juntados aos autos constituem prova pré-constituída da jornada de trabalho do empregado, sendo imprescindível comprovaçãocabal quanto à sua invalidade, ônus que incumbia à parte autora, a teor do disposto no art. 818 da CLT c/c com o art. 373,I, do NCPC (art. 333, I, do CPC/1973), do qual se desincumbiu a contento.

Apesar dos registros de horário anexados aos autos demonstraremhorários de entrada e saída variáveis, com alguns horários compatíveis com a declinada na petição inicial, inclusive com registrode horas extras prestadas, na audiência de instrução, a prova testemunhal afirma que havia prestação de trabalho sem o devidoregistro de horário, bem como que havia uma limitação de duas horas extras diárias, sendo as horas excedentes a duas excluídasdo registro de ponto, quinzenalmente e, ainda, que não era possível usufruir do intervalo integralmente, mas no registro ficavaconsignada a hora inteira de pausa.

Assim, mantém-se a sentença, a qual concluiu que os registros dehorário existentes nos autos são imprestáveis, mediante manipulação, para aferir a duração do trabalho diário da reclamante.

Igualmente, quanto a jornada arbitrada não há nada para ser alterado,pois arbitrada, conforme razoabilidade e provas trazidas aos autos.

Por oportuno, cumpre esclarecer a jornada acolhida pela sentença,bem como a fundamentação da Magistrada, nos seguintes termos:

“Portanto, as alegações feitas na inicial presumem-se verdadeiras naquiloem que não desconstituídas pela prova oral produzida. A prova oral dá conta de que a jornada da autora iniciava às 13h. Jáquanto aos intervalos, imprestável o depoimento da testemunha da ré, porque seu intervalo se dava no início da jornada daautora, devendo no aspecto ser acolhido o depoimento da testemunha da autora (documento Id. 4102ab9, pág. 1), fixando-se em30 minutos a duração do intervalo. Quanto ao término da jornada, sendo incontroverso que a loja fechava às 23h, afigura-serazoável admitir que a jornada se estendia, em média, por mais 30 minutos, posto que no horário de fechamento ainda existemclientes cujos atendimento precisam ser finalizados, além de demais atividades de encerramento.

Assim, arbitra-se quea jornada efetivamente cumprida pela autora era das 13h às 23h30min, com 30 minutos de intervalo, em seis dias por semana,inclusive feriados. Como os comprovantes de salário, (documento Id. f4c61d7) indicam o pagamento de algumas horas extras,são devidas diferenças à autora.”

No mais, aplica-se ao caso o princípio da imediação, prevalecendoas conclusões lançadas na sentença diante do depoimento prestado, que foi avaliado em seu conteúdo e sinceridade pelo magistradoque presidiu a audiência, além de ter sido confrontado com os demais elementos de prova trazidos aos autos pelas partes, demodo que se ratifica a invalidade dos registros de ponto, inclusive com relação aos intervalos, bem como quanto a jornadaarbitrada pela Magistrada.

Nega-se provimento a ambos os recursos.

II) RECURSO DO RECLAMANTE (matériaremanescente).

1. CONVENÇÕES COLETIVAS APLICÁVEIS.

Busca seja reformada a sentença, pois entendeu pela aplicabilidadedas Convenções Coletivas juntadas pela recorrida (Ids 442fdd7 e seguintes) à hipótese dos autos, em detrimento das normascoletivas juntadas pela recorrente (Ids 34b8abb e seguintes). Alega que as Convenções Coletivas juntadas pela recorrida sereferem ao Estado do Rio Grande do Sul, ao passo que as convenções coletivas juntadas pela autora se referem à cidade de PortoAlegre. Assim, na medida em que a recorrente sempre trabalhou em Porto Alegre – RS, a aplicação do princípio da especificidadefaz necessária a aplicação das previsões contidas no dissídio coletivo firmado pelo Sindicato com base territorial em PortoAlegre – RS, ao invés do Sindicato que possui base territorial no Estado do Rio Grande do Sul. Assim, requer seja aplicadaà hipótese dos autos, as Convenções Coletivas juntadas pela recorrente, com todas as suas previsões, principalmente em relaçãoaos adicionais de horas extras.

A sentença entendeu que:

“Incontroverso, além de público e notório, o fato de que a atuação preponderanteda ré, inclusive em relação à unidade onde a autora desenvolve suas atividades, é a de comércio varejista. Portanto, as normascoletivas aplicáveis à autora são aquelas pactuadas entre seu sindicato profissional (SINDEC) e o sindicato da categoria econômicarepresentante do comercio varejista, e não do comércio atacadista como pretende a reclamante.”

Examina-se.

A reclamante pretende seja aplicada ao caso em tela a ConvençãoColetiva de Trabalho da categoria(s) de empregados no comércio, celebrada entre o Sindicato dos Empregados no Comercio dePorto Alegre, e pelo Sindicato Comércio Atacadista de Gêneros Alimentícios de Porto Alegre, com abrangência territorial emPorto Alegre/RS.

A reclamada junta aos autos as Convenções Coletivas celebradas peloSindicato dos Empregados No Comercio de Porto Alegre e Sindicato Intermunicipal do Comercio Varejista de Gêneros Alimentíciosdo Estado do Rio Grande do Sul.

Na linha do entendimento esposado na sentença, considerando quea reclamante é empregada de uma filial de uma rede de supermercados, aplicável, pois, a Convenção Coletiva de Trabalho firmadaentre os sindicatos que representam as categorias econômica e profissional das litigantes, qual seja: comércio varejista.

Nega-se provimento ao recurso.

2. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA.

Busca a reforma da sentença, alegando que a alteraçãocontratual que majorou de 5,33 para 8 horas diárias a carga horária contratada, não trouxe benefícios à recorrente, sendoas parcelas que repercutem em uma jornada de oito horas são exatamente as mesmas que em uma jornada de 5,33 horas. Além disso,refere que não há benefício para a recorrente, que sempre laborou das 10:00 às 24:00, e, inicialmente, recebia horas extrasa partir das 15h20min, e, com a ilícita alteração, somente passou a recebê-las a partir das 18:00, tendo 2h40min de prejuízosdiários, com as horas laboradas não pagas como sendo extras. Afirma que inexiste qualquer documento demonstrando o consentimentoda recorrente com a alteração, a qual foi arbitrariamente imposta pela empresa. Sustenta que a reclamada sequer contestatal alegação em sua peça contestatória, sendo nítidos e evidentes os prejuízos causados à recorrente com a referida alteraçãocontratual. Refere que houve prejuízos também, pois as horas extras pagas durante a contratualidade observaram o divisor 220,ao invés do divisor 160, o qual deveria ser observado, caso fosse considerada a carga horária pela qual a obreira foi contratada.Pugna para que seja declarada a nulidade da alteração contratual que modificou a carga horária contratada da recorrente de5,33 horas diárias e 32 horas semanais para 8 horas diárias e 44 horas semanais, com a consequente condenação da recorridaao pagamento de horas extras a partir de 5,33 horas diárias e 32 horas semanais (divisor 160), adotando as jornadas, os reflexose as integrações postulados na peça preambular.

A sentença indeferiu o pedido, entendendo que a referida alteraçãopropiciaria condição de emprego mais plena ao empregado, inclusive com repercussões em outras parcelas, nos seguintes termos:

“Não há lesividade a ser reconhecida na alteração do regime de trabalhode 32 horas semanais para o regime de 44 horas semanais, posto que este propicia condição de emprego mais plena ao empregado,inclusive com repercussões em outras parcelas, bem como para fins previdenciários. Como não restou provada que tenha havidoredução do valor do salário-hora equivalente, não se verifica prejuízo ao empregado, porque a proporcionalidade entre o saláriomensal e a quantidade de horas trabalhadas se mantém constante.

No mesmo sentido, nãohá prova de que a alteração tenha ocorrido contra a vontade da autora, posto que, como esclarecido acima, a alteração foivantajosa, do que se presume sua concordância. No presente caso, o vício de consentimento dependeria de prova a ser produzidapela autora, ônus do qual não se desincumbiu.

Por fim, não há falarque a manutenção do regime de 32 horas mensais seria mais benéfica em função do pagamento de horas extras, as quais são acrescidasdo adicional mínimo de 50%, porque as horas extras são concedidas sempre a título eventual e precário, não havendo qualquergarantia ao trabalhador quanto a obrigatoriedade de sua perpetuação, o que aliás sequer é desejável em face de sua característicade prestação excepcional.

Nada a deferir.”

Examina-se.

A reclamante confessa na exordial da alteração referida, houve “acréscimosalarial” pago pela empresa para tentar “recompensar” o aumento da jornada de trabalho.

Não há falar em ofensa à norma inserta no artigo 468 da CLT, quandoa alteração se deu com a majoração do salário. Ademais, com o recebimento de tal verba por parte da reclamante, sem qualquerprova de coação, acabou por firmar o seu consentimento quanto a alteração da jornada, já que não realizada prova em contrário.

Assim, é de ser mantida a sentença, negando-se provimento ao recurso.

3. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS E DOADICIONAL NOTURNO NA MULTA DE 40% SOBRE O FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO E NO AVISO PRÉVIO – DOS REFLEXOS DO FUNDODE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO NA MULTA DE 40%.

Busca a reforma da sentença que indeferiu o pedido de reflexos dashoras extras e do adicional noturno na multa de 40% sobre o FGTS e no aviso prévio, pelo fato de que o contrato de trabalhoda recorrente ainda encontrava-se em vigor. No entanto, o pedido condicional efetuado pela recorrente é plenamente possívelde ser conhecido, bastando que, quando de liquidação de sentença, se verifique se a recorrente já havia sido despedida (e,obviamente, a forma de extinção do contrato de trabalho), para que se verifique da possibilidade ou não do deferimento dosreflexos acima citado. Desta forma, requer seja a recorrida condenada ao pagamento dos reflexos das horas extras e do adicionalnoturno na multa de 40% sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e no aviso prévio, bem como dos reflexos do Fundo deGarantia por Tempo de Serviço na multa de 40%.

A sentença fundamentou o indeferimento do pedido, nos seguintestermos: “Não são devidos reflexos nas verbas resilitórias, inclusive quanto à indenização de 40% sobre o FGTS, pois ocontrato de trabalho continua em vigor.”

Examina-se.

Resta improcedente o pedido condicional formulado pela reclamante,sob pena de afrontar-se a coisa julgada, na fase de liquidação de sentença.

Estando o contrato em vigor, indevida os reflexos na multa de 40%sobre o FGTS, até mesmo porque a referida multa compensatória é devida apenas nos casos de demissões sem justa causa, poriniciativa da reclamada, hipótese que ensejaria a reabertura da dilação probatória, considerando que a rescisão também poderiase dar por iniciativa da reclamante.

Nega-se provimento ao recurso da reclamante.

4. INTERVALO ENTRE JORNADAS.

Busca a reforma da sentença em relação às jornadas de trabalho arbitradas,com a condenação da recorrida ao pagamento das horas extras decorrentes da inobservância do intervalo interjornadas, de acordocom pedido efetuado no tópico VI da petição inicial.

A sentença julgou improcedente o pedido, nos seguintes termos: “Considerandoa jornada reconhecida, não há horas faltantes do intervalo entre jornadas, tampouco violação do repouso semanal de 24 horas,nada sendo devido no aspecto.”

Examina-se.

Em relação ao intervalo de 11 horas entre duas jornadas, entende-seque o trabalhador tem, por força de lei, direito aos referidos intervalos, e que, ao reduzi-lo para os empregados, o empregador,além de infringir diretamente as disposições do artigo 66 da CLT, incorre em prática vedada pelo artigo 9º consolidado, frustrandoo objetivo expresso da norma, que é de propiciar ao trabalhador um período mínimo de descanso, motivo pelo qual devem as horastrabalhadas neste período ser remuneradas como extraordinárias – aplicação subsidiária da Súmula nº 110 do TST e da OrientaçãoJurisprudencial nº 355 da SDI-1 do TST.

Portanto, considerada a manutenção da jornada de trabalho arbitradaem sentença, é de ser mantido também o indeferimento do pedido ora postulado, pois observado na relação o intervalo mínimopara descanso interjornadas.

Nega-se provimento ao recurso da reclamante.

III) RECURSO DA RECLAMADA (matériaremanescente).

1. DAS PARCELAS VINCENDAS.

Busca a reforma a decisão recorrida que determinou que a condenaçãode comissões abranja o pagamento de parcelas vencidas e vincendas, o que de forma alguma pode prevalecer. Ressalta que asrelações de trabalho são mutáveis, não podendo-se presumir a ocorrência de fatos geradores de direito, ainda mais porque talcondenação impossibilita a defesa da ré. Nesta senda, se faz imperiosa a reforma da decisão, a fim de excluir o pagamentode parcelas vincendas.

Examina-se.

Destaco que tratando-se de relação jurídica continuada, entendendo-seque até mesmo é dispensável que se faça menção expressa à obrigação de se observar a condenação “em parcelas vincendas”. Nessalinha, salienta-se que, enquanto não houver modificação no estado de fato e de direito que embasa a condenação, presume-seque se encontram mantidas as mesmas condições do contrato de trabalho em vigor reconhecidas pelo título, sendo possível acondenação em parcelas vincendas.

Dessa forma, aplica-se no presente caso as disposições do art. 323do NCPC (art. 290 do CPC/73), segundo o qual “Na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações sucessivas,essas serão consideradas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor, e serão incluídas na condenação,enquanto durar a obrigação, se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las“.

Ressalta-se, ainda, não ser razoável exigir do reclamante que proponhauma nova ação, postulando direito já reconhecido no presente feito, para que, só assim, se possa concluir que a condenaçãoabrangeu valores vincendos.

Nesse contexto, cabe transcrever trecho da lição de José Aparecidodos Santos (in Curso de Cálculos de Liquidação Trabalhista, 3ª ed., Curitiba, Ed. Juruá, 2012, p. 622-623) que bem elucidao tema:

“Outra dúvida que poderá surgir na liquidação trabalhista é a possibilidadede inclusão nas contas de parcelas vincendas caso não exista expressa determinação nesse sentido na sentença. Não obstantepersista a controvérsia, há muito prevalece o entendimento de que, em face do art. 290 do CPC, é dispensável pedido expressode pagamento de parcelas vincendas, pois basta que na inicial se postule o pagamento da prestação de trato sucessivo. (…)

Idêntico raciocínio temsido aplicado mesmo que a sentença não aborde diretamente a parcela relacionada com o trato sucessivo, tendo em vista quetal pedido, por ser decorrente de lei, há de ser considerado implicitamente deferido com o pedido principal, em vista da continuidadeda relação de emprego. (…)”

Portanto, há razão para que sejam incluídas as parcelas vincendasà condenação imposta na origem.

Destarte, nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada.

2. DAS HORAS EXTRAS.

a) Regime de compensação horária.

Pede a reforma da sentença neste tópico, deve ser reconhecida avalidade ao regime de compensação e, assim, caso não haja reforma, seja limitada a decisão de origem que condenou a reclamadaao pagamento de horas extras. Assim, vigente o regime de compensação de horas (considerado regular pela sentenciante), descabidocomputar como extra tudo que excede à 8ª diária e 44ª horas semanais, requerendo a ora recorrente, em caso de remota manutençãodo pagamento de horas extras, seja devida e corretamente considerado o banco de horas, para fins de apuração de eventuaishoras suplementares em favor da ex-empregada. Além disso, caso seja mantida a condenação de horas extras, considerando invalidoo regime compensatório, o que se diz apenas para bem argumentar, devido somente o adicional e não o adicional mais a hora,conforme estabelece a Sumula 85 do TST.

A sentença julgou ser o regime compensatório inválido, porque, conformerestou evidenciado durante a instrução processual, havia prestação habitual de horas extras, excedendo com regularidade olimite da carga horária. Assim, com base na jornada arbitrada condenou a ré pagar à parte autora as diferenças de horas extrasexcedentes à 8ª diária e à 44ª semanal, observados os adicionais legais e normativos, inclusive quanto ao trabalhoprestado em feriados, com reflexos em feriados e repousos remunerados, férias com terço, gratificações natalinas, comissõese depósitos do FGTS.

Examina-se.

Cumpre destacar que a realidade fática sob análise não reflete oregime compensatório semanal, diante da própria jornada descrita pelas partes. Ademais, restaria incompatível com a prestaçãohabitual de horas extras apurada.

Quanto ao regime de banco de horas, entende-se que ele somente seráregular quando preenchidos os seguintes requisitos: a) previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho, nos termos doinc. XIII do art. 7º da Constituição Federal, cujas regras devem ser estritamente observadas, não sendo suficiente o pactoindividual; e, b) a jornada não pode exceder de 10 horas, conforme o disposto no § 2º do art. 59 da CLT:

§ 2º. Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, porforça de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuiçãoem outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 1 (um) ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas,nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias.

Referido dispositivo legal está em consonância com o inciso XIIIdo art. 7º da Constituição Federal, o qual também estabelece restrições à prorrogação da jornada, verbis:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outrosque visem à melhoria de sua condição social:

(…)

XIII – duração do trabalhonormal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução dajornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

O que se depreende da leitura do dispositivo constitucionaltranscrito, é que o regime compensatório sob a forma de banco de horas deve, necessariamente, contar com previsão em acordoou convenção coletiva de trabalho, bem como observar o limite legal estabelecido para a jornada (10 horas).

No caso em exame, não obstante a previsão para a adoção do aludidosistema compensatório nas normas coletivas juntadas (por exemplo, cláusula 41ª da CCT 2014/2015, Id. 34b8abb – p. 8), o querevela a regularidade formal de que trata o inc. XIII do art. 7º da CF, inexiste nos autos prova acerca da ciência da reclamantesobre os créditos e débitos constantes no banco de horas, sequer os controles de ponto adunados possibilitam tal aferição.Ainda, a falta dos recibos salariais inviabiliza a conferência acerca do cumprimento regular dos critérios disciplinados nacláusula normativa que instituiu o regime, inclusive quanto à observância do prazo máximo para compensação e dias para procederaos ajustes, de forma que não há como reconhecer a validade do sistema compensatório adotado, por vício na sua execução.

Mantida a condenação ao pagamento de horas extras, são devidas asrespectivas integrações e reflexos, inclusive em repousos, tendo em vista a habitualidade na prestação da jornada extraordinária.

Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada.

b) Dos feriados laborados.

O trabalho em feriados, sempre foi registrado nos cartões-pontoda parte autora e foi corretamente remunerado ou compensado com folga. Assim, não existem diferenças de domingos e feriadosa serem pagas a favor da autora. Afirma que o recorrido sempre gozou de um repouso remunerado por semana, o qual não precisa,necessariamente, recair aos domingos, bem como recebeu o pagamento em dobro pelos dias laborados em feriados e eventualmentenão compensados. Ressalta que o comércio varejista de gêneros alimentícios tem autorização legal para abrir seus estabelecimentosaos domingos e feriados, sendo considerados dias normais de trabalho, ou seja, não é o simples labor nestes dias que asseguraa percepção da contraprestação pecuniária dobrada. Afirma que eventual oportunidade em que a autora não tenha gozado do repousono domingo, com certeza compensou em outro dia da semana.

Examina-se.

Mantida em grau recursal a condenação ao pagamento de horas extras,bem como a jornada arbitrada pelo Juízo a quo, mantém-se igualmente a condenação aos feriados laborados, conformedeferido na origem.

Provimento negado.

c) Do adicional noturno

Busca a reforma da sentença, considerando o equívoco da decisãono arbítrio da jornada, bem como na ausência de comprovação de diferenças por parte da recorrida. Sustenta que não falar empagamento de diferenças de adicional noturno e diferenças de horas reduzidas, uma vez que as horas laboradas em horário noturnoforam corretamente registradas nos cartões-ponto e pagas como também comprovam os recibos de salário.

A sentença deferiu o adicional, nos seguintes termos: “Por fim,com base na jornada reconhecida, deve a ré pagar à parte autora as diferenças de adicional noturno e diferenças de hora reduzidanoturna, com reflexos em horas extras prestadas em horário noturno, feriados e repousos remunerados, férias com terço, gratificaçõesnatalinas, comissões e depósitos do FGTS.”

Examina-se.

Mantida em grau recursal a condenação ao pagamento de horas extras,bem como a jornada arbitrada pelo Juízo a quo, mantém-se igualmente a condenação ao adicional noturno, conforme deferidona origem.

Nega-se provimento.

d) Intervalo para Descanso e Alimentação.Adicionais.

A recorrida sustenta que durante toda a contratualidade, a reclamantesempre gozou dos intervalos para descanso e alimentação de no mínimo de uma hora e Sustenta que na medida em que o valor dahora já se encontra computado na jornada de trabalho é devido apenas o adicional de 50%. Desta forma, eventual labor em períododestinado ao descanso e alimentação não enseja o pagamento da hora mais o adicional, por ausência de suporte legal.

A sentença deferiu o pedido, nos seguintes termos: “Ainda, porquenão corretamente concedido o intervalo intrajornada, deve a ré pagar à parte autora uma (1) hora por diade efetivo trabalho, com adicional de 50%, com reflexos em feriados e repousos remunerados, férias com terço, gratificaçõesnatalinas, comissões e depósitos do FGTS.”

Examina-se.

Com efeito, o intervalo intrajornada constitui medida de higiene,saúde e segurança do empregado, e encontra fundamento não só no artigo da CLT invocado, como, também, no art. 7º, inciso XXII,da Constituição Federal, comandos de ordem pública, inderrogáveis pelas partes, ainda que em sede de negociação coletiva,tendo em vista que o limite mínimo somente poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho.

No que pertine à remuneração do trabalho prestado no período deintervalo, de acordo com a dicção do art. 71, § 4º, da CLT, quando não concedido o intervalo intrajornada é devido opagamento correspondente acrescido de no mínimo cinquenta por cento sobre o valor da hora normal de trabalho.

Com a devida vênia ao entendimento de origem, para esta Relatora,adotada a unificação jurisprudencial do TST e legislativa, a supressão total ou parcial do intervalo intrajornada gera o direitoà percepção do período integral de tal intervalo, com acréscimo de, no mínimo 50%, sobre o valor da hora normal, e não somenteao período suprimido do intervalo mínimo. Nesse sentido, também está o entendimento cristalizado no item I da Súmula 437 TST,in verbis:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgadoem 25, 26 e 27.09.2012.

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

No mesmo sentido a recente Súmula 63 do TRT-4:

INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL.

A não concessão totalou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas doperíodo suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.

Repise-se, ainda, que o dispositivo legal supramencionado (§4º do art. 71 da CLT), determina o pagamento do intervalo como hora extra. Trata-se de “hora extra ficta”, que visa retribuiro empregado pelo intervalo não gozado, não indeniza prejuízo ou despesa, mas remunera com o valor tarifado (na forma de horaextra) o trabalho prestado sem a concessão de intervalo ou com a concessão de intervalo em período reduzido, porque mais penoso.Ilícita a redução, deve ser remunerado como se extra fosse, ou seja, é devido o pagamento como “hora mais o adicional”. Destemodo, tem-se por inequívoca a natureza remuneratória da parcela.

Ora, se a prestação de serviço no período destinado ao descansotambém resulta em trabalho em sobrejornada, o trabalhador terá direito tanto à remuneração pelas horas extras, quanto ao tempodo descanso para repouso e alimentação suprimido, que será pago como uma “hora extra ficta”, por aplicação da regra do art.71, § 4º da CLT. Assim, é devido o pagamento integral do período destinado ao intervalo não usufruído como extra, como respectivo adicional e, além disso, o período suprimido será considerado na jornada diária cumprida pelo autor para finsde apuração das horas extras decorrentes do excesso de jornada.

Feitas as considerações acima, e mantida a jornada arbitrada, tambémsão devidos a hora extra decorrente da não observância mínima do intervalo de 1 hora para descanso e alimentação.

Portanto, nega-se provimento ao recurso, no aspecto.

e) Reflexos e Integrações.

Afirma a reclamada quanto aos reflexos das verbas deferidas, postoque se trata de condenação acessória de principal indevido. Na realidade, não há falar no caso em tela em pagamento habitualde horas extraordinárias; afinal, somente de forma eventual e esporádica houve o trabalho em horário extraordinário, havendoo devido adimplemento das parcelas. Assim, considerando que jamais houve o pagamento habitual das referidas verbas, tem-secomo descabida a condenação aos reflexos e integração. Sustenta que o entendimento do C. TST e sua Súmula nº 172, são no sentidode que somente as horas extras habitualmente prestadas podem ser computadas nos repousos semanais.

Examina-se.

Ao contrário do que defende a ré, ante os registros de ponto constantesdos autos e a jornada arbitrada, não se considera que o labor extraordinário desempenhado pela autora tenha ocorrido de formameramente eventual ou esporádica.

Assim, mantida a condenação ao pagamento de horas extras, tambémsão devidos os reflexos e integrações de tais horas, inclusive em repousos, pois trata-se de condenações acessórias, que seguema condenação principal. Nesse sentido, sequer aplica-se ao caso a Súmula nº 172 do TST, invocada pela reclamada em suas razõesrecursais, tendo em vista a habitualidade da prestação de horas extras.

Portanto, nega-se provimento ao recurso, no aspecto.

3. DO FGTS

Busca a reforma da sentença quanto à condenação ao pagamento dediferenças dos depósitos do FGTS, pois o ônus de apresentar as diferenças era da recorrida, por se tratar de fato constitutivodo seu direito, do qual não se desincumbiu. Ademais, a própria recorrida tem acesso aos depósitos da sua conta fundiária epoderia ter apresentado o extrato dos depósitos em juízo, fazendo a prova do efetivo recolhimento do FGTS ou do direito norecebimento de suposta diferença. Caso assim não seja entendido, deve haver o abatimento dos valores cujo pagamento vier aser comprovado, nos termos autorizadores que expressamente constaram na sentença para a fase de liquidação e a dedução detoda e qualquer quantia já recolhida na conta vinculada do recorrido, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do mesmo.

A sentença deferiu o pedido, nos seguintes termos:

“A reclamada não trouxe aos autos os comprovantes de recolhimento dosvalores devidos ao FGTS, do que se conclui serem devidas diferenças cujo quanto será objeto de apuração na fase de liquidaçãode sentença.

Assim, condena-se a réa proceder ao recolhimento das diferenças de FGTS devidas à conta vinculada da autora.”

Examina-se.

Sem razão.

É do empregador o dever de documentação dos fatos concernentes àrelação de emprego, ônus que lhe incumbe, frente às disposições do art. 818 da CLT e art. 373, II, do NCPC (inciso II do artigo333 do CPC/73), portanto, era da reclamada o dever de demonstrar ter recolhido corretamente, ao longo do contrato, os valoresa título de FGTS, encargo este do qual não se desincumbiu, como bem observou o Juízo de origem.

De outra parte, oportuniza-se à parte ré a comprovação dos recolhimentosefetuados a título de FGTS em sede de liquidação de sentença, a fim de que se proceda à dedução das quantias comprovadamentepagas, sob pena de enriquecimento ilícito da beneficiada.

Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada,no item, para, mantendo-se a condenação imposta na origem, quanto ao pagamento de diferenças de FGTS, ressalvando, no entanto,ficar autorizada a comprovação dos recolhimentos efetuados em sede de liquidação, a fim de que se proceda à dedução das quantiascomprovadamente pagas.

4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Afirma estarem ausentes os requisitos autorizadores da concessãodo referido benefício, devendo ser absolvida a reclamada da condenação, sendo que o reclamante deveria vir a Juízo representadopor advogado legalmente credenciado pelo Sindicato em questão.

A sentença, considerando a Súmula 61 do TRT4, deferiu os honoráriospretendidos pelo advogado da parte autora, fixando-os em 15% sobre o valor bruto da condenação.

Examina-se.

Entende-se que a assistência judiciária, no processo do trabalho,não constitui mais monopólio sindical, aplicando-se o art. 98 do Código de Processo Civil de 2015, que está em consonânciacom os termos do artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal. Nesse sentido, admite-se que a atual ordem constitucional,ao reconhecer o advogado como essencial à administração da Justiça, acarretou a derrogação, por absoluta incompatibilidade,do disposto no artigo 14 da Lei nº 5.584/70.

Adota-se, no particular, a recente Súmula 61 deste TRT-4:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional.

Desta forma, ainda que ausente a credencial sindical ao procuradorda reclamante, como no caso dos autos, a concessão do benefício exige apenas a declaração de insuficiência econômica da parteautora, documento juntado (id. 0193119), não existindo prova que afaste sua presunção de veracidade.

Sendo assim, são devidos os honorários vindicados, que decorremda sua concessão, afigurando-se correta a fixação em 15%, de acordo com o percentual usualmente praticado nesta Justiça Especializada,sobre o valor bruto da condenação, a teor do que dispõe a Súmula 37 deste TRT.

Destarte, nega-se provimento ao recurso.

Assinatura

LUCIA EHRENBRINK

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK (RELATORA)

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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