TRT4. AUXÍLIO REFEIÇÃO. CESTA ALIMENTAÇÃO. REFLEXOS.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020625-56.2014.5.04.0122 (RO), Data: 07/04/2016

Publicado em às 06:08 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020625-56.2014.5.04.0122 (RO)
RECORRENTE: FERNANDO JOSE ABRAHAO DE MATTOS, BANCO DO BRASIL S.A.
RECORRIDO: FERNANDO JOSE ABRAHAO DE MATTOS, BANCO DO BRASIL S.A.
RELATOR: IRIS LIMA DE MORAES

EMENTA

AUXÍLIO REFEIÇÃO. CESTA ALIMENTAÇÃO. REFLEXOS. Os instrumentos coletivos estipulavam que as parcelasem destaque não possuem natureza remuneratória. Tal regramento deve ser observado em atenção ao princípio da autonomia davontade coletiva (art. 7º, inciso XXVI, da CF). Recurso do reclamante desprovido.

REVERSÃO DO PEDIDO DE DEMISSÃO EMRESCISÃO SEM JUSTA CAUSA. Muito embora a aposentadoria espontânea não seja causa de extinção automática do contratode trabalho, admite-se que o empregado peça demissão a fim de perceber benefício de seu plano de previdência privada. Recursodo reclamante a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, REJEITAR A ARGUIÇÃO DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSODO RECLAMADO (BANCO DO BRASIL S.A.), formulada pelo autor em contrarrazões. Ainda, preliminarmente, por unanimidade,NÃO CONHECER DO RECURSO DO RECLAMANTE (FERNANDO JOSE ABRAHAO DE MATTOS) quanto à responsabilidade pelas contribuiçõesprevidenciárias e fiscais, sob pena de inadmissível supressão de instância. No mérito, por unanimidade, DAR PROVIMENTOPARCIAL AO RECURSO DO RECLAMADO (BANCO DO BRASIL S.A.) para determinar que, na apuração das horasextras, seja utilizado o divisor 180 até 27/09/2012 e, a partir de então, o 150. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIALAO RECURSO DO RECLAMANTE (FERNANDO JOSE ABRAHAO DE MATTOS) para determinar sejam consideradas, na base de cálculodas horas extras, além do salário base, as parcelas ABF- adicional básico de função, ATFC- adic. temp. fatores/comis., abonos,VCP – Vencimento padrão – VP, VCP/ATS – adicional tempo serviço – I, adicional por mérito, adicional função de confiança eajuste plano de funções; acrescer à condenação diferenças de gratificação semestral, pela integração de todas as parcelasremuneratórias a sua base de cálculo, em valores a serem apurados em liquidação de sentença, autorizada a dedução dos valorespagos e limitadas as diferenças à setembro de 2013; para declarar que a prescrição quinquenal sobre as horas extras e reflexos,objeto da presente, atinge apenas as pretensões vencidas e exigiveis no período anterior a 18/11/2004. Valor da condenaçãoque se majora em R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para os fins de direito. Custas majoradas em R$ 600,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença que julgou procedente em parte a ação, recorrem as partes.

O reclamante pretende a integração das parcelas auxílio refeiçãoe auxílio cesta alimentação pela consideração de sua natureza salarial (1), recorre da base de cálculo das horas extras (2)e contra a aplicação da OJ 415 da SDI-1 do TST (3). Também pede os reflexos secundários das horas extras, após integradasaos repousos remunerados (4), incidência do adicional de 100% sobre as horas extras posteriores 2ª diária (5), diferençasde gratificação semestral (6), diferenças de licença prêmio (7), responsabilização integral do reclamado por contribuiçõesprevidenciárias e fiscais (8) e honorários assistenciais (9). Busca ainda seja reconhecida a interrupção da prescrição emrelação às horas extras por protesto dirigido por sindicato profissional (10) e a declaração da nulidade da demissão e suaconversão em rescisão sem justa causa (11).

O reclamado alega preliminar de nulidade por negativa de prestaçãojurisdicional (1). Recorre contra a condenação em horas extras e reflexos, divisor do salário-hora e compensação de gratificaçãopaga (2) e prequestiona dispositivos legais e constitucionais que elenca (3).

As partes oferecem contrarrazões.

Sobem os autos a julgamento na forma regimental.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

1. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. ARGUIÇÃOFORMULADA EM CONTRARRAZÕES.

O reclamado, em contrarrazões, alega que o autor, em seurecurso, limitou-se a repetir as alegações formuladas na petição inicial, de forma genérica, sem atacar especificamente asentença. Exemplifica com o item relativo à prescrição e invoca o art. 514, II, do CPC, pedindo não seja conhecido o apelodo autor.

Examino.

De início, refiro que o único item efetivamente questionado pelobanco diz respeito à interrupção da prescrição. Quanto aos demais temas suscitados no apelo do reclamante, não há qualquerindicação específica das razões pelas quais haveria ausência de requisito de admissibilidade. Por ser genérica a alegaçãode não conhecimento, nesse aspecto, restringe-se o exame ao item da prescrição, sendo que, eventual ausência de fundamentaçãoem outro aspecto, detectada no curso do exame do apelo, será abordada de forma individualizada.

No que respeita à interrupção da prescrição em relação ao pedidode horas extras, o reclamante alega que ação anterior, proposta pela Contec, teria o efeito de interromper o prazo prescricionaltambém em seu favor. Pede, em decorrência, horas extras a partir de fevereiro de 2004, em razão do protesto antipreclusivoreferido, ajuizado em 18/11/2009.

A sentença indeferiu a pretensão, declarando prescritos os créditosanteriores a 24/09/2009, ao fundamento de que o reclamante não trouxe aos autos a cópia da petição inicial do protesto antipreclusivo,inviabilizando sua comparação com a petição inicial da presente ação, para fins de verificação de identidade de pedidos. Tambémconsiderou que o reclamante era filiado à Contraf, razão pela qual o protesto dirigido pela Contec não lhe aproveitava.

Ora, no recurso o reclamante defende o argumento de que o documentojuntado aos autos, destinado a comprovar a identidade de pedidos, é suficiente para amparar a pretensão de interrupção daprescrição. Também afirma que o protesto dirigido pela Contec é suficiente a gerar a interrupção da prescrição em seu favor,ainda que filiado a outra confederação, invocando as Súmulas 268 e a OJ 359 da SDI-1, ambas do TST.

Portanto, em tese, o apelo se mostra apto a gerar a reforma do julgado,uma vez que não haveria outros argumentos que pudessem ser deduzidos contra a sentença, sob pena de indevida inovação à lide,cabendo apenas a nova avaliação dos argumentos pelo grau de recurso.

Rejeito, nesses termos, a arguição de não conhecimento formuladapelo reclamado.

2. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS EFISCAIS. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM.

O reclamante pretende que a responsabilidade integral pelos descontosprevidenciários e fiscais incidentes recaia sobre o reclamado, afirmando que este deu causa ao recebimento tardio dos valoresa que tinha direito.

O Juízo da origem limitou-se a determinar os descontos e os recolhimentosfiscais e previdenciários incidentes sobre a condenação, observada a legislação vigente nas épocas próprias, além de declararquais as parcelas de natureza indenizatória para fins de isenção tributária.

Não se manifestou, no entanto, sobre a alegação de responsabilidadeexclusiva do reclamado frente às obrigações fiscais e, tampouco, quanto ao pedido de indenização equivalente ao imposto derenda pago em razão da presente decisão judicial.

A omissão não foi sanada pela via processual adequada,restando inviável seu conhecimento originário no grau de recurso, sob pena de supressão de instância.

Nesse termos, deixo de conhecer da pretensão no aspecto.

NO MÉRITO.

RECURSO DO RECLAMADO.

1. NULIDADE DA SENTENÇA QUE JULGOU OS EMBARGOSDE DECLARAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

O Banco reclamado alega a nulidade da sentença que apreciouseus embargos de declaração, pretendendo o retorno dos autos à origem para que o Juiz se manifeste expressamente sobre pontoabordado, a saber, a afirmação contida na sentença, com base em depoimentos colhidos nos autos, de que haveria um número elevadode detentores de cargos de confiança na agência na qual laborou o autor. Considera que a falta de manifestação sobre o aspectoconstitui negativa de prestação jurisdicional.

Não há fundamento para a nulidade arguida.

A simples leitura da sentença impugnada (Id bbe36f6 – Pág. 4) mostraque o Julgador, antes de concluir pela existência de elevado número de detentores de cargo de confiança na agência na qualtrabalhou o reclamante, assim se referiu, verbis:

"De outra banda, o cargo de gerente de relacionamento não é exclusivodo autor, uma vez que tanto a testemunha trazida pelo reclamante João, quanto a convidada pelo reclamado, Flávio, exerciama mesma função de confiança, na mesma época, encontrando-se todos em nível hierárquico inferior ao do gerente geral."

Com base no fato de que as duas testemunhas exerceriama mesma função do reclamante (gerente de relacionamento), além da existência de um gerente geral, o Magistrado fez a mençãoreferida pelo recorrente em seus embargos. Correta ou não, não se trata de omissão ou contradição passível de ser sanada pelavia processual escolhida.

Se o banco discorda do entendimento do Juiz e considera tal aspectoimportante para o deslinde do feito, basta dele recorrer ordinariamente ao 2º grau, não havendo qualquer necessidade de esclarecimentosou integração da decisão no aspecto. A toda evidência, faltou ao recorrente a leitura sistêmica de toda a fundamentação dadecisão impugnada.

Nego provimento ao apelo.

2. CONTRADITA DE TESTEMUNHA.

O recorrente renova a contradita à testemunha João GalarragaNovo, por titularizar ação idêntica e patrocinada pelo mesmo procurador. Destaca a ausência de isenção de ânimo do depoentee o natural interesse na solução do litígio, mormente pelo fato de que a testemunha pede indenização por dano moral.

Examino.

Da ata de audiência em prosseguimento (Id 6b7a8bb – Pág. 2), observoque a testemunha do reclamante, João Galarraga Novo, foi contraditada por possuir ação contra o réu com idênticos pedidos.Inquirida, a testemunha confirmou a existência de ação contra o reclamado, patrocinada pelos mesmos advogados do autor, afirmandoque pediu dano moral "… em razão do tratamento que recebeu nos últimos anos.". Referiu, porém, que não guardavamágoa do banco e que detinha condições de prestar depoimento com isenção de ânimo.

O artigo 829 da CLT dispõe:

"A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimoou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação."

Como se observa, a situação dos autos não se enquadra emqualquer das hipóteses previstas no artigo.

O fato de a testemunha demandar contra o recorrente, mesmo sob idênticaspretensões, não constitui impedimento legal para prestar depoimento em juízo. Da mesma forma, o fato de sentir-se injustiçadoem razão do descumprimento de obrigações trabalhistas não torna o ex-empregado inimigo capital do ex-empregador, sendo quea contrariedade em relação à falta de pagamentos que entendia devidos é fato que acompanha até mesmo o empregado que não pedeindenização por danos morais.

Entendimento contrário implicaria cerceamento de prova, já que,via de regra, o testemunho do colega de trabalho é o único possível no sentido de comprovar as condições laborais denunciadas.

Incide, na espécie, a despeito das razões recursais, o entendimentoconsagrado na Súmula nº 357 do TST, cabendo ao juiz dar às declarações da testemunha o valor que possam merecer no contextoda prova produzida nos autos.

Nego provimento ao recurso.

3. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA.DIVISOR. REFLEXOS. COMPENSAÇÃO.

O reclamado recorre da condenação ao pagamento de horas extras,assim consideradas as excedentes à 6ª diária e 30ª semanal com reflexos. Diz que o autor desempenhava cargo de maior fidúcia(gerente de relacionamento), recebendo remuneração superior a 1/3 do salário básico, estando sujeito a jornadas de oito horas,nos termos do art. 224, § 2º, da CLT. Invoca o teor das provas oral e documental constituídas e menciona o entendimentoda Magistrada que prolatou a sentença, no sentido de que haveria número elevado de cargos de confiança, constatação baseada,exclusivamente, em suposições. Em relação aos registros de horário colacionados, defende sua regularidade, referindo que nãohá nenhuma prova em contrário, ônus de prova que incumbia ao autor. Em relação do divisor do salário-hora, defende ser o 220,considerando que o sábado é dia útil não trabalhado, nos termos da Súmula 113 do TST. Invoca o art. 64 da CLT e a Súmula 124do TST e refere que as normas coletivas não contêm previsão de conversão dos sábados em dias de repouso. Também menciona quea forma de cálculo preconizada na sentença corresponde a pagamento em duplicidade das horas laboradas. Quanto aos reflexos,afirma que a ausência de habitualidade impede a incidência em repousos remunerados. Menciona que integrava as horas extrasregularmente nas férias e que somente são devidos reflexos em natalinas quando houver pagamento a tal título no mês respectivo.Afirma que as horas extras não integram o cálculo da gratificação semestral, conforme disposição normativa, e das licenças-prêmioconcedidas. Afirma que a gratificação de função deve ser compensada com a sétima e a oitava horas pagas como extras, sob penade enriquecimento ilícito e finaliza citando a OJ transitória 70 do TST.

A sentença condenou o reclamado ao pagamento de horas extras, assimconsideradas as excedentes da 6ª diária e 30ª semanal com reflexos em repousos (inclusive sábados), férias com 1/3, natalinas,gratificações semestrais, licenças-prêmio e FGTS, autorizada a dedução dos valores pagos, na forma da OJ 415 da SDI-1 do TST.Entendeu o Juiz que, apesar de o reclamante auferir gratificação superior a 1/3 do salário base no período não prescrito,era subordinado a gerente geral e não possuía subordinados, o que afastava a especial fidúcia para o enquadramento na regrade exceção do parágrafo 2º do art. 224 da CLT. Também referiu que, embora o reclamante participasse de comitê de crédito daagência, a liberação de valores era pré-aprovada, independendo de sua discricionariedade. Considerou que o reclamado se aproximavados bancos privados no que refere à quantidade de cargos de confiança em seus quadros, fato que denotava a ausência de fidúciados integrantes deste quadro. Quanto aos controles de jornada, foram afastados pelo Juízo porque contavam com horários idênticose porque as testemunhas confirmaram jornada diversa, sendo admitido o trabalho de segundas a sextas-feiras, das 7h30min às18h, com intervalo de uma hora, no período não atingido pela prescrição.

Ao exame.

3.1 Cargo de confiança (art. 224 daCLT).

Incontroverso que, no período não abrangido pela prescrição declaradana sentença(24/09/2009 a 31/03/2014) – e mesmo naquele reivindicado pelo autor por força da alegada interrupção da prescrição(18/11/2004 a 31/03/2014) -, o reclamante exerceu as funções de "Gerente Exped. I" (de 19/04/2004 a 31/01/2005), "GerenteExped. II" (de 01/02/2005 a 11/09/2005), "Gerente CT PFE II" (de 12/09/2005 a 17/06/2007) e "Gerente Relacionamento" (de 18/06/2007a 31/03/2014), conforme documento no Id 2718578 – Pág. 2. Recebia inicialmente as parcelas "ABF Adic. Básico de Função" e"ATFC-Ad Temp. Fatores/COMI" até 01/2013; a partir de 02/2013, estas parcelas foram substituídas por outras duas – "Ajusteplano de funções" e "Adic. Função de confiança", mas mantendo o mesmo objetivo de contraprestar a função de confiança, tudoem atendimento ao disposto no § 2º do art. 224 da CLT, ou seja, a soma das gratificações era superior a 1/3 do saláriodo cargo efetivo, conforme referido na sentença.

Para que se reconheça o exercício de cargo de confiança na formapreconizada pelo § 2º do artigo 224 da CLT, o empregado deve estar investido de fidúcia especial, além da confiançaampla própria atribuída ao trabalhador bancário em razão do ramo de atividade em que presta seus serviços. O tema, além daprevisão legal referida, tem norte jurisprudencial consubstanciado na Súmula 102 do Egrégio TST, sobre a qual transcrevem-serelevantes comentários de Francisco Antonio de Oliveira: "Existe hoje uma tendência generalizada dos bancos à transformaçãode empregados de 6 (seis) horas em empregados de 8 (oito) horas, denominando-os de 'de confiança' e efetuando o pagamentode mais um terço do salário do cargo efetivo. Todavia, em grande parte dos casos, cuida-se de mero artifício. Consegue-seum trabalhador de oito horas e o banco pagará menos do que se as duas horas fossem pagas como extraordinárias (ar. 7º, XVI,CF/88). Vale dizer, se esse empregado tivesse ganhando horas extras, as duas horas laboradas se transformariam em 3 (três)horas, com o acréscimo de 50%, o mínimo determinado pela Constituição." (Comentários às Súmulas do TST. 8ª ed. São Paulo:RT, 2008, p. 221).

As ordens de serviço juntadas (Id's ad8040a – Pág. 1 a ad8040a -Pág. 14), designando o reclamante para integrar comitês de administração e de crédito, registrar validação de ponto eletrônico,conferir valores de caixas, realizar operações de câmbio, acionar alarme da agência, reavaliar encargos em operações, planejare executar escala de férias e conferir valores de caixa não se prestam a confirmar o exercício de função que o enquadrassena exceção do art. 224, § 2º, da CLT. Isto porque, além de conferirem as mesmas atribuições a diversos outros colegas,não caracterizaram atribuição de poder decisório ou de cumprimento de atividade extraordinária, que representasse especialfidúcia do empregador.

A prova oral também aponta nesse sentido. A testemunha João GalarragaNovo (Id 6b7a8bb – Pág. 2), ouvida a convite do reclamante e que trabalhou no mesmo local de trabalho, disse que o autor nãopossuía subordinados, mas, apenas alguns auxiliares para o atendimento às carteiras de clientes. Acrescentou que o reclamantenão assinava sozinho pelo banco e que todas as liberações de crédito, mesmo as que passavam por um comitê, estavam sujeitasa aprovação final pelo gerente geral. Também referiu que alguns empréstimos sequer passavam pela avaliação de gerentes, sendoliberados automaticamente através de sistema de auto-atendimento. Explicou que a escala de férias era decidida após ouvidasas intenções dos empregados, sendo então aprovada por gerente geral ou de negócios. Mencionou que a abertura da agência erafeita por vários colegas.

A testemunha Flavio de Oliveira Teixeira (Id 6b7a8bb – Pág. 3),convidada pelo réu, somente laborou com o reclamante, na mesma agência, a partir de 2013. Disse que os gerentes de relacionamentoparticipavam do comitê de crédito e que havia empréstimos que poderiam ser liberados por gerente de nível médio. Também referiuque davam ordens a assistentes que auxiliavam no atendimento das carteiras de clientes, mas que, se algum assistente necessitassefaltar ao serviço, o requerimento era levado ao gerente geral. Disse que havia a possibilidade de contratação automática decrédito pré-aprovado pelo sistema e que a decisão final nos comitês de crédito era do gerente geral.

Como se observa da prova produzida, o reclamante detinha algunspoderes diversos daqueles conferidos aos demais empregados, mas sem encargos de mando capazes de caracterizar a especial fidúciarequerida pelo art. 224, § 2º, da CLT, tanto que a maioria dos atos apontados como relevantes necessitavam de aval dogerente geral da agência para sua concretização. Além disso, havia na agência outros 2 gerentes de relacionamento, desempenhandoas mesmas funções, e, apesar de contar com a colaboração eventual de um assistente e de realizar avaliação cruzada de outroscolegas, inclusive gerentes, o reclamante também era avaliado dessa forma. Não há notícia de que possuísse procuração do bancopara a prática de atos de gestão, desempenhando, portanto, tarefas típicas de bancário, sem qualquer traço de autonomia emdecisões que o colocassem num patamar hierárquico diferenciado na estrutura da agência ou do banco. As tarefas por ele desempenhadasapenas lhe exigiam maior responsabilidade. O fato de realizar a abertura da agência em regime de revezamento com outros gerentestambém não lhe conferia maiores poderes de mando e gestão sobre o negócio do reclamado.

Assim, com base nos elementos referidos, certo é que o recorridonão desempenhou cargo de confiança nos moldes do art. 224, § 2º, da CLT, quando do exercício das funções de gerente,não havendo, portanto, violação ao disposto na Súmula 287 do TST.

Por fim, o entendimento da Magistrada prolatora da sentença, deque haveria elevado número de funções ditas de confiança na agência em que laborou o reclamante, corresponde a entendimentopessoal que, mesmo se contrário à realidade, não afetaria a conclusão quanto ao não enquadramento do reclamante na regra deexceção do parágrafo 2º do art. 224 da CLT.

Mantenho pois a sentença, quando considera que a gratificação recebidapelo autor apenas remunerava a maior responsabilidade do cargo a ele atribuído, sendo devidas como extras as sétima e oitavahoras de trabalho.

Provimento negado, no aspecto.

3.2 Jornada arbitrada. Registrosde horário.

O Juízo da origem arbitrou que o reclamante laborava desegundas a sextas-feiras das 7h30min às 18h, com intervalo de uma hora. Para tanto, considerou que os depoimentos das testemunhasse mostraram suficientes a invalidar os controles de horário juntados.

De fato, os controles de ponto (Id 68d19b3 – Págs. 2/109) contêmregistros com variações de minutos, apresentando jornadas das 8h30min às 17h30min ou das 8h às 17h, com intervalo de uma hora.

Embora sua aparente regularidade formal, tem seu valor probantecomprometido pelo teor unânime dos depoimentos das três testemunhas ouvidas.

A testemunha João, primeira convidada pelo autor, disse que:

"… o depoente trabalhava das 8h ou 8h15min às 18h ou 19h15min; que oreclamante já estava no banco quando o depoente chegava, acredita que chegasse 30 minutos antes do que o depoente, e trabalhavaaté às 18h ou 18h15min; que o reclamante fazia 1 hora de intervalo para alimentação; que só podiam anotar 8 horas de trabalhopor dia no ponto; que alguns colegas anotavam alguma hora extra com autorização da chefia, mas nunca o efetivamente trabalhado;que não sabe se o reclamante tinha autorização para anotar horas extras, porque isso variava em função da cota de horas quea agência recebia; (…) que não pode afirmar que o reclamante chegasse 30 minutos antes, mas apenas que o reclamante já estavano local quando o depoente chegava; que não sabe se todos os funcionários que se revezavam na abertura da agência chegavamjuntos no local de trabalho; que não sabe se os outros funcionários que abriam a agência, quando não faziam essa tarefa chegavamdepois que o depoente, porque não trabalhavam no mesmo andar que o depoente;"

Embora o depoimento pudesse ser visto com cautela, dadoque a testemunha mantinha idêntica demanda contra o reclamado, patrocinada pelo mesmo procurador e com pedido de indenizaçãopor dano moral, além do fato de que o autor laborou em boa parte do período não prescrito a partir das 8 horas, tem-se queo depoimento foi efetivamente confirmado pela segunda testemunha a depor (Deivid Barbosa), verbis:

"… o reclamante fazia a abertura da agência, mas não todos os dias,porque revezava a tarefa com outros colegas; que o depoente fazia a abertura da agência em dias alternados; que o reclamanteabria a agência às 7h30min; que mesmo quando não abria a agência o reclamante chegava às 7h30min; que não sabe até que horaso reclamante trabalhava; (…) que durante parte do período o depoente trabalhou a partir das 7h em escala de 12 x 36 e emoutra época de segunda a sexta-feira a partir das 7h30min; que o funcionário da agência abria a porta e desligava o alarmepara permitir o ingresso do depoente; (…) que conhece a testemunha anterior do banco, que também era gerente de conta, aoque sabe; que a testemunha chegava depois do reclamante, mas não sabe o horário; que o reclamante era o primeiro a chegar;que o depoente registrava no ponto o horário que chegava, 7h ou 7h30min, conforme a época; que não recorda o horário de saídado reclamante."

Portanto, é certo que o autor ingressava às 7h30min mesmo quandonão escalado para abrir a agência, o que confirma a invalidade dos registros de horário no aspecto.

Por sua vez, a testemunha convidada pelo reclamado (Flavio) disseque trabalhava "… a partir de 8h15min/8h30min, durante 8 horas, considerado o intervalo de almoço; que o reclamantegeralmente já estava quando o depoente chegava no banco; que o reclamante às vezes saía antes, outras depois e outras no mesmohorário que o depoente;". Trabalhou com o autor apenas em 2013, não podendo confirmar os horários praticados no períodoanterior. Ademais, embora os registros de horário de 2013 mostrem que o reclamante ingressava por volta da 8 horas, antes,portanto, da chegada da testemunha, não há como afirmar, a partir do depoimento de Flavio, que o ingresso ocorria,precisamente às 8 horas, até porque a testemunha Deivid referiu ao ingresso às 7h30min. No mesmo sentido, embora referidopela testemunha Deivid que o reclamante ingressava às 7h30min todos os dias, praticamente não há qualquer registro desse horárionos controles trazidos com a defesa. A título de exemplo, verifico apenas duas oportunidades esparsas em que o reclamanteregistrou seu ingresso próximo às 7h30min (Id 68d19b3 – Pág. 21, dia 25/06/2010, entrada às 7h39min e Id 68d19b3 – Pág. 31,dia 24/12/2010, entrada às 7h46min).

Por todo o exposto, deve ser mantida a jornada arbitrada na origem,negando-se provimento ao apelo no aspecto.

3.3 Divisor.

A nova orientação contida na Súmula 124, item I, letra "a", do TST,dispõe:

"BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR

I – O divisor aplicávelpara o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábadocomo dia de descanso remunerado, será:

a) 150, para os empregadossubmetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 200, para os empregadossubmetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

II – Nas demais hipóteses,aplicar-se-á o divisor:

a) 180, para os empregadossubmetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 220, para os empregadossubmetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT."

Conforme análise de item anterior, restou reconhecido queo autor estava sujeito à jornadas de seis horas. Ainda, há previsão nas normas coletivas acostadas aos autos no sentido deconsiderar-se o sábado como dia de descanso remunerado, especificamente em relação às horas extras (v.g., cláusula oitava,parágrafo primeiro, Id b8de543 – Pág. 5).

Logo, tratando-se de condição mais vantajosa, que aderiu ao contratode trabalho, resta afastada a incidência da Súmula 113 do TST.

Noutro sentido, nosso ordenamento jurídico sempre preservou situaçõesjurídicas definitivamente constituídas antes da lei nova, orientado que está pela necessidade de segurança jurídica que demandaa vida de relações. A tutela do ato jurídico perfeito, coisa julgada e direito adquirido, hoje expressa no artigo 6º e parágrafosda LINDB, deixa implícito ao intérprete que, salvo excepcional situação, a lei vale para o presente e para o futuro. O mesmonorte interpretativo deve ser alcançado em se tratando de jurisprudência dominante condensada em OJ ou em Súmulas. Emboraa Súmula não possua efeito vinculante e nem tenha força de lei, este foi o momento em que se pacificou a jurisprudência acercada questão e em que passei a adotá-la.

No caso, considerando a data de publicação da alteração da Súmula124 (27/09/2012) e o período de vigência do contrato (30/12/1982 a 31/03/2014), o divisor 150 incide apenas a partir da publicaçãoda nova orientação jurisprudencial, dado que destituída de eficácia retroativa.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso do reclamado paradeterminar que, na apuração das horas extras, seja utilizado o divisor 180 até 27/09/2012 e, a partir de então, o 150.

3.4 Reflexos.

De plano, como já referido anteriormente, resta afastada a incidênciada Súmula 113 do TST, porque há cláusula coletiva expressamente determinando o reflexo das horas extras em sábados.

A habitualidade decorre do reconhecimento de que o autor estavaenquadrado na jornada de 6 horas própria do trabalhador bancário. Logo, se realizava 8 horas diárias fazia habitualmente sobrejornada,o que autoriza o reflexo nos repousos.

Quanto aos reflexos em licença-prêmio, o próprio reclamado, na defesa(Id bd7ed52 – Pág. 32), reconheceu que há regulamento do Banco assegurando a inclusão das horas extras no cálculo da licença-prêmio,a qual também pode ser convertida em espécie. Neste sentido, também, já decidiu a Turma julgadora (TRT da 4ª Região, 1a. Turma,0000695-67.2012.5.04.0851 RO, em 18/03/2015, Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti – Relatora. Participaram do julgamento:Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo, Desembargadora Iris Lima de Moraes).

As integrações em férias e natalinas decorrem de preceitos legaise jurisprudenciais. Nas férias, há previsão expressa no art. 142, § 5º, da CLT e, quanto às natalinas, são calculadascom base na remuneração do mês(s) do pagamento(s), nos termos do art. 1º da Lei 4.090/62.

A gratificação semestral é calculada com base, também, nas horasextras prestadas no mês do pagamento, nos termos da Súmula 115 do TST. Ao contrário do alegado no apelo, não foram juntadasnormas coletivas com previsão em sentido diverso.

Nego provimento.

3.5 Compensação.

Incabível a compensação pretendida, pois a gratificação de funçãopaga ao autor, como visto alhures, remunera o desempenho de cargo de responsabilidade maior, que nenhuma relação tem com oautêntico cargo de confiança. Nesse sentido a Jurisprudência do TST:

"HORAS EXTRAORDINÁRIAS. SÉTIMA E OITAVA HORAS. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO COMO VALOR PAGO A TÍTULO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. As horas extraordinárias deferidas ao bancário, não enquadrado no art. 224,§ 2º, da CLT, não podem ser compensadas com a gratificação de função paga em decorrência da contraprestação pelo acréscimode tarefas e de responsabilidades do cargo que desempenhou. Decisão do eg. TRT em conformidade com a Súmula nº 109 desta Corte.Ressalva do relator. Recurso de revista não conhecido. RR – 1850-94.2010.5.09.0024 Data de Julgamento: 13/08/2014, RelatorMinistro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/08/2014."

Não aplico por analogia o entendimento da OJ 70 da SDI-1Transitória, mas sim a Súmula nº 109 do TST, in verbis:

"GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. O bancário não enquadrado no § 2º do art.224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valordaquela vantagem."

Nego provimento ao recurso.

3.6 Conclusão.

Dou provimento parcial ao recurso do reclamado para determinarque, na apuração das horas extras, seja utilizado o divisor 180 até 27/09/2012 e, a partir de então, o 150.

4. DISPOSITIVOS LEGAIS E CONSTITUCIONAISQUESTIONADOS.

O reclamado alega que a manutenção da sentença representaráviolação a dispositivos legais e constitucionais (artigos 5º, II e XXXV, e 7º, XXVI, da Constituição Federal; artigos 74,§ 2º, 224, § 2º, e 818, da Consolidação das Leis do Trabalho; artigos 267, IV e VI, 401 e 333, I, do CPC, bem comoas súmulas, orientações jurisprudenciais e decisões mencionadas).

Os dispositivos, no entanto, quando pertinentesàs questões debatidas nos autos e devidamente associados a teses defensivas, foram examinados e contaram com exposição expressado entendimento da Turma julgadora, não havendo qualquer violação na decisão atacada.

RECURSO DO RECLAMANTE.

1. AUXÍLIO REFEIÇÃO E AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO.

O reclamante sustenta a natureza salarial das parcelasem destaque, postulando sua integração às demais verbas remuneratórias. Refere que recebeu a parcela desde sua instituição,sendo que a posterior previsão de natureza indenizatória, em normas coletivas, não o pode afetar. Invoca o art. 458 da CLTe menciona que a atribuição de natureza salarial às parcelas não implica violação ao art. 114, § 2º, da CF/88. Tampoucoentende que a vinculação do reclamado ao PAT impede o reconhecimento da natureza salarial da parcela.

A sentença indeferiu a pretensão ao fundamento de que as parcelasdetêm natureza indenizatória, aplicando à hipótese a OJ 133 da SDI-1 do TST

Ao exame.

O auxílio-alimentação e a cesta alimentação foram concedidos aoautor por força de disposições coletivas (v.g., cláusula 14ª, § 6º, e 16ª, § 3º – Id e2e1203), ao amparo da Leinº 6.321/76, seus decretos regulamentares e a Portaria GM/Mtb nº 1.156/93, sendo conhecido, através do julgamento de causasanteriores, que o Banco reclamado encontra-se devidamente inscrito do PAT desde 1992 e efetuou recadastramento em 2004, portempo indeterminado.

Como já referido anteriormente, se o direito postulado reside emnorma coletiva há que serem considerados os limites fixados pelas vontades das partes que o instituíram, os quais se encarregaramde prescrever que tais vantagens não possuem natureza salarial, tanto mais porque atingida a finalidade do benefício cujanatureza não é contraprestativa, afigurando-se, portanto, inviável a integração postulada. Ampliar os efeitosde norma benéfica de modo a onerar uma das partes em assunto não tratado pelos estipulantes quando de sua instituição, naverdade, desestimula a concessão de vantagens aos empregados, causando, em última análise, prejuízos à coletividade de trabalhadores.Aplicável, ao caso, a orientação da OJ nº 133 da SDI-1 do TST, como decidido na origem:

"AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. Aajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76,não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal."

Nego provimento ao recurso do autor.

2. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO.

O reclamante pede que todas as verbas listadas na inicialintegrem a base de cálculo das horas extras, observado o art. 457 da CLT e a Súmula 264 do TST.

O Juízo da origem definiu que a base de cálculo das horas extrasdeverá observar critérios a serem definidos na fase de liquidação de sentença.

Analiso.

O pedido versa diferenças de horas extras a serem calculadas sobreo salário acrescido de vencimento padrão-VP, gratificação semestral, ABF- adicional básico de função, ATFC- adic. temp. fatores/comis.,abonos, participação nos lucros e resultados, VCP – Vencimento padrão – VP, VCP/ATS – adicional tempo serviço – I, adicionalpor mérito, adicional função de confiança, ajuste plano de funções, parcelas salariais pagas e buscadas na presente ação,auxílio refeição e auxílio cesta alimentação, diferenças de gratificação semestral, diferenças pelo incorreto pagamento daslicenças prêmio, tudo com base na Súmula nº 264 do Colendo TST.

Trata-se e questão cujo exame na fase de conhecimento não se mostravedado. De início, a repercussão das horas extras em gratificação semestral e na licença-prêmio, pleitos deferidos conformefundamentação em tópico precedente, impede a consideração dessas mesmas parcelas na base de cálculo das horas extras. Soma-sea isso o teor da Súmula 253 do TST, beirando a litigância de má-fé a suscitação de tais pedidos antagônicos.

A Súmula 264 do TST, por sua vez, implica a consideração de todosos adicionais de natureza salarial na base de cálculo das horas extras, inclusive, portanto, os decorrentes da função gratificadaexercida (ABF- adicional básico de função e ATFC- adic. temp. fatores/comis., adicional por mérito, adicional função de confiança,ajuste plano de funções). O auxílio refeição e a cesta alimentação não possuem natureza salarial, conforme referido no itemprecedente.

Os abonos constituem parcela salarial, nos termos do art. 457, §1º, da CLT, razão pela qual devem ser integrados à base de cálculo das horas extras.

A participação em lucros e resultados, porém, segue critérios próprios,em que utilizado salário composto a partir de rubricas de determinados cargos ("salários paradigma"). Estes "salários paradigmas",para os empregados comissionados, deveriam observar um "valor de referência" ou o "salário paradigma" do caixa executivo,o maior, sendo destacado do salário individual de cada empregado, razão pela qual não sofre incidência e não incide nas demaisparcelas salariais, dentre as quais as horas extras.

Nesses termos, dou provimento ao recurso do reclamante para quesejam consideradas, na base de cálculo das horas extras, além do salário base, as parcelas ABF- adicional básico de função,ATFC- adic. temp. fatores/comis., abonos, VCP – Vencimento padrão – VP, VCP/ATS – adicional tempo serviço – I, adicionalpor mérito, adicional função de confiança e ajuste plano de funções.

3. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIALNº 415 DA SDI-1 DO TST.

O reclamante pede a dedução mês a mês dos valores pagos a títulode horas extras. Afirma que entendimento diverso seria admitir espécie de salário complessivo, permitindo ao empregador pagaras horas extras da forma que bem entendesse, sem qualquer consequência jurídica.

Decido.

Compartilho do mesmo entendimento da Julgadora da origem, no sentidoda aplicação da OJ 415 da SDI-1 do TST, verbis:

"HORAS EXTRAS. RECONHECIMENTO EM JUÍZO. CRITÉRIO DE DEDUÇÃO/ABATIMENTODOS VALORES COMPROVADAMENTE PAGOS NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO.

A dedução das horas extrascomprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferidapelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho."

Nada a prover.

4. REFLEXOS DOS REPOUSOS REMUNERADOS.AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA.

O reclamante defende o deferimento dos reflexos secundáriosdas horas extras integradas aos repousos remunerados, afirmando inexistir o bis in idem.

A sentença indefere a pretensão, com fundamento na OJ 394 da SDI-1do TST.

Aprecio.

Nada obstante o entendimento prevalente nesta Turma julgadora, nosentido de que não caracteriza bis in idem os reflexos decorrentes da integração das horas extras nos repousos remunerados,passa-se a adotar, por disciplina judiciária, o disposto na Súmula 64 do TRT, segundo a qual:

"REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E FERIADOS.AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. O aumento do valor dos repousos semanais remunerados e feriados, decorrente da integraçãode horas extras habituais, não repercute no cálculo de outras parcelas que têm como base a remuneração mensal."

No mesmo sentido, a OJ 394 da SDI-1 do TST, aplicada naorigem:

"REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃONO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repousosemanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias,da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem"."

Nego provimento ao apelo.

5. ADICIONAL DE 100% PARA HORAS EXTRAS.

O reclamante pretende horas extras com adicional de 100%para aquelas posteriores às duas primeiras, com base nos artigos 59 e 225 da CLT.

A pretensão foi negada na origem, ao fundamento de que não há previsãolegal ou convencional para o percentual pretendido. Também referiu que os precedentes citados na inicial diziam respeito anegociações coletivas e não a contratos individuais de trabalho.

Analiso.

Deve ser mantida a decisão da origem por seus próprios fundamentos,uma vez que, de fato, não há previsão legal ou normativa que ampare a pretensão ao pagamento de horas extras excedentes dasduas primeiras com adicional de 100% como pretende o autor.

Os artigos citados (59 e 225 da CLT) não impõe qualquer percentual,senão o mínimo a ser praticado pelo empregador.

Ademais, a decisão referida no apelo não esclarece a origem do percentualde 100% deferido em razão de recurso do reclamante, se proveniente de disposição normativa, regulamentar ou outra, além denão representar qualquer vinculação.

Nego provimento.

6. DIFERENÇAS DE GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL.

O reclamante sustenta ser irrelevante a definição internadada pelo reclamado à remuneração, no seu regulamento, para fins de cálculo da gratificação semestral. Considera que o reclamadonão pode alterar o conceito estampado no art. 457 da CLT, afirmando ter direito a diferenças, pela consideração de todas asparcelas que compõem a remuneração. Também refere que a parcela deixou de ser paga a partir de setembro de 2013.

O Juízo indeferiu a pretensão ao fundamento de que paga corretamentea parcela até sua incorporação ao salário, em 2013, observado o regulamento interno do reclamado e as parcelas fixas de naturezasalarial alcançadas.

Ao exame.

Primeiramente, diga-se que a integração das horas extras na basede cálculo da gratificação semestral foi deferida na origem, sem modificação por força do recurso do reclamado, pelo que semobjeto o apelo no aspecto.

Quanto às demais parcelas, razão assiste ao reclamante. Não foramcolacionados aos autos os instrumentos normativos contendo a previsão das parcelas que integram o cálculo da gratificação.Ainda assim, de outros julgamentos versando matéria similar, é cediço que a totalidade da remuneração compõe o valor basedo cálculo da parcela.

A sentença refere a demonstrativo elaborado na defesa (Id bd7ed52- Pág. 29), segundo o qual a gratificação foi calculada à razão de 25% sobre as parcelas vencimento padrão, ATS, adicionalbásico de função, VCP – VP e ATFC. Compulsando os demonstrativos de pagamento juntados verifica-se que não foram incluídasoutras parcelas remuneratórias, inclusive algumas vinculadas ao pagamento da gratificação de função, como, por exemplo, aparcela "ajuste plano de funções", referida no apelo.

Ao final, no que concerne à supressão do pagamento, em setembrode 2013, o reclamante não recorre dos expressos fundamentos da sentença, que dão conta da incorporação da parcela ao salário.

Em decorrência, dou provimento parcial ao recurso do autor paraacrescer à condenação diferenças de gratificação semestral, pela integração de todas as parcelas remuneratórias a sua basede cálculo, em valores a serem apurados em liquidação de sentença, autorizada a dedução dos valores pagos e limitadas as diferençasà setembro de 2013.

7. LICENÇA PRÊMIO.

O reclamante pede diferenças de licença prêmio, alegandoque o reclamado não considerou todas as parcelas integrantes da base de cálculo, em especial as horas extras, em afronta aoart. 142 da CLT.

A sentença negou a pretensão ao fundamento de que deferidas as integraçõesdas horas extras e porque o reclamante não apresentou demonstrativo das diferenças que entendia devidas.

Examino.

A licença prêmio constitui parcela prevista em regulamento internodo banco reclamado, o que, para sua apuração, reclama interpretação restrita das normas de regência.

Na defesa (Id bd7ed52 – Pág. 32), o réu aponta especificamente asparcelas regulamentares que integram o cálculo da licença prêmio, sem que o reclamante aponte legislação ou norma de outranatureza apta a afastar ou aumentar tal base de incidência. Para tanto, não basta a simples natureza salarial da parcela porque,repita-se, não constitui obrigação legal da empresa ou mesmo que conte com previsão em norma coletiva.

Acrescente-se o fato, referido na sentença, que o reclamante nemsequer apontou, ainda que por amostragem, as diferenças que entendia devidas.

Ainda, com relação às horas extras, a questão restou devidamenteapreciada em tópico antecedente, restando sem objeto o apelo no aspecto.

Nego provimento ao recurso.

8. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS.

O reclamante pede honorários assistenciais pela mera declaraçãode hipossuficiência econômica, nos termos da Lei 1.060/50, que estaria presente na petição inicial.

O Juízo da origem indeferiu a pretensão ao fundamento de que ausentea declaração de pobreza exigida pela lei acima referida.

Analiso.

Como referido na sentença, não há declaração de pobreza nos autos,nem exarada pelo próprio reclamante, nem por seu procurador devidamente autorizado a tanto. O reclamante limita-se a postularhonorários advocatícios ou indenização equivalente, nos seguintes termos, verbis:

"Postula, através de seus procuradores, a concessão de honorários advocatícios,na ordem de 20% sobre o valor bruto da condenação, com fundamento no artigo 133 da Constituição Federal de 1988 e nas leisnos 1.060/50, 10.288/01 e 10.537/02, sendo esta a melhor exegese do artigo 14 da lei no 5.584/70. Em sendo outro o entendimentodeste MM. Julgador, requer, de forma sucessiva, uma indenização de 20% sobre o valor bruto da condenação, para repor o desembolsode 20% da verba honorária dispensada aos patronos signatários e assim haver efetivo reparo do dano sofrido, com fundamentonos artigos 389, 404 e 927 do novo Código Civil."

Logo, deve ser mantida a decisão da origem, de vez que desatendidosos requisitos legais para a concessão da assistência judiciária e dos respectivos honorários, nos termos da Súmula 61 desteTribunal:

"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos daLei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional."

Nego provimento ao recurso.

9. HORAS EXTRAS. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃOPARCIAL. PROTESTO INTERRUPTIVO.

O reclamante alega que há nos autos prova suficiente daidentidade de pedidos entre o postulado na presente ação e o objeto do protesto interruptivo da prescrição formulado pelaContec em 2010, o que confirma a aptidão do protesto para interromper o fluxo da prescrição em relação à pretensão de horasextras. Destaca que o protesto referido alcança não apenas os empregados filiados à Contec, mas, o conjunto dos funcionáriosdo reclamado. Invoca a Súmula 268 do TST e a OJ 359 da SDI-1 do TST. Requer sejam consideradas não prescritas as horas extrasdevidas desde fevereiro de 2004.

A pretensão foi indeferida na origem ao fundamento de que o autornão comprovou a identidade de pedidos entre o formulado na presente demanda e aquele objeto da ação de protesto interruptivoda prescrição ajuizada pela Contec em 18/11/2009, perante a 10ª VT de Brasília (processo nº 01933-2009-010-10-00-3), "…visando a preservação do direito de ação individual de todos os empregados e ex-empregados do Banco do Brasil em âmbito nacional.".Considerou, também, que a interrupção propiciada pela Contec só alcança seus filiados, ao passo que o autor estaria vinculadoà outra confederação (Contraf).

Ao exame.

O protesto interruptivo é instituto jurídico que se destina a resguardara prescrição do direito de ação quanto à exigibilidade das parcelas, surtindo, por consequência, efeitos tanto em relaçãoà prescrição bienal quanto à quinquenal. A aplicação do art. 202, inciso II, do Código Civil é perfeitamente compatível eaplicável ao Processo do Trabalho, segundo o art. 8º e art. 769 da CLT. É o que se extrai, aliás, da redação conferida à OJ359 da SDI-1 do TST:

"SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO. LEGITIMIDADE. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO.A ação movida por sindicato, na qualidade de substituto processual, interrompe a prescrição, ainda que tenha sido consideradoparte ilegítima "ad causam."

Nos termos da referida OJ, nem mesmo o fatode tratar-se de ação proposta por parte ilegítima, como, por exemplo, no caso de ação ajuizada por sindicato que não representao reclamante, na condição de substituto processual, impediria a interrupção da prescrição. A Súmula 268 do TST contém preceitoequivalente, ao dispor que mesmo o arquivamento da ação trabalhista – o que poderia decorrer de ilegitimidade de parte – nãoafasta o efeito da interrupção da prescrição.

No caso dos autos, a decisão da origem ainda considerou não interrompidaa prescrição porque o reclamante não produziu prova acerca da identidade de pedidos entre a ação proposta em 2010 pela Contece a presente demanda.

Todavia, embora o único documento destinado a demonstrar o fatoconstitutivo do direito obreiro seja um despacho proferido pelo Juízo na ação de protesto ajuizada perante a 10ª VT de Brasília(Id 8c5872d), como referido no próprio apelo do reclamante, há que se considerar que o conteúdo do mesmo comprova tratar-sede protesto visando a interrupção da prescrição em proveito de futuras ações individuais destinadas à pleitear o pagamentode horas extras não alcançadas pelo banco, verbis:

"1- O presente pedido de protesto visa a "interrupção do lapso prescricionaltrabalhista para a propositura de ações individuais que discutam o pagamento de horas extras" a funcionários que não restamincluídos nas previsões do art. 224, § 2º, da CLT, ou que, se incluídos nessa norma, trabalham em jornada acima da 8ªhora (fl. 03). Cite-se a parte requerida, encaminhando-lhe cópia do protesto."

Ainda que o despacho não contenha delineamento completo do conteúdoda ação de protesto, prepondera o fato de que o próprio reclamado não contesta a identidade de objeto entre o protesto interruptivoajuizado pela Contec e a pretensão de horas extras deduzida na presente demanda.

De fato, na contestação (Id bd7ed52 – Págs. 2/5) o reclamado volta-secontra a pretensão do autor referindo apenas que o protesto não se aplica ao reclamante porque este não era representado pelaContec. Também argumenta que o protesto não alcançaria direitos individuais heterogêneos, condição que atribui às horas extraspostuladas, e que somente teria o poder de interromper a prescrição bienal, o que já estaria superando, dado que a interrupçãoteria ocorrido há mais de dois anos da propositura da ação ora examinada.

Logo, se o próprio reclamado não opõe argumento de falta de identidadede objeto entre as duas ações, tem-se que o documento juntado, associado à ausência de impugnação na defesa, constitui provasuficiente de que o protesto teria como objeto o mesmo pedido de horas extras deduzido na ação ora examinada.

Assim sendo, o ajuizamento da ação nº 01933-2009-010-10-00-3, em18/11/2009, perante a 10ª VT de Brasília, operou a interrupção da prescrição quinquenal para a cobrança das horas extras ereflexos decorrentes do contrato de trabalho mantido entre as partes. Ressalto que a prescrição bienal, nos termos do art.7º, XXIX, da CF/88, somente tem seu termo inicial após a extinção do contrato de trabalho. Logo, quando do ajuizamento doprotesto interruptivo pela Contec, não havia o que interromper em relação à prescrição bienal, dado que o contrato do autorsomente foi extinto em 31/03/2014.

Assim sendo, as parcelas exigíveis a contar de 18/11/2004 tiveramreiniciado em 18/11/2009 seu prazo quinquenal para o exercício do direito de ação visando recebê-las, prazo esse que terminariaem 18/11/2014. Como a ação foi ajuizada em 24/09/2014, a prescrição quinquenal, exclusivamente em relação ao pedido de horasextras e reflexos, somente alcança as parcelas devidas em relação ao período anterior a 18/11/2004.

Nesses termos, dou provimento ao recurso do reclamante para declararque a prescrição quinquenal sobre as horas extras e reflexos, objeto da presente, tem como termo o dia 18/11/2004, estandoprescrito o o direito de ação para pleitear direitos vencidos e exigíveis anteriores a esse marco.

10. REVERSÃO DO PEDIDO DE DEMISSÃOEM RESCISÃO SEM JUSTA CAUSA.

O reclamante alega ser impositiva a condição imposta pelareclamada de pagamento da complementação de aposentadoria somente após a demissão. Alega a existência de vício de consentimentono documento pelo qual solicitou sua demissão. Entende que o pedido de demissão não expressa sua real vontade, devendo serconvertido em rescisão sem justa causa por iniciativa do empregador. Pede o acréscimo de 40% sobre o FGTS depositado e o avisoprévio indenizado, destacando que a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho.

A pretensão foi indeferida na origem ao fundamento de que o autorjá se encontrava aposentado pelo INSS desde 2011, sendo que o óbice legal para a extinção do contrato diz respeito apenasà aposentadoria oficial, nada referindo à aposentadoria complementar. Além disso, pontuou o Juiz que a extinção do contratoé pré-requisito para a concessão da aposentadoria complementar. Também foi consignado na sentença que a extinção do vínculofoi devidamente assistida pelo sindicato da categoria profissional, sem qualquer ressalva nesse aspecto.

Ao exame.

Conforme o TRCT (Id 7825dfa – Págs. 1/2), o reclamante foi contratadopelo Banco do Brasil em 30/12/1982, desligando-se do trabalho em 31/03/2014, a pedido.

No Id bf2abce – Pág. 1, observa-se correspondência aeletrônico (e-mail)dirigida pelo autor ao banco na qual manifestava seu interesse em se aposentar, sendo-lhe respondido da necessidade de procedera pedido de demissão.

Já no Id 5370fdb – Pág. 1 consta o pedido de demissão em razão deaposentadoria por tempo de contribuição/idade, com declaração de percepção de benefício de complementação de aposentadoria.

A aposentadoria espontânea não é causa de extinção automática docontrato de trabalho, conforme decisão proferida pelo Supremo Tribunal federal, no julgamento das ADIs 1.721 e 1.770, declarandoa inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do art. 453 da CLT. Tal decisão culminou no cancelamento da OJ nº 177 da SDI-1do TST e da Súmula nº 17 deste Regional.

Entretanto, não se pode confundir a extinção do contrato de trabalhocomo efeito automático da aposentadoria, o que é vedado, com o pedido de demissão em razão da aposentadoria. Noutras palavras,embora a jubilação do segurado perante a previdência não implique automática extinção de seu contrato de trabalho, nada impedeque o empregado peça seu desligamento, se assim o entender melhor.

No caso dos autos, restou demonstrado que reclamante pediu sua demissãopara obter o benefício de complementação contratada em seu plano de previdência privada. Não há como dar interpretação diversaa tal pedido, sendo necessário anular a declaração de vontade do reclamante para que se possa falar em conversão do pedidode demissão em despedida sem justa causa.

Todavia, além de não haver pedido expresso de anulação de sua declaraçãode vontade, entendo que nem mesmo tal pedido seria acolhido. Isso porque tal nulidade somente seria reconhecível se se entendesseinválida a norma regulamentar que exige o desligamento do empregado para este possa perceber a complementação de aposentadoria(art. 38, III, do Regulamento respectivo, conforme já evidenciado por esta Relatora em processo versando matéria similar -proc. 0001299-78.2012.5.04.0026)

Ocorre que a decisão do Supremo Tribunal Federal tratou exclusivamentedas aposentadorias por tempo de contribuição percebidas pelo Regime Geral de Previdência Social, não se direcionando aos planosde previdência privada. Tal distinção é admissível, na medida em que os benefícios percebidos pelo RGPS possuem natureza institucional,não contratual, e são garantidos independentemente da extinção do contrato de trabalho. Já os planos de previdência privadapossuem natureza contratual, devendo ser observadas as normas regulamentares que integram os respectivos contratos.

Por outro lado, o regulamento não qualifica a percepção do benefícioprevidenciário como causa de extinção automática do contrato de trabalho. Pelo contrário, fixa a extinção do contrato de trabalhocomo requisito para o pagamento do benefício, deixando ao critério do participante o pedido de demissão.

Assim, o pedido de demissão do reclamante é valido, mesmo que aintenção, contrária ao regulamento ao qual se submeteu, seja de continuar trabalhando e, mesmo assim, receber o benefícioda previdência privada. À toda evidência, o reclamante utiliza a presente reclamatória trabalhista para tentar alterar osregramentos de seu plano de previdência privada para o que entende mais conveniente. Não são estes os propósitos das normasprotetivas que regem as relações de trabalho.

Por tais razões, deve ser mantida a sentença que indeferiu o pedidode condenação do reclamado ao pagamento das parcelas resilitórias.

Nego provimento.

Assinatura

IRIS LIMA DE MORAES

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES (RELATORA)

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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