TRT4. AUTO DE INFRAÇÃO – VALIDADE – COMPETÊNCIA DO MTE –

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0020449-73.2015.5.04.0791 (RO), Data: 26/04/2016

Publicado em às 06:04 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020449-73.2015.5.04.0791 (RO)
RECORRENTE: COOPERATIVA DOS SUINOCULTORES DE ENCANTADO LTDA, UNIÃO PRFN – SECCIONALLAJEADO
RECORRIDO: UNIÃO PRFN – SECCIONAL LAJEADO, COOPERATIVA DOS SUINOCULTORES DE ENCANTADO LTDA
RELATOR: CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

EMENTA

AUTO DE INFRAÇÃO – VALIDADE – COMPETÊNCIA DO MTE – Verificado o descumprimento do preceituadono art. 18 da Lei 8.036/90, configurada está a infração descrita no art. 23, § 1º, I, do mesmo diploma legal. A competênciado MTE para diligenciar no cumprimento da legislação em questão está prevista no caput do art. 23 antes mencionado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora. Por unanimidade, dar provimentoao recurso da União para condenar a recorrida ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor dacondenação.Valor da condenação inalterado.

Intime-se.

Porto Alegre, 26 de abril de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a decisão que julgou parcialmente procedentes os pedidos, as partes interpõem recurso ordinário.

A autora busca a modificação da decisão arguindo a ilegitimidadedo Ministério do Trabalho e Emprego para efetuar a cobrança de eventuais diferenças de FGTS; sucessivamente, argui a prescriçãodo direito de ação e, ainda, pede a reforma da decisão alegando a correção dos depósitos.

A União, por sua vez, pede a reforma da decisão quanto aos honoráriosadvocatícios.

O Ministério Público do Trabalho, por seu representante, consideradesnecessária a emissão de parecer, opinando pelo prosseguimento do feito.

Com contrarrazões, vêm os autos para julgamento.

É o relatório.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. RECURSO DA PARTE AUTORA

1. COMPETÊNCIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO- DIFERENÇAS DA MULTA DE 40% SOBRE OS DEPÓSITOS DE FGTS

A autora busca a modificação da decisão que considerouo Ministério do Trabalho e Emprego parte legítima para efetuar a cobrança diferenças de FGTS. Defende que cabe aos empregadosreivindicar tal pagamento no caso de existência de diferenças. Invoca o disposto no art. 1º da Lei 7.347/85, que veda a veiculaçãode pretensões envolvendo FGTS em ação civil pública, cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.

O magistrado de origem reputou legítima a atuação e válida a autuaçãoprocedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, tendo explanado a fundamentação legal do julgamento nos seguintes termos:

Nos termos do art. 23, § 1º, I, da Lei 8.036/90, competirá ao Ministériodo Trabalho e da Previdência Social a verificação, em nome da Caixa Econômica Federal, do cumprimento do disposto nesta lei,especialmente quanto à apuração dos débitos e das infrações praticadas pelos empregadores ou tomadores de serviço, notificando-ospara efetuarem e comprovarem os depósitos correspondentes e cumprirem as demais determinações legais, podendo, para tanto,contar com o concurso de outros órgãos do Governo Federal, na forma que vier a ser regulamentada. § 1º Constituem infraçõespara efeito desta lei: I- não depositar mensalmente o percentual referente ao FGTS, bem como os valores previstos no art.18 desta Lei…

Ademais, o Decreto nº4.552/02, que institui o Regulamento da Inspeção do Trabalho, determina em seu art. 1º que o Sistema Federal de Inspeção doTrabalho, a cargo do Ministério do Trabalho e Emprego, tem por finalidade assegurar, em todo o território nacional, aaplicação das disposições legais, incluindo as convenções internacionais ratificadas, os atos e decisões das autoridadescompetentes e as convenções,acordos e contratos coletivos de trabalho, no que concerne à proteção dos trabalhadores no exercícioda atividade laboral.(grifei).

No artigo 18 do citadoDecreto está a previsão sobre a competência dos auditores fiscais do trabalho, a saber:

Art. 18. Compete aos Auditores-Fiscaisdo Trabalho, em todo o território nacional:

I -verificar ocumprimento das disposições legais e inclusive as relacionadas à regulamentares, segurança e à saúdeno trabalho, no âmbito das relações de trabalho e de emprego, em especial:

(…)b) o recolhimentodo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço(FGTS), objetivando maximizar os índices de arrecadação;(…)

XVIII – lavrar autos deinfração por inobservância de disposições legais; (…) (grifei)

Ainda, o art. 628 da CLTestabelece que, salvo o disposto nos arts. 627 e 627-A, a toda verificação em que o Auditor-Fiscal do Trabalho concluir pelaexistência de violação de preceito legal deve corresponder, sob pena de responsabilidade administrativa, a lavratura de autode infração.

(grifos no original)

A autora ajuizou ação anulatória com pedidoliminar contra União, em razão da autuação que sofreu pelo Ministério do Trabalho e Emprego, em virtude do cálculo que teriasido efetuado a menor, quando da rescisão de contrato de trabalho, daqueles empregados que foram dispensados sem justa causa.Pediu antecipação de tutela, com medida liminar inaudita altera pars, para que fossem declaradas inexigíveis as multaslançadas pelo Fiscal do Ministério do Trabalho e Emprego, referente aos processos 46218.007330/2012-23 e 46617.006756/2012-67,a fim de que não fosse constituído o crédito tributário correspondente às multas, tampouco houvesse inscrição no cadastrode inadimplentes até o julgamento da demanda. O pedido foi indeferido, tendo em vista que ausentes os pressupostos legaispara a concessão da medida.

A infração em questão foi capitulada no art. 23, § 1º, da Lei8.036/90 e 1º e 2º da LC 110/2001, tendo sido lavrado o respectivo auto de infração cuja validade e legitimidade questionaa autora no presente feito.

Conforme decidido pelo Juízo de origem, uma vez detectadas irregularidadesno recolhimento dos valores devidos a título de FGTS, cabe ao MTE lavrar o respectivo auto de infração, sob pena de responsabilidade,conforme o disposto no art. 628 da CLT e art. 11 da Lei 10.593/02.

A lei que regulamenta a ação civil pública não socorre a autora,tendo em vista que a questão posta se refere à fiscalização para o cumprimento de norma trabalhista e não à pretensão deduzidaem juízo para obter o reconhecimento de direito.

Por todo o exposto, mantenho a decisão pelos mesmos fundamentoslançados.

2. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

A recorrente afirma estar soterrado pela prescrição o direitode ação de vindicar as diferenças de FGTS de contratos extintos há mais de 5 anos. Invoca o julgamento proferido nos autosdo ARE 709.212/DF pelo Pleno do STF, em 13 de novembro de 2014, com repercussão geral reconhecida, que reconheceu a incidênciado art. 7º, XXIX às cobranças de depósitos de FGTS.

Quanto à alegada prescrição quinquenal, de fato, em decisão recente,o STF, pelo seu Pleno, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento doFGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", por violaremo disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988, em decisão proferida no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE)709212, em 13 de novembro de 2014.

Nos fundamentos da aludida decisão, ponderou-se a necessidade demodulação dos seus efeitos, tendo assim se pronunciado o Relator Ministro Gilmar Mendes:

A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitosex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento,aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso,aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Considerando que, no caso dos autos, as diferenças verificadas sãoanteriores à data do referido julgamento, considerada a modulação dos efeitos, incide o prazo trintenário da prescrição paraa postulação referente à insuficiência de depósitos de FGTS.

Neste sentido está o entendimento expresso na Súmula 362 do TST,recentemente alterada, in verbis:

FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) – Res. 198/2015, republicada em razãode erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I – Para os casos em quea ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimentode contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II – Para os casos emque o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trintaanos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

Recurso não provido.

3. PROCESSOS ADMINISTRATIVOS – AUTODE INFRAÇÃO – VALIDADE

A recorrente não se conforma com a obrigação que lhe foiimposta pelo Ministério do Trabalho e Emprego, reiterando a ausência de legitimidade o órgão para cobrar diferenças de recolhimentode FGTS. Busca a desconstituição das notificações e multas administrativas, tendo em vista que os cálculos rescisórios procedidossempre observaram estritamente as informações prestadas pela Caixa Econômica Federal, de forma que sequer cogitava de qualquerdiferença em favor dos empregados dispensados. Sendo assim, nega possa ser responsabilizada por qualquer irregularidade, tendoem vista que respaldada nas informações do órgão gestor do Fundo. Invoca as disposições do art. 5º, XXXVI, da CF, tendo emvista ter agido de acordo com a legislação vigente à época, não havendo falar em aplicação de qualquer penalidade.

Os contornos da lide foram fielmente descritos na decisão de origemnos seguintes termos:

Narra a inicial que a empresa autora foi notificada para recolhimentorescisório do fundo de garantia e da contribuição social por meio do processo de46218.007330/2012-23, NRFC 100.255.132, quedetermina o recolhimento, no prazo de 10 (dez) dias, dos valores discriminados no lançamento, no montante de R$ 200.202,23conforme o disposto no art. 18 da Lei nº 8.036/1990, e R$ 7.030,48, relativos a contribuição social, nos termos do art. 1ºe 2º da Lei Complementar nº 110/2001. Diz que acusada de ter incorrido em infração do art. 23, parágrafo 1º, inciso I, daLei 8036/90, e artigos 1º e 2º da Lei Complementar 110/2001. Relata que o órgão autuador dispôs na notificação fiscal pararecolhimento que "os valores apurados de débitos de FGTS e contribuição social são relativos à diferenças apuradas na basede cálculo do saldo do FGTS para fins rescisórios, utilizados para cálculo da multa compensatória de 40%, referente algunstrabalhadores demitidos sem justa causa. A empresa utilizou, para cálculo da GRRF (Guia de Recolhimento Rescisório do FGTSe ContribuiçãoSocial) valores a menor por ocasião da rescisão de contrato de trabalhadores demitidos sem justa causa". O órgãofiscalizador entendeu ser menor que a devida a base de justa causa cálculo utilizada pela empresa para apuração da multa compensatóriado FGTS e da Contribuição Social Rescisória porque ela deixou de computar os valoresde FGTS referentes ao período anterior à data de aposentadoria e os juros e atualização monetária depositados na conta vinculadado FGTS relativos a Lei Complementar 110/01, além dos devidos em razão do art. 4º deste diploma legal. Menciona a defesae recurso administrativo que interpôs, porém a decisão final administrativa manteve a obrigação de recolher os valores e,para que o processo não fosse encaminhado à Fazenda Nacional para fins de execução, devia ser comprovado o recolhimento, ematé 10 (dez) a contar do aviso de recebimento, sendo que devido a tal constatação a Autora foi autuada, nos termos do processoadministrativo 46617.006756/2012-67, por ter deixado de recolher, ou recolhido após o vencimento sem os acréscimos legais,a contribuição social incidente sobre o montante de todos os depósitos devidos ao FGTS, corrigido e remunerado na forma dalei, relativos ao contrato de trabalho de empregado despedido sem justa causa à alíquota de 10% (dez por cento). O valor damulta,com atualizações, é de R$8.013,69. Nessa esteira, explica que na notificação para pagamento referente ao processo nº.46218.007330/2012-23, consta a seguinte descrição:

O empregador acima qualificadofica notificado a efetuar, no prazo de 10 (dez) dias o recolhimento dos valores abaixo discriminados,devido ao FGTS, conformeo disposto no art. 18 da Lei 8.036 de 11/05/1990, e relativo às Contribuições Sociais, nos termos do art. 1º e 2º da Lei Complementarnº110, de 29/06/2001.

Já quanto o auto de infração,referente ao processo 46617.006756/2012-67:

A empresa foi autuadapor "deixar de recolher, ou recolher após o vencimento sem os acréscimos legais, acontribuição social incidente sobre o montante de todos os depósitos devidos ao FGTS, corrigido e remunerado na formada lei, relativos ao contrato de trabalho de empregado despedido sem justa causa, àalíquota de 10% (dez por cento)" com base no art. 1º da Lei Complementar 110 de 29.06.2001, conforme descreve o históricoda auto de infração. (

sem grifo nooriginal)

Quanto à afirmação acerca da regularidade dos depósitos,conforme as informações prestadas pela CEF, o magistrado ponderou que:

Sem razão, contudo, notadamente tendo em conta que, por força de Lei,é do empregador a responsabilidade de averiguar a totalidade dos depósitos efetuados na conta vinculada do trabalhador e,sobre esse montante, calcular a indenização rescisória e a contribuição social de 10%. Não o fazendo, seja por que motivofor, estará descumprindo suas obrigações.

Por conseguinte, concluiu o julgador que:

Nessas condições, não tendo sido demonstrado nenhum equívoco ou ilegalidadenos atos do agente fiscalizador, não há falar em nulidade da multa ou das determinações aplicadas à autora, até porque, reitere-se,a fiscalização sobre a regularidade dos recolhimentos do FGTS e da contribuição social instituída pela Lei Complementar nº110/2001é atribuição do Auditor-Fiscal do Trabalho.

Indeferem-se, portanto,as pretensões da demandante.

A infração em questão foi capitulada no art. 23, §1º, da Lei 8.036/90 e 1º da LC 110/2001. Conforme consta na parte grifada da decisão acima transcrita, bem como na descriçãoda notificação (38d8a40 – Pág. 15), o Auditor-Fiscal constatou diferenças de FGTS, tendo em vista que a autora não teria considerado,no momento da rescisão, os valores depositados antes da aposentadoria dos empregados dispensados sem justa causa, tampoucojuros e atualização monetária. Ainda, foram constatadas diferenças das contribuições sociais, considerada a alíquota de 10%.O relatório circunstanciado da autoridade dá conta de que infração encontra guarida na retroatividade dos efeitos da decisãoproferida pelo STF nos autos da ADI 1721, que declarou a inconstitucionalidade do § 2º do art. 453 da CLT.

Consoante os termos da própria peça recursal, os recolhimentos efetuadosse deram com base nos valores informados pela CEF para fins rescisórios. Cito, a título exemplificativo, o que ocorreu como empregado Alfeu João Lorenzi. Segundo o extrato da conta vinculada, o saldo para fins rescisórios informado pela CEF erade R$ 11.406,65, razão pela qual, foi pago pela autora a multa de 40% no valor de R$ 4.649,38 (Id cff2dbf). Segundo o demonstrativode débito efetuado pela autoridade fiscalizadora, o valor devido pela autora seria de R$ 9.957,96, remanescendo o débito deR$ 4.957,96 (Id 8675810). Aludido empregado foi admitido em 13 de novembro de 1976, obteve aposentadoria em 19 de abril de1995 e permaneceu trabalhando até 06 de setembro de 2006.

No entanto, embora o cálculo tenha sido efetuado pelo valor rescisórioinformado pela CEF, tendo em vista os efeitos da decisão proferida pelo STF nos autos da ADI 1721-3/DF, os valores anterioresà aposentadoria, desconsiderados no cálculo, devem ser nele incluídos, o que justifica o débito lançado.

Pela decisão mencionada, o STF declarou a inconstitucionalidadedo § 2º do art. 453 da CLT, tendo pacificado o entendimento de que a aposentadores voluntária do empregado na extingueautomaticamente o contrato de trabalho. Por conseguinte, houve o cancelamento da OJ 177 da SDI-1 do TST e da Súmula 17 desteTRT.

Sendo assim, não tendo o cálculo atendido aos ditames legais, naforma do preceituado no art. 18 da Lei 8.036/90, configurada está a infração descrita no art. 23, § 1º, I, do mesmo diplomalegal.

Vale observar que até o presente momento não houve a regulamentaçãodo disposto no art. 7º, I, da CF, que veda a despedida arbitrária ou sem justa causa do empregado, sendo que a multa de 40%sobre os depósitos de FGTS foi instituída para dificultar a despedida imotivada do empregador. Assim, não tendo havido extinçãoautomática do contrato de trabalho quando da aposentadoria, são devidas as diferenças da multa rescisória pelas parcelas nãoconsideradas no cálculo.

Registro, por fim, que não há falar em direito adquirido diantedas disposições constitucionais, tanto menos em face de entendimento jurisprudencial, o qual não é vinculante.

Recurso não provido.

II. RECURSO DA UNIÃO

1. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A União pede a reforma da decisão quanto aos honoráriosadvocatícios. Defende a aplicação do entendimento contido no item III da Súmula 219 do TST.

Tendo em vista que a ação anulatória de débito fiscal foi julgadaimprocedente, entendo que é cabível o deferimento dos honorários advocatícios pela mera sucumbência (art. 20 do CPC), poisaplicável à hipótese dos autos o disposto no art. 5º da IN 27 do TST. Observo, ainda, o item III da Súmula nº 219 do TST.Fixo o percentual em 15% sobre o valor bruto da condenação, conforme habitualmente arbitrado nesta Justiça Especializada.

Assim, dou provimento ao recurso para condenar a recorrida ao pagamentode honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor da condenação.

Assinatura

CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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