TRT4. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A PARTE. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE.

Decisão trabalhista: TRT4, 10ª Turma, Acórdão - Processo 0020377-92.2015.5.04.0304 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:15 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020377-92.2015.5.04.0304 (RO)
RECORRENTE: IRACEMA GONCALVES DA SILVA
RECORRIDO: MARISOL VESTUARIO SA
RELATOR: VANIA MARIA CUNHA MATTOS

EMENTA

AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A PARTE. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE.

Na Justiça do Trabalho inexiste nulidade de ato que não gera manifestoprejuízo às partes litigantes. Aplicação do artigo 794 da CLT.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, REJEITAR A PREFACIAL de nulidade dasentença. No mérito, por maioria vencida em parte a Relatora, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORApara deferir-lhe, em valores a serem apurados em liquidação de sentença, com juros e correção monetária, autorizados os descontosprevidenciários e fsicais, todos na forma da lei da execução, com observância da prescrição declarada – verbas anterioresa 13.ABR.2010:

a) adicional de insalubridade em grau médio – 20% do salário mínimonacional, com reflexos em aviso-prévio, férias vencidas e proporcionais, com um terço, décimo terceiros salários, horas extrase FGTS com acréscimo de 40%;

b) horas extras, excedentes da oitava diária e quadragésima quartasemanal, com adicional de 50%, calculadas com base na Súmula nº 264 do TST e reflexos em repousos semanais e feriados, aviso-prévio,férias vencidas e proporcionais, com um terço, décimos terceiros salários e FGTS com acréscimo de 40%, deduzidos os valorespagos ao mesmo título, na forma da Orientação Jurisprudencial nº 415 da SDI-1 do TST;

c) honorários assistenciais de 15%, calculados sobre o valor dacondenação.

Honorários do perito já definidos na sentença, assim como as custasprocessuais de R$200,00, calculadas sobre o valor arbitrado à condenação, de R$10.000,00, a serem pagos pela ré e incidentespara todos os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

A autora interpõe recurso ordinário (id 7406f5a) e argui, como matéria preliminar, a nulidade processual por cerceamentode defesa (rectius, cerceamento na produção de prova) e pretende a reforma quanto ao adicional de insalubridade,horas extras, indenização pela lavagem dos uniformes e honorários advocatícios.

Há contrarrazões da ré (id f01a5b2).

Conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. PRELIMINARMENTE.

1.1 NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTODE DEFESA (RECTIUS, CERCEAMENTO NA PRODUÇÃO DE PROVA).

A autora argui, como matéria preliminar, a nulidade processual porcerceamento de defesa (rectius, cerceamento na produção de prova), decorrente do indeferimento do pedido de intimaçãoda ré para apresentar as notas fiscais das compras de produtos químicos, de modo a possibilitar a realização de perícia porcontador para demonstrar qual cola a demandante utilizava em seu trabalho diário, informação essencial para a resolução dalide, sobre o adicional de insalubridade. Invoca os artigos 5º, LV, da Constituição Federal e 794 da CLT. Transcreve jurisprudência.

Foi aplicada a pena de confissão ficta à autora por ausente ao prosseguimentoda audiência em que deveria prestar depoimento pessoal, ainda que devidamente intimada (id f1d20cc, p. 1), e, portanto, nãohá falar em retorno à discussão sobre matéria de fato (Súmula Nº 74, I, do C. TST), razão pela qual não deve ser acolhidaa tese recursal, com a impossibilidade de declaração de nulidade quando inexiste qualquer prejuízo para as partes, como nocaso ora sob exame (artigo 794 da CLT).

Rejeito.

2. MÉRITO.

2.1 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

A sentença atacada adota as conclusões do laudo pericial e tem porsalubres as atividades realizadas pela autora, com o indeferimento da parcela titulada. Consigna que o perito analisou osrelatórios de medição ambiental e as Fichas de Informação de Segurança de Produto Químico – FISPQ dos produtos utilizadospela demandante, além de ser esta confessa quanto à matéria fáctica.

A recorrente aduz que o perito foi induzido ao erro, porque durantea perícia e na documentação apresentada pela ré foram informados produtos não utilizados no trabalho diário da autora e que,na verdade, usava cola de sapateiro – cola amarela, com hidrocarbonetos aromáticos insalubres -, sem utilizar os Equipamentosde Proteção Individual (EPIs) adequados. Argumenta que foi prejudicada por não ter sido a perícia realizada na sede dareclamada.

A demandante foi contratada como auxiliar de produção em 27.NOV.2006e sua despedida, sem justa causa, ocorreu em 11.SET.2013 (ids b43f3c2, p. 3, e 080f3c5 – p. 6).

A autora alega, na inicial, que exercia suas atividades diáriasem contato habitual com colas, solventes e tinner para a produção de calçados, além de óleos e graxas para a limpeza de suamáquina. Nega o fornecimento e a utilização de Equipamentos de Proteção Individual.

Os produtos utilizados pela ré são expressamente referidos por seurepresentante durante a realização da perícia técnica (id 2a34221 – p. 3):

(…) -adesivo utilizado na costura, somente um tipo (sintética) Artecola106 G;

-óleo utilizado ELF Celenium(óleo sintético);

-pessoas trajadas eramfiscalizadas diariamente pela técnica de segurança, sendo obrigatório o uso de creme de proteção;

-ficha de controle defunção assinada pela Autora com nenhum dia de aplicação de adesivo registrada, assinada uma vez por mês;

-thinner 222-17 da Artecolanão é usado para limpeza, somente para diluir cola, quem fazia diluição era auxiliar ou supervisora da costura. PVC 136 usadana montagem, na costura não. Outra cola usada na costura era a cola Hot Melt.

Estes são produtos que exigem a utilização de equipamentos de proteção,não apenas aos trabalhadores que manuseiam diretamente o produto, mas aqueles que exercem suas atividades na costura apósessa aplicação de produtos químicos, na medida em que os efeitos nocivos pela inspiração devem ser contidos pelo empregador.

No caso, apesar da oposição da ré, além de costurar as peças integrantesde calçados, há prova documental de a autora também aplicar adesivos, o que está definido no Perfil Profissiográfico Previdenciário(id 080f3c5 – p. 9): Desde sua admissão no setor da costura, realizou as atividades de costurar a máquina peças componentesde calçados refilar preparar com e sem adesivo, refilar abastecer grupo prensar e colocar ilhós. (grifei)Esse documento também confirma a necessidade de utilização de Equipamentos de Proteção Individual no desempenho das atividadesda autora:

Foi tentada a implementação de medidas de proteção coletiva, de caráteradministrativo ou de organização do trabalho, optando-se pelo EPI por inviabilidade técnica, insuficiência ou interinidade,ou ainda em caráter complementar ou emergencial. Foram observadas as condições de funcionamento e do uso Ininterrupto do EPIao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante ajustada às condições de campo.

(grifei)

A documentação relativa à segurança do trabalho confirma que a autoraefetivamente aplicava adesivos juntamente com as peças de calçados repassadas ao setor de costura, com a necessidade de utilizaçãode Equipamentos de Proteção Individual não fornecidos pelo empregador, o que está comprovado nas restritas anotações nas fichasde controle de EPI (id 080f3c5 – pp. 10-1).

O laudo técnico, em razão dos produtos utilizados pela ré, solicitaa juntada do PPRA para mais esclarecimentos a respeito dos riscos a que expostos os trabalhadores. Nesse sentido, o teor dolaudo (id 2a34221 – p. 4):

Já para caracterizar insalubridade, no caso do emprego /exposição da reclamanteaos agentes químicos MEK, CICLOHEXANO, ACETATO DE ETILA, ÁLCOOL ETÍLICO e DMF, indispensável a realização de avaliação QUANTITATIVAsegundo o estabelecido no anexo nº 11 da NR-15. Como a empresa para atender a determinação legal deve ter realizadoPPRA onde a avaliação em questão já foi realizada, SOLICITA ESTE PERITO AO MMº JUÍZO PARA QUE DETERMINE QUE A RECLAMADA ANEXEAOS AUTOS CÓPIA DE TAL AVALIAÇÃO AMBIENTAL.

A demandada não apresenta a documentação solicitada (PPRA), quedeveria ter sido juntada com a contestação, a fim de comprovar o cumprimento das normas de saúde e segurança no trabalho.E, ainda assim, a comprovação do potencial insalubre dos produtos utilizados pode ser verificado nas respectivas fichas deinformação de cada produto químico.

A descrição dos perigos do adesivo de costura 106 G está assim definida(id b8b69c8 – p. 1):

EFEITOS ADVERSOS À SAÚDE HUMANA: Seus vapores são depressivos do sistemanervoso central. Tóxico por inalação, ingestão e contato com a pele.

EFEITOS AMBIENTAIS: Vazamentosliberam vapores orgânicos. Produto não solúvel em água. Resíduos de processo ou de derrames são classificados como de ClasseI (perigoso).

PERIGOS FÍSICOS E QUÍMICOS:Irritação da pele e mucosas pelo contato prolongado com o produto. Contaminação por vapores orgânicos.

PERIGOS ESPECÍFICOS: Exposiçãopor inalação ou contato com solventes orgânicos.

PRINCIPAIS SINTOMAS: Efeitostóxicos: Irritação das vias respiratórias, pele e dos olhos. Irritação ou queimadura das córneas. Efeitos tóxicos da exposiçãoaguda: dor de cabeça, náuseas, tontura, sonolência e dermatites na pele.

Os equipamentos de proteção individual para a utilização do produtosão também definidos pelo fabricante (id b8b69c8 – p. 3):

EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL APROPRIADO

Nas situações em que aexposição não for mantida em níveis aceitáveis definido na NR-15, através do uso de tecnologia de proteções coletivas, recomenda-seo uso dos EPI"s indicados abaixo:

PROTEÇÃO RESPIRATÓRIA:Para locais em que as concentrações excedam os limites de tolerância recomenda-se o uso de respiradores semi-facial com filtrosquímicos para vapores orgânicos.

PROTEÇÃO DAS MÃOS: Cremeprotetor, luvas nitrílicas, de látex ou PVC.

PROTEÇÃO DOS OLHOS: Nasoperações de reenvase ou transbordo com risco de respingos próximo a região ocular, recomenda-se o uso de óculos de segurançae a instalação de lava olhos como proteção coletiva para os casos de acidentes. Nos casos de aplicações distantes do globoocular ou através de equipamentos ou métodos de trabalho que evitem os respingos, tais como o uso de esponjas, panos, pincéisou espátulas dispensam-se a utilização de óculos de segurança.

Está comprovado que a autora aplicava adesivo nas peças que costurava,com potencial insalubre definido pelo fabricante nas fichas de informações de segurança, sem a comprovação do fornecimentoe uso de Equipamentos de Proteção Individual. Ainda que se considere mera atividade de costura, sem aplicação do referidoproduto, a exposição igualmente existiria pela ausência de proteção respiratória. A autora estava submetida ao longo de todaa jornada a agente nocivo para as vias respiratórias, sem qualquer equipamento de proteção, o que configura a insalubridadeno trabalho.

Importante registrar que o caso não exige verificação quantitativa,com medição de vapores no local de trabalho da autora, já que esta manipulava diretamente as peças impregnadas com o produtoquímico, aspirando esses vapores antes mesmo de sua disposição no ambiente, e, portanto, restrita à análise qualitativa.

A ausência da autora na audiência para a qual estava devidamenteintimada para prestar depoimento pessoal implica em confissão quanto à matéria fáctica, no entanto, relativa, considerandoas demais provas produzidas, em especial a perícia técnica.

Assim, a autora exercia atividade com emprego de adesivo (REGIA106 G), composto por hidrocarbonetos aromáticos (solventes MEK, ciclohexano e acetato de etila), sem a utilização de adequadoequipamento de proteção, configurada a hipótese fáctica prevista no Anexo Nº 13 da NR-15 da Portaria Nº 3.214: Insalubridadede grau médio (…) Emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos como solventes ou em limpezade peças. Apesar do contato com hidrocarbonetos aromáticos, o enquadramento ocorre no grau médio, porquanto o grau máximoé reservado às aplicações com pistolas, o que refoge do contexto fático dos autos.

2.1.1 Base de Cálculo do Adicionalde Insalubridade.

Na verdade, desde a Constituição Federal de 1988 não há dúvida deque o legislador constituinte teve a intenção clara de equiparar a base de cálculo do adicional de insalubridade e de periculosidadeexatamente objetivando a preservação da saúde dos trabalhadores e como forma aproximativa de equiparar as duas situações limítrofesque tornam a atividade insalubre ou de risco. E isso porque não há qualquer dúvida que o adicional de periculosidade sejacalculado pelo salário-base do empregado. A referida disposição está na CLT, artigo 193. Não há razão para se ter como inconstitucionala disposição do artigo 192 da CLT, mas simplesmente que esta foi revogada pelo artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal.

Os direitos sociais – artigo 7º da Constituição Federal – estãoinsertos no Capítulo I – Dos direitos e deveres coletivos, dentro do Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, deeficácia plena e aplicação imediata dentro da ordem jurídica, não importando grande esforço interpretativo para se extrairo conteúdo da norma clara da Constituição Federal.

Apenas a visão simplista dos aplicadores da lei, aliada a grandesinteresses corporativos e inatividade manifesta das entidades sindicais das categorias profissionais, em todos os níveis,justificam que mais de vinte anos do advento da Constituição Federal ainda se deve manter esse tipo de discussão. Não há qualquernecessidade de haver lei ordinária específica para dizer simplesmente o que a Constituição Federal já normou desde 05.OUT.1988.Os percentuais calculados sobre o salário mínimo são mais do que representativos de total desestímulo dos empregadores namelhoria das condições de trabalho, pois não há dúvida de que é economicamente mais viável o pagamento de adicional de insalubridadeem percentual calculado pelo salário mínimo do que investir em equipamentos objetivando eliminar condições nocivas e de riscono trabalho.

Adoto o entendimento de que o adicional de insalubridade deve serapurado sobre o salário básico do trabalhador. Incide, no caso, a norma constitucional que prevê adicional de remuneraçãopara as atividades insalubres (artigo 7º, XXIII). Além disso, existe previsão constitucional de vedação da utilização do saláriomínimo para qualquer fim – artigo 7º, IV – inclusive e especificamente a base de cálculo do adicional de insalubridade, comoreconhece a própria Súmula Vinculante Nº 4 do STF.

No entanto, em nova revisão de posicionamento, a sentença deve seralterada com base na Súmula Vinculante Nº 4 do STF e por se tratar de política judiciária objetivando uma melhor e mais célereprestação jurisdicional.

2.1.2 Reflexos.

A autora pretende a repercussão das diferenças em adicional de insalubridadeem aviso-prévio proporcional, férias vencidas e proporcionais, mais um terço, décimo terceiro salário, horas extras e FGTScom acréscimo de 40%.

A demandada alega na contestação serem indevidos os reflexos emhoras extras, ao argumento de que calculadas apenas sobre o salário-base e, ainda, indevidos os reflexos em repousos semanais.

A natureza salarial do adicional de insalubridade tem fundamentono artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal, que trata dos adicionais de remuneração, o que autoriza a repercussão nas demaisverbas do contrato de trabalho calculadas sobre o montante salarial. Nesse sentido também o entendimento da Súmula Nº 139do TST. Portanto, são devidos os reflexos em aviso-prévio, férias vencidas e proporcionais, mais um terço, décimo terceirosalário, horas extras e FGTS com acréscimo de 40%.

No que concerne às horas extras, a repercussão do adicional de insalubridadetambém encontra previsão no entendimento vertido na Orientação Jurisprudencial Nº 47 da SDI-1 do TST.

Por fim, não há pedido de repercussão em repousos, que de restoseria indevido em razão do parâmetro mensal adotado para o cálculo do adicional de insalubridade.

2.1.3 Honorários do Perito Técnico.

Em razão do disposto no artigo 790-B, os honorários do perito sãorevertidos à demandada.

2.1.4 Conclusão.

Assim, dou parcial provimento ao recurso ordinário da autora paracondenar a demandada ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio – 20% do salário mínimo -, com reflexos em aviso-prévio,férias vencidas e proporcionais, com um terço, décimos terceiros salários, horas extras e FGTS com acréscimo de 40%.

2.2 HORAS EXTRAS.

2.2.1 Nulidade do regime de compensaçãode jornadas.

O Juízo de primeiro grau valida os registros de ponto e o regimede compensação semanal, com o indeferimento das respectivas horas extras. Consigna ser inaplicável à espécie a regra do artigo60 da CLT, por não serem insalubres as atividades da demandante.

O contrato de trabalho define a seguinte jornada de trabalho (id080f3c5 – p. 1): O horário a ser observado pelo Colaborador, será o seguinte: das 07:30 às 17:18, com intervalo de 01:00,de Segunda a Sexta-Feira para os horários diurnos, e de Domingo a Sexta-Feira para os horários noturnos.

Os registros de horário evidenciam que essa forma de compensaçãosemanal de horário foi observada no curso do contrato de trabalho (id 9fbf215), com a finalidade de compensar o trabalho emsábados, o que está autorizado na norma coletiva (id cf2b4ef – pp. 3-4):

(…)

08.1.- As que excederem a 40 (quarenta) horas por mês serão remuneradas com um adicional de 60% (sessenta porcento).

08.2.- Para efeito do ora disposto são consideradas como extraordinárias as horas excedentes ao regime de compensaçãode horário pela supressão do trabalho aos sábados ou ao limite semanal previsto na cláusula n° 23, infra.

(…)

Nos registros de horário há o trabalho em diversos sábados, como,por exemplo, os dias 10.JUL.2010, 17.JUL.2010 e 23.OUT.2010, não sendo lícito ao empregador estender a jornada de segunda-feiraa sexta-feira, para a dispensa do trabalho aos sábados e, ainda assim, exigir o comparecimento do empregado nesses dias, oque desvirtua o sistema adotado. Além disso, no item anterior foi constatada a insalubridade no ambiente de trabalho, havendoa exigência da autoridade competente para possibilitar a compensação da jornada.

Portanto, ainda que prevista em norma coletiva a compensação dejornada, o trabalho em sábados a critério do empregador e a ausência de autorização específica para a jornada insalubre invalidamo regime adotado e autorizam a condenação da ré ao pagamento de horas extras. Trata-se de incidência do entendimento vertidona Súmula Nº 85, IV, do TST, além da Súmula Nº 67 deste Tribunal.

Registro que não há qualquer violação ao princípio da autonomiada vontade coletiva (artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal), já que não se trata de prerrogativa absoluta, mas com limitaçãono ordenamento jurídico, especialmente quanto às normas de saúde e segurança no trabalho.

Incabível a limitação da condenação ao período posterior ao cancelamentoda Súmula Nº 349 do TST, na medida em que mera representação da jurisprudência consolidada, sem efeito jurídico de norma primária.Além disso, a nulidade do regime de compensação também está fundamentada na sua aplicação irregular, com o trabalho em sábadosa critério exclusivo da ré.

A repercussão das horas extras em repousos semanais está consolidadano entendimento na Súmula Nº 172 e o seu cálculo sobre a integralidade da remuneração na Súmula Nº 264, ambas do TST. Nãohá qualquer controvérsia doutrinária ou jurisprudencial no aspecto a justificar a contestação da ré a respeito.

Por fim, devida a dedução das horas extras adimplidas e comprovadasnos contracheques, nos termos da Orientação Jurisprudencial Nº 415 da SDI-1 do TST.

Inválida a extensão suplementar da jornada, são devidas horas extras,assim consideradas as excedentes da oitava diária e quadragésima quarta semanal, com adicional de 50% (praticado pela ré,sem insurgência da autora), incidente sobre a integralidade da remuneração, nos termos da Súmula Nº 264 do TST, além de reflexosem repousos semanais e feriados, aviso-prévio, férias vencidas e proporcionais, com um terço, décimos terceiros salários eFGTS com acréscimo de 40%, deduzidos os valores pagos ao mesmo título, conforme Orientação Jurisprudencial Nº 415 da SDI-1do TST.

2.3 INDENIZAÇÃO PELA LAVAGEM DOS UNIFORMES.

A autora objetiva o pagamento de indenização pelas despesas coma higienização dos uniformes usados no serviço, inclusive porque utilizava produtos químicos da indústria de calçados – comoinformam as partes ao perito da insalubridade -, que pingavam nesses uniformes, com a necessidade de lavagem separadamentedas suas demais roupas e da sua família, o que majorou suas despesas com produtos de limpeza, água e eletricidade. Transcrevejurisprudência.

Considero que essa circunstância não é suficiente para imputar àempregadora os custos com a limpeza do uniforme, na medida em que não há demonstração da autora de ser necessário um procedimentoespecífico para a lavagem.

Entendo que o uso do uniforme, ainda que o empregado fique responsávelpela sua higienização, não acarreta prejuízos de qualquer espécie, em especial, como no caso em foco, em que as peças podemser lavadas em conjunto com as demais roupas da demandante ou de sua família. Não há alegação ou prova de que a lavagem importasseem utilização de produtos especiais.

Não resta dúvida que essas questões, no mínimo tidas como menores,surgem nos últimos anos provavelmente porque a imaginação humana já esgotou pretensões que podem ser qualificadas como abusivas.

Menciono, por importante, que já se tornaram comuns na Justiça doTrabalho diversas tentativas de percepção de vantagem sem qualquer causa, como neste caso, em que a parte aciona o Judiciárioobjetivando a que o empregador seja responsabilizado pela higiene pessoal de seus empregados ou lavagem de uniforme.

Abaixo, parte de sentença do ilustre Magistrado Eduardo Duarte Elyseusobre a matéria:

Processo nº 00458-2006-001-04-00-7.

12.DO RESSARCIMENTO DE DESPESAS COM LAVAGEM DO UNIFORME

O pedido em exame carecede amparo fático e jurídico, porquanto não há prova de que o autor tenha despendido os valores que alega ter gasto com a lavagemdos seus uniformes de trabalho (R$ 4,00) por dia, segundo a petição inicial.

De qualquer sorte, nãoexiste lei que obrigue o empregador a ressarcir despesas do empregado com a lavagem dos seus uniformes de trabalho.

Não é demais lembrar quemuito antes de ser um dever decorrente diretamente do contrato de trabalho, a manutenção da limpeza das roupas que se utilizaem qualquer ocasião é uma exigência da boa convivência em Sociedade, sendo um imperativo de higiene pessoal.

A propósito, e de se questionar:se não fosse exigido do autor o uso de uniforme, ou seja, se ele trabalhasse utilizando suas próprias vestimentas, tambémnão precisaria lavá-las? Ou o reclamante iria trabalhar utilizando roupas sujas, caso a reclamada não lhe exigisse o uso deuniforme?

Ora, constitui rematadoabsurdo, tangenciando as lindes da mesquinhez, movimentar o Judiciário para cobrar valores que o autor alega (mas não prova)ter despendido na lavagem das roupas que utilizava para trabalhar, apenas porque se tratava de uniforme fornecido pelo empregador.

Se o empregador não forneceuniforme, é demandado a ressarcir o empregado pelos dispêndios com roupas utilizadas para trabalhar. Se fornece, então é demandadopara pagar as despesas do empregado com a lavagem da roupa.

Aliás, seguindo-se estatrilha de raciocínio, logo estaremos julgando pedidos de ressarcimento de despesas com produtos de higiene pessoal, pelo fatode o empregado ter que se apresentar devidamente asseado para trabalhar (como se isso não fosse uma imposição da vida em Sociedade).Lamentável o ponto a que chegamos.

Se a Instância Superiorquiser dar guarida a este despropósito, que o faça, mas a caneta deste magistrado não irá chancelar este absurdo.

Indefiro o pedido do item"d" da inicial.

Ora, a Justiça do Trabalho tem outras questões muito mais relevantespara julgar do que o valor da lavagem de uniforme, quando parece óbvio que o empregado tenha de lavar as suas roupas sem queesse encargo gere pagamento de indenização.

A discussão sobre o valor de uma caixa de sabão em pó de um quilograma,a sua duração ou a quantidade de roupas lavadas – se o uniforme inteiro ou parte dele – são matérias que além de não ensejaremmaior repercussão econômica, ocupam o tempo da Justiça do Trabalho que, como referido, deveria se ater a questões mais significativas,amplas e importantes.

Esse tipo de pretensão bem demonstra o abuso atingido nas lidessubmetidas à Justiça do Trabalho, em que nada mais havendo a peticionar – repita-se, a imaginação já foi esgotada, assim comoas letras do alfabeto -, há esse tipo de pretensão que nada significa economicamente para o empregado.

Nego provimento.

2.4 HONORÁRIOS DE ADVOGADO.

A parte autora requer honorários de advogado, indeferidos por nãoestar assistida por advogado credenciado junto ao sindicato de sua categoria profissional.

Ausente a credencial sindical, nãohá fundamento para o deferimento dos honorários da Assistência Judiciária por não preenchidos os requisitos legais – artigo14 da Lei Nº 5.584/70.

Alterando posicionamento anterior, por uma questão de política judiciária,e para não manter falsas expectativas, tendo em vista o conteúdo da Lei Nº 13.015, de 21.JUL.2014, e por considerar a jurisprudênciaconsolidada do TST, consubstanciada nas Súmulas Nºs. 219 e 329, e que não vai ser alterada, retomo a mesma posição que sempredefendi nesta matéria.

Haveria algum sentido no deferimento de honorários acaso houvessecondenação com base no princípio da sucumbência expresso no artigo 85 do Código de Processo Civil, porque se de um lado hánecessidade da parte autora contratar procurador para a defesa de seus interesses, o mesmo ocorre com a parte contrária.

E mesmo que se pudesse propugnar por honorários aos procuradores,com base no princípio da sucumbência expresso no artigo 85 do Código de Processo Civil, na exclusão do denominado juspostulandi desde o advento da atual Constituição Federal, em que o advogado é essencial na administração da Justiça comogarantia constitucional, mas, ainda assim, não se pode simplesmente deferir honorários a apenas uma das partes. E isso porquese de um lado o empregado tem necessidade de ser representado em Juízo por procurador habilitado nos termos da lei, o mesmoocorre com a parte adversa.

E, portanto, qualquer mudança de posicionamento somente pode serfeita desde que garantida a igualdade entre as partes no processo, sob pena de violação ao princípio do artigo 5º, caput,da Constituição Federal, ou seja, o deferimento dos honorários passa necessariamente pela aplicação do princípio da sucumbênciado Código de Processo Civil, aplicado ao Processo do Trabalho, por não contrários aos seus fundamentos, nos termos do artigo769 da CLT.

Não se pode, com base tão somente na assertiva de não se estabelecero monopólio da prestação da Assistência Judiciária aos sindicatos, conceder os respectivos honorários apenas aos procuradoresda parte autora, já que a maioria litiga também com isenção de qualquer despesa, ao abrigo da gratuidade da Justiça, nos termosda Lei Nº 1.060/50, porque esse fundamento transporta para dentro do processo uma discussão jurídica e individual questionamentosobre disputas de espaços de poder no âmbito dos sindicatos das categorias profissionais, pouco ou nada acrescentando ao debate,que é de outra ordem.

O certo é que há necessidade da prestação da assistência judiciáriaa todos aqueles que não podem ser onerados com qualquer tipo de despesa, seja de custas, emolumentos ou mesmo honorários,sem prejuízo de sua subsistência ou de sua família. A declaração feita pela parte ou por seu procurador, com poderes específicosde situação econômica, como forma de subsidiar a pretensão do benefício da Justiça gratuita, com consequências inclusive penais,em caso de declaração falsa, dirime qualquer dúvida sobre alguns aspectos fundamentais.

Em primeiro lugar, não se pode admitir que aquele que não tem condiçõeseconômicas para demandar sem comprometer a sua subsistência ou de sua família, mediante declaração firmada nos autos, possa,por igual, firmar contrato particular de honorários porque este está reservado a todos aqueles que escolhem livremente osseus procuradores e, por óbvio, pagam os honorários contratados.

A Justiça gratuita, de outro laudo, importa reconhecer que a partenão tem condições de arcar com qualquer despesa, e somente com base em tal parâmetro é que se pode deferir honorários da sucumbênciaao procurador, sem que se tenha de invocar legislação específica como a Lei Nº 5.584/70 e jurisprudência consolidada nos verbetesNºs. 219 e 329 do TST.

Essa conclusão se justifica se for adotado esse princípio da sucumbência,inerente ao Processo Civil, ao Processo do Trabalho, porque se de um lado não pode a parte autora demandar sem a assistênciade procurador legalmente habilitado nos termos da lei, o mesmo deve ser considerado em relação à parte contrária, porque nãose admite que a própria parte venha a Juízo apresentar a sua defesa, ou indicar as provas que pretende produzir, porque excluídodo Processo do Trabalho desde a Constituição Federal essa prerrogativa, que tinha algum significado nos primórdios da Justiçado Trabalho.

Com o advento da Emenda Constitucional Nº 45, de 08.DEZ.2004, aanterior possibilidade das partes demandarem sem o concurso de advogados fica excluída, se for considerada a alteração significativada competência da Justiça do Trabalho, em que várias ações, anteriormente afetas à Justiça Comum, passam para a competênciaexclusiva dessa Justiça, o que impede que continue se adotando os mesmos argumentos de rejeição dos honorários aos procuradoresdas partes quando intentam ações de indenização por danos morais ou materiais, pensionamentos, dentre outras, que se constituemações indenizatórias com fundamento no princípio inserto no artigo 927 do Código Civil, ou seja, aquele que causa dano temde indenizar, e também por aplicação do artigo 944 do mesmo Código, em que prefigurado que a indenização leva em consideraçãoa extensão do dano.

Os artigos 949, 950 e 951 do Código Civil estabelecem a normatizaçãoespecificamente sobre os parâmetros que devem ser estabelecidos em casos de lesão ou ofensa à saúde do ofensor, além de lesõesdecorrentes do trabalho (competência exclusiva da Justiça do Trabalho) ou decorrentes de negligência ou imperícia.

Em síntese, desde pelo menos dezembro de 2004, quando alterada substancialmentea competência da Justiça do Trabalho, se pode inferir que os parâmetros estabelecidos pela legislação específica não deveriamprevalecer. Não foi por outra razão que paulatinamente deferi honorários em ações indenizatórias, exatamente com base no princípioassente de Direito Civil, de que aquele que causa dano deve indenizar, devendo essa indenização ser a mais ampla possível,o que inclui o pagamento de honorários ao procurador da parte vencedora.

Argumento, ainda, que não há como se manter esse tipo de discussãoapenas via jurisprudencial, quando um projeto de lei muito simples, de autoria da nobre classe dos advogados, resolveria favoravelmentea questão, sem implicar, como no caso em foco, a subida de recursos de revista ao TST para análise de pretensão de verba honorária.Não nos parece justo que, ultrapassados mais de dez anos e tendo em vista que o TST não sinaliza qualquer alteração de posição,se mantenha essa discussão, com visível prejuízo à parte em relação à defesa de verba honorária.

Não se tem conhecimento, de outro lado, à exceção dos processosque não subiram ao terceiro grau, de ter havido manutenção de honorários de advogado fora das estritas hipóteses previstas.O TST invariavelmente retira os honorários em todas as hipóteses que não se enquadram na previsão do artigo 14 da Lei Nº 5.584/70,o que significa alargamento do tempo de tramitação do processo com prejuízo à parte autora, além da majoração de custo doprocesso exclusivamente sobre verba honorária.

E por considerar que essa situação produz desigualdade, porquantoapenas os que têm possibilidade, inclusive econômica, de recorrer ao TST para exclusão dos honorários, aliado ao fato de queos honorários de advogado podem ser perfeitamente objeto de iniciativa da classe dos advogados, e, ainda, para não haver falsasexpectativas, retomo a posição que sempre defendi desde o primeiro grau.

O C. Pleno do TST, pela Resolução Nº 197, de 12 de maio de 2015(14, 15 e 18.Maio.2015) altera o item I da Súmula Nº 219, nos seguintes termos:

SÚMULA Nº 219. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (incorporadaa Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI1 ao item 1).

I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honoráriosnunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente:a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do saláriomínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectivafamília. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/70. (ex-OJ nº 305 da SBDI-1).

II – É cabível a condenaçãoao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III – São devidos os honoráriosadvocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação deemprego.

No entanto, com base na Súmula nº 61 deste Regional, que traduzjurisprudência consolidada, em sentido diametralmente oposto, por uma questão de política judiciária, dou provimento ao recursoda parte autora, para deferir-lhe honorários de advogado de 15%, calculadas sobre o valor da condenação.

2.6 AJUSTES FINAIS. PRESCRIÇÃO.

A ré argui a prescrição na defesa e tendo em vista o período docontrato de trabalho de 21.NOV.2006 a 11.SET.2013 (id 080f3c5 – p. 6) e o ajuizamento da ação em 13.ABR.2015, estão encobertaspela exceção de prescrição as pretensões relativas a verbas com vencimento anterior a 13.ABR.2010.

2.6.1 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS EFISCAIS.

Os descontos previdenciários e fiscais decorrem de lei e, como tal,são coercitivos e, portanto, ficam autorizados os descontos, na forma da lei da execução. A matéria está disciplinada na legislaçãoprópria e que, de forma expressa, prevê incidência de dedução fiscal relativamente aos créditos derivados de ações trabalhistas,consoante IN 1.127/2011 da Receita Federal.

2.6.2 JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Tenho como devidos os juros e correção monetária na forma da leivigente na época da execução.

2.6.3 CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS.

Em razão da reforma da sentença, as custas e despesas processuais- honorários periciais – são revertidas à demandada, sendo as custas de R$200,00 calculadas sobre o valor arbitrado à condenaçãoR$10.000,00 e honorários periciais já definidos na sentença.

3. PREQUESTIONAMENTO.

Tenho como prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionaisinvocados para que não haja interposição de embargos de declaração meramente protelatórios.

Os embargos de declaração também não se destinam à reapreciaçãode prova, rejulgamentos ou mesmo exercícios interpretativos.

Neste sentido, a doutrina:

Os embargos de declaração não podem ser utilizados como meio de reexameda causa, ou como forma de consulta ou questionário quanto a procedimentos futuros. O juiz não é obrigado a rebater todosos argumentos trazidos pela parte, bastando apenas decidir fundamentadamente, ainda que se utilize apenas de um fundamentojurídico. O mesmo ocorre em relação a questões novas que anteriormente não foram ventiladas ("in" Direito Processual do Trabalho,Sérgio Pinto Martins, Atlas, São Paulo, 2000, 13ª edição, p. 421).

No mesmo sentido, a Orientação Jurisprudencial Nº 118 da SDI-1 doC. TST, in verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULANº 297.

Havendo tese explícitasobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se comoprequestionado este.

Fica expressamente explicitado quea interposição de embargos de declaração fora das estritas hipóteses do artigo 1.022, em seus incisos e parágrafo único, doCódigo de Processo Civil, de intuito meramente protelatório, acarretará, além da multa prevista no artigo 1.026, § 2º,do mesmo diploma legal, as penalidades de litigância de má-fé, com base no artigo 77, em seus incisos e parágrafos, do Códigode Processo Civil.

Assinatura

VANIA MARIA CUNHA MATTOS

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA CLEUSA REGINA HALFEN:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

2.2 HORAS EXTRAS

2.2.1 Nulidade do regime de compensaçãode jornadas

Com a devida vênia da Excelentíssima Desembargadora Relatora, acompanhoa divergência lançada pela Excelentíssima Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo, por seus próprios fundamentos.

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGOSAGRILO:

2.2 HORAS EXTRAS.

2.2.1 Nulidade do regime de compensaçãode jornadas.

Peço vênia à ilustre Relatora, porém divirjo parcialmente do votocondutor, quanto aos efeitos da declaração de invalidade do regime compensatório.

Adoto, no aspecto, o entendimento contido no item III da Súmulan. 85 do TST, in verbis:

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação dejornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornadanormal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 – segundaparte – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

Diante do reconhecimento da invalidade do regime, é devido apenaso pagamento das horas irregularmente compensadas, as quais deverão ser apuradas em liquidação de sentença.

Dessa forma, dou provimento parcial ao recurso ordinário da reclamantepara declarar a invalidade do regime compensatório, acrescendo à condenação o pagamento do adicional de horas extras sobreas horas irregularmente compensadas (da 8ª diária até a 44ª semanal), incidente sobre a integralidade da remuneração, nostermos da Súmula nº 264 do TST e reflexos em repousos semanais e feriados, aviso-prévio, férias vencidas e proporcionais,com um terço, décimos terceiros salários e FGTS com acréscimo de 40%, deduzidos os valores pagos ao mesmo título, na formada Orientação Jurisprudencial nº 415 da SDI-1 do TST.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS (RELATORA)

DESEMBARGADORA CLEUSA REGINA HALFEN

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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