TRT4. ASSÉDIO MORAL. RESCISÃO INDIRETA DO PACTO LABORAL.

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0021140-42.2014.5.04.0009 (RO), Data: 29/03/2017

Publicado em às 06:01 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021140-42.2014.5.04.0009 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: MARIA MADALENA TELESCA

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, não conhecer dos documentos juntados na fase recursalpelo reclamado (ID.c99ddf9, ID.842ee5e e ID.f40e9f8). No mérito, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso do reclamado,CONDOMÍNIO EDIFÍCIO ALBINA, para declarar a prescrição das parcelas vencidas e exigíveis, relativas ao pedido de pagamentodos domingos e feriados laborados, antes de 26.08.2009. Por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso da reclamante paraacrescer à condenação o pagamento de honorários advocatícios no importe de 15% sobre o valor bruto devido. Valor da condenaçãoarbitrado em R$ 3.000,00, inalterado, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de março de 2017 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

PRELIMINARMENTE.

1. CONHECIMENTO.

O recurso do reclamado é tempestivo (ID.5522a5b9 e ID.ff5306a),a representação é regular (ID. 4c9367e) e o preparo está satisfeito (ID. 4e0b0be e ID.ID. 6e660a0).

O recurso adesivo da reclamante é tempestivo (ID.12827dc e ID.1cdc818)e a representação é regular (mandato tácito – ID. 0ead4de).

2. ARGUIÇÃO DE NÃO CONHECIMENTO DOSDOCUMENTOS ACOSTADOS COM O RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO, FORMULADA EM CONTRARRAZÕES PELA RECLAMANTE.

A reclamante requer que os documentos juntados pelo réu,com seu recurso, não sejam conhecidos, por intempestivos, pois o momento oportuno de produção de provas já está encerrado.

De fato, não há justificativa para não ter ocorrido a oportuna apresentaçãodos documentos acostados pelo réu com o recurso (Guias de recolhimento do FGTS - ID.c99ddf9, ID.842ee5e eID.f40e9f8) e, por tal razão, deixam de ser conhecidos. Incide à hipótese o entendimento consubstanciado na Súmula nº 08 doTST, que dispõe o seguinte: A juntada de documentos na fase recursal só se justifica quando provado o justo impedimentopara sua oportuna apresentação ou se referir a fato posterior à sentença.

Ressalta-se, por fim, que o reclamado deveria ter apresentado juntocom a contestação a documentação de forma regular e ordenada.

MÉRITO.

I – RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO.

1. DEPÓSITOS DE FGTS.

A Julgadora de origem condenou a ré ao pagamento de diferençasdo FGTS, ao fundamento de que Ao analisar os documentos apresentados pelo reclamado, verifico que se tratam de guias derecolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Todavia, não correspondem a todo o período do contrato, tampouco épossível, a partir delas, verificar a exação dos valores devidos (ID. 0c577b6 – Pág. 7).

Irresignado, recorre o reclamado. Afirma queo pleito de complementação do valor de depósito mensal seria com base nas verbas trabalhistas supostamente recebidas na presentereclamatória, o que não ocorreu, não havendo que se falar, portanto, em qualquer diferença a ser alcançada a trabalhadora.Diz ter acostado inúmeros comprovantes de pagamento de FGTS, que comprovariam o correto recolhimento mensal. Alega que osrecolhimentos anteriores a cinco anos do ajuizamento da presente reclamatória não poderão mais ser exigidos da empregadora.Pretende afastar a condenação ou, sucessivamente, requer seja oficiada a CEF, para que informe os valores constantes na contavinculada da obreira. Por fim, requer que a condenação seja limitada aos meses cujos comprovantes não se encontram acostadosaos autos, ou não acompanharam a contestação.

De início, não há prescrição quinquenal a declarar. Considerandoque, no caso dos autos, o prazo prescricional já estava em curso, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 26.08.2014, aplica-seo item II da Súmula nº 362, do TST, que dispõe o seguinte: Para os casos em que o prazo prescricional já estava em cursoem 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cincoanos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF). Assim, prevalece o prazo trintenário para a postulação referente adiferenças de depósitos de FGTS.

Dito isso, verifica-se que a alegação da petição inicial foi deque o reclamado não recolheu corretamente as importâncias concernentes ao FGTS devido no contrato de trabalho. Assim, incumbiaao empregador comprovar a regularidade dos depósitos do FGTS, pois é dele o dever de documentação. Adota-se, no aspecto, aSúmula nº 461 do TST, in verbis: É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dosdepósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015). E, tal qualapontado pela Juíza de origem, de tal encargo o réu não se desincumbiu a contento, uma vez que não acostou os comprovantesde todos os meses do contrato, o que se denota inclusive dos termos do recurso, quando postula que a condenação seja limitadaaos meses em que não houve comprovação. Deve, pois, ser mantida a sentença.

Indefere-se o pedido de expedição de ofício à CEF, uma vez que encerradaa instrução processual. Outrossim, a condenação está limitada ao pagamento de diferenças que forem apuradas em liquidação,sendo que, a vingar a tese do recorrente, de que os recolhimentos foram efetuados de forma correta, o saldo poderá ser zero.Por tais razões, improcedem também os pedidos sucessivos do réu.

Nega-se provimento ao recurso.

2. TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS.

Assim decidiu a Magistrada de origem quanto à matéria (ID.0c577b6 – Pág. 5):

A reclamante descreve sua atuação em favor do reclamado em todos os domingose feriados, das 08h às 12h, requerendo o pagamento de tais dias e reflexos em repousos, 13º salário, férias com 1/3 e avisoprévio.

O reclamado impugna opedido e diz que possuía menos de 10 empregados.

Inicialmente, esclareçoque na eventualidade de trabalho nos feriados e nos domingos, estes não seriam recompensados com o adicional estabelecidopara as horas extras, mas sim, segundo as regras estabelecidas pela Lei n.º 605/49, ou seja, seriam adimplidos de maneiradobrada.

Outrossim,pelo conteúdo probatório, de acordo com o apurado em item precedente, a reclamante laborava em domingos e feriados, das 08hàs 12h. Acrescento que constou no laudo pericial que a “Autora prestava seus serviços em jornada diária das 8 às 12 horas”e a preposta confirmou que “a reclamante encerrava a jornada às 11h40, em qualquer dia da semana; a reclamante nunca trabalhavano turno da tarde;”. (Grifei).

Como não há prova do pagamento,tampouco de concessão de folga semanal, ainda que compensatória, defiro à reclamante o pagamento pelos domingos e feriadoslaborados, observados todos os domingos do contrato e feriados nacionais ocorridos em tal período diante da confissão da preposta,e o horário das 08h às 12h, devendo ser adimplidos conforme a Lei 605/49, observando-se somente os períodos de efetivo labor,e não aqueles em que houve afastamento [...].

Insurge-se o reclamado com o decidido, sustentando quea condenação se fundamenta na jornada descrita no laudo pericial. Todavia, advoga que o perito em nenhum momento refere aexistência de trabalho em domingos e feriados, apenas utiliza o termo “diariamente”, referindo-se por certo que a reclamantetrabalhava das 8h às 12h todos os dias para os quais foi contratada, não servindo nem de longe de prova de trabalhos em domingose feriados. Assevera que a expressão usada pela preposta foi “qualquer dia da semana”, não incluindo finais de semana,e, por certo, nem mesmo feriados. Aponta que, no depoimento, a preposta expressamente refere que a autora laborava de segunda-feiraa sábado, o que teria sido ignorado pelo Juízo. Sinala que, possuindo menos de dez empregados, não lhe era exigido controlede horário, sendo da reclamante o ônus de comprovar o labor em domingos e feriados, do qual não teria se desincumbido. Requer,por fim, a declaração de prescrição quinquenal.

Realizada a inspeção pericial, com a presença das partes, informouo perito que a demandante labutou a serviço da Reclamada, no período compreendido entre 03/09/07 e 30/08/14 tendo referenteao período imprescrito atuado na função de Auxiliar de Serviços Gerais, referente a edifício residencial constituído de quatropavimentos e vinte apartamentos; a Autora prestava seus serviços em jornada diária das 8 às 12 horas (ID. e7939e1 – Pág.3). Em que pese a insurgência do réu, verifica-se na ficha de vistoria, assinada pelas partes (ID. e7939e1 – Pág. 9), quea autora atuava diariamente. Sendo assim, ao contrário do sustentado, entende-se correta a interpretação dada pela Magistradade origem, uma vez que o reclamado não impugnou especificamente tal informação por ocasião da perícia, momento oportuno paratanto, tornando incontroversos os dias laborados pela autora. Ora, ao narrar que laborava diariamente, obviamente tal informaçãoinclui o labor em domingos e feriados.

Ademais, em relação ao depoimento da preposta, privilegia-se, ainda,a análise feita pela Magistrada de origem, pois foi quem colheu a prova, melhor podendo aferir acerca dos depoimentos prestados.

Por fim, convém destacar que a prescrição pode ser arguida no recursoordinário. Transcreve-se, por pertinente, a Súmula nº 153 do TST:

“PRESCRIÇÃO – OPORTUNIDADE PARA SUA ARGUIÇÃO.

Não se conhece de prescriçãonão arguida na instância ordinária. Ex-Prejulgado n. 27 (RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)”.

Invocada a prescrição quinquenal do pedido de pagamentodos domingos e feriados, observado o disposto no art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988, e ajuizada a açãoem 26.08.2014, declaram-se prescritos os créditos anteriores a 26.08.2009 em relação à referida verba.

Apelo parcialmente provido apenas para declarar a prescrição dasparcelas vencidas e exigíveis, relativas ao pedido de pagamento dos domingos e feriados laborados, antes de 26.08.2009.

3. RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.

Mantida a condenação principal, mantém-se também a acessória,que diz respeito à determinação dos recolhimentos previdenciários e fiscais.

II – RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE.

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Inconforma-se a reclamante com a sentença que indeferiuo pedido de diferenças de adicional de insalubridade do grau médio para o grau máximo. Defende que a prova testemunhal amparaa sua versão de que realizava a retirada de lixo do condomínio. Alega que a exposição a materiais infectocontagiosos oriundada retirada de sacos de lixo da garagem do prédio em que trabalhava caracteriza-se como nociva à saúde, conforme previsãodo Anexo nº 14 da NR-15 da Portaria Ministerial nº 3.214/78. Argumenta que o recolhimento de lixo domiciliar se equipara aode lixo urbano, sendo que, nos lixos retirados, havia também lixos de banheiro dos moradores do condomínio. Pelo exposto,pretende a reforma da decisão.

Verifica-se que a conclusão do perito, de que as atividades da autoraseriam insalubres em grau máximo, ficou condicionada à comprovação de que a empregada trabalhava exposta a agentes biológicosoriundos da separação e reacondicionamento de lixo urbano (ID. e7939e1 – Pág. 7).

Todavia, produzida prova oral, o depoimento da testemunha ouvidaa convite da reclamante não confirma a sua versão, de que fazia a separação de lixo de condomínio. Além disso, a referidatestemunha afirma que os sacos de lixo recolhidos pela autora estavam fechados, nãohavendo, portanto, contato com o lixo. No mesmo sentido, o depoimento da testemunha do reclamado.

Endossam-se, assim, os seguintes fundamentos lançados pela Magistradade origem para indeferir o pleito (ID. 0c577b6 – Pág. 3):

[...] Ao analisar o conteúdo da prova oral, entretanto, não logroêxito em localizar qualquer demonstração, pela reclamante, ônus que lhe incumbia, de que tenha desempenhado esse tipo de atividade.Inicialmente, verifico que a primeira testemunha, ouvida a convite da autora, mencionou em mais de uma oportunidade que ocontato ocorria com o invólucro fechado, de acordo com a situação presenciada por esta. Por sua vez, a segunda testemunhafoi específica ao referir que o recolhimento do lixo era feito pelas domésticas das unidades ou pelos próprios moradores.Veja-se (ID 0ead4de):

Testemunha Carmem: “[...]via a reclamante varrendo, limpando; via a reclamante recolher sacos grandes de lixo, amarrados; a reclamante pegava o lixocom a “pazinha” ou segurava o saco do lixo; esclarece o Juízo que demonstrou à testemunha, com uma lixeira, pegando com osaco do lixo fechado, sendo confirmado pela depoente que esta era a forma como a reclamante pegava o lixo; questionada, inclusivecom demonstração pelo Juízo, se a reclamante colocava a mão dentro do lixo, responde negativamente; reitera que via a reclamanteapenas recolher o saco do lixo fechado, ou juntá-lo com a “pazinha”, empurrando o lixo com a vassoura;”

Testemunha Maria: “conhecea reclamante porque esta trabalhava no prédio onde a depoente faz faxina em todas as segundas-feiras; a depoente atua no localhá dois anos; a depoente presenciava a reclamante limpando corredores, escadas, janelas e a frente do prédio; a reclamantenão precisava recolher lixo; quem recolhe o lixo são as empregadas ou os donos dos apartamentos; a reclamante fazia faxinaem um apartamento e provavelmente recolhia o lixo deste imóvel; o lixo recolhido é depositado em uma lixeira na calçada; olixo da lixeira é recolhido pelo caminhão do lixo; nunca viu a reclamante colocar a mão dentro do saco de lixo, tampouco nolixo da lixeira; a reclamante não tinha que separar o lixo, porque esta separação é feita pelas próprias casas; não é feitaseparação do lixo, caso as unidades não cumpram tal tarefa, pelo condomínio; não sabe qual era o procedimento para o recolhimentodo lixo da área comum do condomínio;” [...] (Grifei).

Ainda, mostra-se inovatória a alegação da reclamante queficava exposta a materiais infectocontagiosos em virtude da retirada de sacos de lixo da garagem do prédio, uma vez que nadanesse sentido foi narrado ao perito. No laudo pericial, a autora afirmou que efetuava a separação de lixo seco de lixo orgânicodos condôminos junto à lixeira situada na calçada, versão que, como visto, não foi comprovada pela prova oral.

Ademais, sendo a prova eminentemente testemunhal, mantém-se o entendimentoda Julgadora de origem, já que colheu a prova oral e esteve em contato visual com os litigantes e as testemunhas, melhor podendoaferir acerca dos depoimentos prestados e eventuais inconsistências.

Nega-se provimento.

2. RESCISÃO INDIRETA.

Nos termos da emenda à petição inicial (ID. 4da02ed), sustentoua autora que o reclamado estava a assediando moralmente com o intuito que pedisse de demissão. Afirmou ter sido agredidaverbalmente pela síndica Denise, que teria a chamado de “suja”, “lixo”, “idiota” e dito que não teria de receber um centavodo condomínio, bem como que iria rasgar o seu contrato de trabalho. Acresceu que existiam diferenças de insalubridade nãopagas pelo réu. Por tais razões, requereu a extinção do contrato por justa causa do empregador, fulcro no artigo 483 alíneas”e”, “b” e “”d” da CLT.

O pedido foi indeferido pelo Juízo de origem, ao fundamento de queas situações expostas não foram comprovadas, não sendo possível decretar a rescisão indireta da relação de emprego mantidaentre as partes, por ausência de falta grave do empregador.

A reclamante dissente da sentença, repisando a tese de que sofreuassédio para que apresentasse pedido de demissão. Diz que acostou aos autos ocorrência policial. Invoca o depoimento prestadopela testemunha Carmen. Sustenta que a rescisão indireta é devida eis que não depositados corretamente o FGTS.

Em que pese a insurgência da autora, entende-se que não foram apresentadasrazões convincentes para a reforma da sentença. Nota-se que, nos termos do art.818 da CLT, incumbia à autora comprovar asalegações da petição inicial, no sentido de que sofreu assédio perpetrado pela síndica do condomínio, a ponto de tornar insustentávela continuidade do vínculo de emprego, do qual não se desincumbiu a contento.

Quanto à prova oral produzida, transcreve-se a análise feita pelaMagistrada de origem, com a qual se concorda (ID. 0c577b6 – Pág. 6):

[...] Em que pese argumentação delineada pela reclamante, acredito queas situações expostas não foram comprovadas, não sendo possível decretar a rescisão indireta da relação de emprego mantidaentre as partes, por ausência de falta grave do empregador.

Veja-se que aprimeira testemunha nunca presenciou os supostos embates ocorridos entre a síndica e a reclamante, apenas ouviu relatos desta,quando a encontrava, situação idêntica à explicitada pela segunda testemunha, o que não é suficiente para demonstrar que ofato efetivamente ocorreu. Acrescento que a primeira testemunha prestou serviços como empregada doméstica em unidadedo condomínio em que residia a mãe da síndica, no período de 01.07.09 a 31.05.10 (ID 494ceb0), época bastante anterior àquelaem que suscitados os supostos fatos ora descritos (Grifei). Veja-se o que disseram as testemunhas sobre a matéria:

Testemunha Carmen: “[...]nunca presenciou conversa da síndica Denise com a reclamante, apenas encontrou a autora nos corredores chorando, quando areclamante afirmava que havia discutido com a síndica; nunca assistiu nenhuma discussão; nunca viu a reclamante ser distratadapela síndica presente a esta audiência nas ocasiões em que esta visitava sua mãe e a autora também estava no local; nuncaviu qualquer discussão da reclamante com a síndica; diz que a autora é que lhe alegava que discutia com a síndica, e estalhe chamava “de um monte de nome”; isto ocorreu na época em que a depoente trabalhou na casa da mãe da síndica; após tal período,a depoente não compareceu mais no condomínio, nem encontrou a reclamante;

Testemunha Maria: “[...]nunca assistiu a reclamante conversando ou discutindo com a síndica Denise; não tem conhecimento de que tenha havido algumproblema entre referidas pessoas; nunca presenciou a reclamante e a síndica no mesmo ambiente;” [...].

Nota-se que as testemunhas não presenciaram nenhuma situaçãorelatada pela autora na petição inicial em relação ao comportamento da síndica. A primeira testemunha expressamente refereque nunca assistiu nenhuma discussão e a segunda testemunha, da mesma forma, afirma que nunca assistiu a reclamante conversandoou discutindo com a síndica Denise.

Sendo assim, as alegações da reclamante e as informações contidasno boletim de ocorrência (documento unilateral) não estão devidamente comprovadas, devendo ser mantida a decisão no aspecto.

Por fim, afasta-se o pedido de rescisão indireta fundamentado nofato de que o FGTS não foi corretamente depositado, por inovatório, uma vez que não fez parte da causa de pedir narrada napetição inicial.

Nega-se provimento.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O pedido foi julgado improcedente pelo Juízo a quo,tendo em vista que não foi juntada credencial sindical aos autos.

A reclamante pretende reverter julgamento desfavorável, requerendoo pagamento de honorários de 20% sobre o valor bruto da condenação.

Embora não tenha sido acostada credencial sindical aos autos, verifica-seque a reclamante declarou sua insuficiência econômica (ID.2f305950) e, para esta Relatora, a partir da Emenda Constitucionalnº 45/2004, com o aumento da competência material da Justiça do Trabalho, a jurisprudência até então dominante – no sentidode que os honorários somente eram devidos quando preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 – cede espaço ao entendimentode que a assistência judiciária aos necessitados, incumbência expressamente conferida ao Estado por disposição constitucional(art. 5º, LXXIV), não pode permanecer adstrita ao monopólio sindical, sob pena de configurar afronta ao princípio constitucionalda isonomia. Incide, no caso, a previsão da Súmula nº 450, do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual são devidos honoráriosde advogado sempre que vencedor o beneficiário de Justiça Gratuita.

O Colegiado não adota, por conseguinte, o entendimento sintetizadonas Súmulas nº 219 e 329, do TST, cuja matéria fica desde já prequestionada, para fins recursais.

Ainda, em que pese se considerar que as despesas processuais e oshonorários advocatícios não constituírem crédito trabalhista, os mesmos decorrem da condenação no processo. Atente-se paraos termos do artigo publicado pelos integrantes desta 3ª Turma Julgadora acerca do tema:

O cabimento de honorários advocatícios nas lides trabalhistas: o Estatutoda Advocacia (Lei 8906/94), regula o exercício da profissão, cuja essencialidade para a administração da Justiça tem assentono artigo 133 da CF. Institui a prerrogativa exclusiva da classe dos advogados para o exercício desta profissão, bem comoque são destes a titularidade dos honorários decorrentes da sucumbência, procedência ou improcedência da ação, nos termosdo artigo 22 da Lei 8.906. Acrescenta-se, também, os dispositivos do novo Código Civil Brasileiro (2002), que através de seusartigos 389 e 404, asseguram o princípio da reparação integral, segundo o qual, na reparação dos danos causados, deverá oresponsável ressarcir os prejuízos, neles incluindo-se além da correção monetária, juros de mora, eventual pena convencional,os honorários advocatícios (grifamos).

Devidos, pois, os honorários advocatícios no importe de 15% sobreo montante da condenação, por ser esse o percentual normalmente utilizado nesta Justiça Especializada, considerado o valorbruto devido por adoção da Súmula nº 37 do TRT da 4ª Região.

Recurso parcialmente provido.

III – PREQUESTIONAMENTO.

Apenas para que não se tenha a presente decisão por omissa, cumprereferir que a matéria contida nas disposições legais e constitucionais invocadas foi devidamente apreciada na elaboração destejulgado.

Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-1 do TST:PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida,desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

Assinatura

MARIA MADALENA TELESCA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA (RELATORA)

JUIZ CONVOCADO LUIS CARLOS PINTO GASTAL

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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