TRT4. Agravo Regimental. Suspensão de execução na ação matriz. Adicional de insalubridade.

Decisão trabalhista: TRT4, 2ª Seção de Dissídios Individuais, Acórdão - Processo 0020084-30.2016.5.04.0000 (AR), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:15 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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PROCESSOnº 0020084-30.2016.5.04.0000 (AR)
AUTOR: TAP MANUTENCAO E ENGENHARIA BRASIL S/A
RÉU: SINDICATO DOS AEROVIARIOS DE PORTO ALEGRE
RELATOR: IRIS LIMA DE MORAES

EMENTA

Agravo Regimental. Suspensão de execução na ação matriz. Adicional de insalubridade. A agravantereitera seu pleito de suspensão da execução na ação trabalhista subjacente, afirmando presente a aparência do bom direito(que os substituídos não laboravam em condição de risco por inflamáveis e insalubre por contato com agentes nocivos, conformedemonstrado pela prova e dispositivos legais e normativos que regram a matéria) e o perigo da demora, diante da execução emcurso para a cobrança do adicional de insalubridade devido aos substituídos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Seção de DissídiosIndividuais do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao agravo regimentalinterposto pela autora (TAP Manutenção e Engenharia Brasil S/A).

Intime-se.

Porto Alegre, 08 de abril de 2016 (sexta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

TAP Manutenção e Engenharia Brasil S/A interpõe agravo regimental à decisão que indeferiu o pedido liminar de suspensãoda execução na ação matriz (processo nº 0000416-03.2012.5.04.0004), formulada na ação rescisória nº 0020084-30.2016.5.04.0000.

Afirma que a atividade do mecânico de manutenção não gera, automaticamente,direito ao adicional de periculosidade. Alude que havia quantidade mínima de combustíveis nas operações com as aeronaves eretrata o teor da NR 16 da Portaria MTb 3.214/78. Destaca a presença do requisito da aparência do bom direito, porque demonstradaa ausência de exposição a risco por inflamáveis, nos moldes do art. 193 da CLT, e a presença do perigo da demora, diante dedano irreparável que poderia advir do pagamento dos valores deferidos e da sua manutenção em folha de pagamento. Refere queo adicional de insalubridade somente é devido ao profissional exposto de forma permanente aos agentes nocivos e sem a utilizaçãode EPI's, destacando, ainda, que a base de cálculo do adicional é o salário mínimo. Reitera que o entendimento pela existênciade uma concentração de gases inflamáveis no local de trabalho decorreu de erro de fato da Turma julgadora, não havendo qualquerelemento de prova nesse sentido. Também assevera que a constatação de ambiente perigoso de trabalho compete ao Ministériodo Trabalho, nos termos do art. 195 da CLT, razão pela qual a decisão rescindenda teria violado o dispositivo legal mencionado.Ao final, destaca que não há, na NR-16, previsão de que o labor em ambiente com concentração de gases inflamáveis seja perigosoe descreve situações fáticas do ambiente de trabalho dos substituídos. Pede sejam cassados os atos judiciais que ensejarama determinação de pagamento dos adicionais de insalubridade e periculosidade e que seja suspenso o prosseguimento da execução.

Distribuído a esta Relatora, vêm os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Agravo Regimental.

Suspensão da execução na ação matriz.Adicional de periculosidade.

Trata-se de Agravo Regimental contra decisão monocrática(Id bf6324b – Pág. 1) que indeferiu o pedido liminar de suspensão da execução na ação matriz (processo nº 0000405-35.2012.5.04.0016).A agravante afirma que a atividade do mecânico de manutenção não gera, automaticamente, direito ao adicional de periculosidade(naturalmente querendo referir "insalubridade", única condenação exarada na origem). Alude que havia quantidade mínima decombustíveis nas operações com as aeronaves e retrata o teor da NR 16 da Portaria MTb 3.214/78. Destaca a presença do requisitoda aparência do bom direito, porque demonstrada a ausência de exposição a risco por inflamáveis, nos moldes do art. 193 daCLT, e a presença do perigo da demora, diante de dano irreparável que poderia advir do pagamento dos valores deferidos e dasua manutenção em folha de pagamento. Refere que o adicional de insalubridade somente é devido ao profissional exposto deforma permanente aos agentes nocivos e sem a utilização de EPI's, destacando, ainda, que a base de cálculo do adicional éo salário mínimo. Reitera que o entendimento pela existência de uma concentração de gases inflamáveis no local de trabalhodecorreu de erro de fato da Turma julgadora, não havendo qualquer elemento de prova nesse sentido. Também assevera que a ediçãode norma para a constatação de ambiente perigoso de trabalho compete ao Ministério do Trabalho, nos termos do art. 195 daCLT, razão pela qual a decisão rescindenda teria violado o dispositivo legal mencionado. Ao final, destaca que não há, naNR-16, previsão de que o labor em ambiente com concentração de gases inflamáveis seja perigoso e descreve situações fáticasdo ambiente de trabalho dos substituídos. Pede sejam cassados os atos judiciais que ensejaram a determinação de pagamentodos adicionais de insalubridade e periculosidade e que seja suspenso o prosseguimento da execução.

Em razão das férias do Relator original, Juiz Convocado Joe ErnandoDeszuta (Id a62202e), foram os autos redistribuídos a essa Relatora, na forma regimental.

Transcrevo a decisão agravada:

"Vistos, etc.

Registra-se que a parteautora cumpriu a determinação contida no despacho de ID c275420 porquanto anexou aos autos virtuais instrumento de mandatoatualizado, com outorga de poderes específicos para o ajuizamento de ação rescisória. Procede-se, então, ao exame da pretensãoliminar.

Em consulta ao sistemainformatizado deste Tribunal, referente à ação subjacente nº 0000416-03.2012.5.04.0004, que em a TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIABRASIL S.A. (autora da ação rescisória/executada) foi intimada em 09/10/2015 para falar sobre os cálculos de liquidação apresentadospelo SINDICATO DOS AEROVIÁRIOS DE PORTO ALEGRE (réu da rescisória/exequente), e que peticionou no dia 20 do mesmo mês.

Esta é a redação do dispositivodo acórdão prolatado no RO 0000416-03.2012.5.04.0004, em atual fase de execução e que vem a ser também a decisão que a parteautora pretende rescindir (ID e0d6889, sublinhou-se):

ACORDAM os Magistradosintegrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, dar parcial provimento aorecurso ordinário do sindicato autor para: [a] condenar a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximoaos trabalhadores substituídos, a ser calculado sobre o salário contratual (básico) por eles percebido,em parcelas vencidas(observado o período não prescrito dos contratos de trabalho, isto é, as parcelas exigíveis e posteriores a 10/4/2007), evincendas, com reflexos em horas extras,remuneração das férias acrescidas de 1/3, 13ºs salários e FGTS; [b] condenar a réao pagamento de honorários advocatícios, fixados à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação; [c] reverter à demandadao encargo relativo à satisfação dos honorários periciais técnicos; [d] determinar a incidência de juros e correção monetária,na forma da lei, ficando desde logo autorizados os descontos previdenciários e fiscais cabíveis.

Valor da condenação arbitradoem R$20.000,00 (vinte mil reais), e custas processuais em R$400,00(quatrocentos reais), pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 13 de junhode 2013 (quinta-feira).

Inicia-se a análise dosrequisitos indispensáveis à concessão da medida liminar postulada pela presença, ou não, de fumus boni iuris. Da leitura daexordial se extrai que o que a parte autora pretende, em síntese, suspender a execução em curso nos autos originários soba alegação de que a decisão rescindenda foi proferida com erro de fato ao acolher o pedido de condenação do empregador aopagamento do adicional de insalubridade porquanto inexistente a exposição a agentes químicos e biológicos, alegando tambémque foi demonstrado nos autos originais que o empregador fornecia e fiscalizava a utilização de EPIs pelos trabalhadores substituídos.Alega violação à literalidade dos arts. 193 e 195 da CLT.

Sucede, contudo, que aprópria petição inicial da ação rescisória deixa claro que a decisão rescindenda foi proferida após a realização de provapericial e de intenso debate travado entre as partes durante a fase de instrução, na qual foi assegurado o exercício do contraditórioe da ampla defesa. Neste particular, registra-se, inclusive, que não a parte autora não alega, nem mesmo reflexamente, quetenha ocorrido cerceio de seu direito de defesa nos autos originários.

É cediço, ademais, quena decisão rescindenda o Órgão julgador firmou sua convicção no sentido de que os trabalhadores substituídos laboram expostosa condição insalubre de forma a fazer jus ao pagamento do respectivo adicional após o exame da prova produzida naqueles autos.Para ilustrar o que ora se afirma, pede-se vênia para transcrever a decisão rescindenda na parte em que a prova produzidanaqueles autos foi esmiuçada (ID e0d6889, grifado no original):

Em relação à insalubridade,observo constar do laudo pericial a descrição das atividades desempenhadas pelos substituídos, junto à Seção de Estruturas,na condição de Mecânicos de Manutenção de Aeronaves – Graus I ou II ou Mecânicos Assistentes – Graus I ou II (fl. 1114), sendorelacionadas as seguintes atribuições: "remoção de corrosão nas estruturas internas e externas das aeronaves, com retificaçõespneumáticas e discos abrasivos"; "reparos estruturais em áreas danificadas das aeronaves (…)"; "tratamento anticorrosivode superfícies e reparos com cromatizantes (alodine, prime verde e LPS)"; "aplicação e remoção de selante em superfícies externase internas (cabine, tanque de combustível, fuselagem e asas)"; "atividades dentro dos tanques de combustível, para remoçãoe aplicação de selante, reparos estruturais, remoção de corrosão, aplicação de prime e aplicação de alodine" – fl. 1115.

O perito refere, ainda,terem sido apresentadas fichas de EPIs, a partir das quais identifica o fornecimento, desde o início dos contratos, de protetorauricular (tipos "plug" e concha); sapatos de segurança; óculos de segurança; luvas nitrílicas, de látex, de algodão e devaqueta; e creme de proteção, registrando a sua avaliação no sentido de que o "uso destes equipamentos NÃO ELIDE a Insalubridadepor Agentes Químicos" – fl. 1117.

A conclusão pericial,enfim, foi no sentido de que, nas "tarefas de limpar e tratar superfícies estruturais das aeronaves, os Substituídos manipulamcom produtos a base de substâncias que contêm hidrocarbonetos aromáticos, sem o uso de EPI's adequados, o que caracterizaINSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO, conforme o Anexo/13, NR/15, Portaria 3.214/78" – sic, fl.1118, destaque no original. Ainda deacordo com a avaliação do expert, durante "suas atividades no interior das cavidades das aeronaves, os Substituídos mantémcontato diariamente e regularmente com graxa, sem o uso de EPI's adequados, o que caracteriza INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO,conforme o Anexo/13, NR/15, Portaria 3.214/78" – fl. 1121, grifo no original.

Conquanto tenha a sentençaconsiderado o fato de o perito examinar as condições em que realizado o trabalho apenas em relação à ineficácia dos cremesde proteção, nada tendo ele referido acerca das "luvas nitrílicas, de látex, de algodão e de vaqueta", fornecidas "desde oinício" (laudo à fl.1117), observo haver o perito afirmado, expressamente, a partir da análise das fichas de controle de fornecimentode EPIs anexadas aos autos, que os equipamentos de proteção fornecidos não elidem a insalubridade em graus médio e máximo(fl. 1117) existente nas atividades de "limpar e tratar superfícies estruturais das aeronaves" (fl. 1118) e de limpeza nointerior das aeronaves com "contato diariamente e regularmente com graxa" (fl. 1121).

Considero, no aspecto,relevantes os esclarecimentos prestados pelo perito quanto a serem os hidrocarbonetos aromáticos "irritantes primários relativos,isto é, substâncias que agem paulatinamente sobre a pele com ação cumulativa e potencialmente cancerígena" (fl. 1119).

Acrescenta o expert, outrossim,que "o contato, inalação e ou absorção de hidrocarbonetos aromáticos destilados do petróleo, devido a baixa tensão superficialque apresentam, determinam o fato que mesmo uma pequena quantidade pode se espalhar por larga área, causando efeitos desproporcionaisas quantidades ingeridas ou manipuladas sem proteção adequada" (sic, fl. 1119).

No laudo pericial complementardas fls. 1450 e seguintes, o expert ratifica sua conclusão, destacando a circunstância de que a exposição a óleos mineraise outras substâncias cancerígenas afins pode gerar efeitos inclusive muito tempo após o abandono da atividade realizada emcontado com tais agentes químicos, mesmo quando identificado o emprego das "medidas recomendadas,como o uso de luvas impermeáveisde borracha ou PVC ou ainda outras equivalentes, mantidas em perfeito estado de conservação, na sua parte interna" (fl. 1453).Ressalta, neste aspecto, que, no caso, ocorreu "efetivamente este risco que mencionamos, numa condição tipicamente insalutífera,de acordo com a legislação" já mencionada.

A par da conclusão pericial,a questão alusiva às condições de trabalho dos substituídos foi objeto, ainda, da prova testemunhal produzida pela empresaré.

Neste particular, verificohaver a primeira testemunha ouvida declarado que "para as funções utilizam metil etil cetona, selantes, LPS (bloqueador deumidade), alodine (protetor anticorrosivo) eprimer; que para o manuseio desses agentes é utilizado luva sensiflex, luva nitrílica,luva de nylon,respirador, respirador descartável e óculos de proteção; que a utilização dos EPI's é fiscalizada pela Liderançae pelo SESMT; que não é fiscalizada a utilização do creme de proteção e que este fica à disposição no painel de ferramentaspara os empregados; que para traçar o reparo e fazer layout do desenho não é possível utilizar luvas; que nessa atividadenão é utilizado nenhum produto químico; que no setor de estruturas se utiliza quatro tipos de luvas; que além das descritasutilizam também a orange; que nenhuma atividade em que se utiliza produto químico é feita sem que se esteja utilizando luvas;que o empregado assina o recebimento do EPI quando o retira no almoxarifado"(fl. 1522; sic; grifo atual). Da mesma forma,a segunda testemunha ouvida refere que "há fiscalização quanto ao uso de EPI; que há 05 técnicos de segurança do trabalhoque são divididos em dois turnos de trabalho; que há diálogo de segurança e treinamentos; que fazem análise preliminar deriscos; que é indicado o uso constante de creme de proteção e após a utilização de luvas; que no setor de estruturas há quatrotipos de luvas; que não tem certeza, mas acredita que as atividades no setor de estruturas podem ser feitas em sua totalidadeutilizando luvas; que alguma superfície de trabalho no setor de estrutura pode apresentar uma sujeira superficial de óleoou de graxa; que pode ser utilizado nesse caso o metil etil cetona; que é eventual peças apresentarem sujeira de óleo ou degraxa, pois na estrutura se trabalha com chapas de alumínio; que para evitar o contato com óleos e graxa são utilizadas luvasde látex ou nitrílicas; (fls. 1522/1523; grifo atual).

Em que pese tais depoimentossinalizem para o fornecimento de equipamentos de proteção por parte da empregadora, tenho que não há olvidar a circunstânciade que as testemunhas – ambas convidadas, repito, pela empresa ré – permanecem trabalhando para a reclamada, sendo a primeira,comosupervisor do setor de estruturas, e a segunda, como engenheiro de segurança, que labora junto ao SESMT da empresa. Muitoembora não haja evidentemente qualquer óbice a que a parte demandada indique como suas testemunhas trabalhadores que aindamantêm com ela relação de emprego, não há como desconsiderar este fato para efeito de valoração das informações por elas prestadas.Aliás, relativamente à primeira testemunha, registro tratar-se de supervisor da reclamada, profissional que, embora não possua,segundo é possível inferir, fidúcia especial por parte da empregadora a gerar a suspeição quanto às suas declarações, detéma condição de superior hierárquico em relação aos mecânicos que laboram no setor de estruturas, caso dos substituídos, segundoconsta da inicial (fl. 03) e da defesa (fls. 101/102).

A este respeito, oportunaa lição de Carlos Henrique Bezerra Leite, no seguinte sentido: "Como os fatos carregam inúmeras versões, as testemunhas geralmentecarregam a marca da subjetividade em seus relatos, razão pela qual a verificação e a valoração da autenticidade ou não dodepoimento da testemunha constituem elementos que irão formar o livre convencimento do magistrado (CPC, art.131)" (in Cursode Direito Processual do Trabalho, 9ª edição, LTr, pág. 610; grifo atual).

Neste particular, portanto,analiso com reservas os depoimentos das testemunhas trazidas aos autos pela empresa demandada, em cotejo com a prova pericialproduzida a partir da verificação "in loco" das condições de trabalho, e com os demais documentos existentes no processo,em especial a prova documental consubstanciada pelas fichas de controle de entrega de equipamentos de proteção individualaos substituídos.

De fato, avaliando detidamenteas fichas de fornecimento de equipamentos de proteção, constato demonstrarem a entrega de luvas de nylon, poliéster, vaquetae "orange", filtros químicos,respiradores e protetores faciais aos trabalhadores (por exemplo, às fls. 121/122-v, 195, 271/279-v,351/352-v,427/429, 572/574-v e 652/655-v).

Desconsiderando, em umprimeiro momento, a entrega de sapatos de segurança e óculos de impacto,porquanto não propriamente destinados à proteção decorrenteda exposição a agentes químicos,sinalo ser possível apurar, por exemplo, em relação ao primeiro substituído (Alexsandro -admitido em 12/12/2005), cuja ficha de EPIs se encontra anexada às fls. 121/122, terem sido entregues equipamentos de proteçãoindividual tão somente até 08/9/2010. Além disso, observo igualmente que, no período não prescrito (isto é, posteriormentea 10/4/2007), foram fornecidos tão somente 05pares de luvas de nylon, 01 par de luvas de látex, 01 par de luvas de poliéster,01 respirador de poeira, 01 respirador semifacial, 01 "filtro químico", 01 "filtro poeira" e 01 "Tiveck G" (tratando-se,aoque parece, da vestimenta de proteção química "Tyvek"). Situação ainda mais irregular, no tocante à entrega de EPIs, identificoem face do empregado Dionatan (admitido em 12/9/2004), poisa ele foram fornecidos equipamentos de proteção apenas a partirde julho/2009, estando documentada a entrega (observado o critério acima, a respeito da desconsideração de equipamentos nãorelacionados à proteção contra gentes químicos) de 01 filtro bolacha, 01 par de luvas de vaqueta, 01 avental de raspa de couro,01 par de luvas de nylon e um macacão "Tyvek" (fl. 195).

Da mesma forma, em relaçãoaos demais trabalhadores substituídos, como identifico, por exemplo, à fl. 279 e verso, em relação ao empregado Gilberto,e às fls. 427/429, no tocante ao empregado Guilherme José.

Registro, outrossim, tera primeira testemunha afirmado inexistir fiscalização em relação ao creme de proteção, ficando este à disposição no painelde ferramentas, quando é consabido que o creme protetor, por ser Equipamento de Proteção Individual, deve ser entregue e utilizadode forma individual e não coletiva (não de trata de Equipamento de Proteção Coletiva), nos termos do art.166 da CLT c/c oitem 6.1 da NR-06 da Portaria 3.214/78 do MTE. Ademais, a segunda testemunha,mesmo em se tratando de engenheiro de segurançaatuando junto ao SESMT da empresa, não soube dizer, com certeza, se as atividades de estruturas podem ser feitas em sua totalidadecom a utilização de luvas.Considero, desse modo, que, a par da conclusão pericial de que os equipamentos de proteção individualfornecidos pela empregadora não são aptos a elidir a ação nociva decorrente da exposição dos trabalhadores substituídos aagentes químicos, quando do desempenho de suas funções em favor da reclamada, não restou sequer comprovado nos autos o devidofornecimento de equipamentos de proteção a tais empregados, na medida em que notadamente insuficientes aqueles cuja entregafoi documentada pela empregadora.

Cumpre acrescentar, porfim, que o laudo técnico juntado pela parte autora às fls. 1461/1465(elaborado no processo 0000405-35.2012.5.04.0016, envolvendoigualmente o Sindicato dos Aeroviários de Porto Alegre e a empresa TAP) conclui pela existência de condições insalubres nasatividades realizadas pelos trabalhadores, ali retratados também como Mecânicos de Manutenção de Aeronaves ou Mecânicos Assistentes,precisamente em virtude da constatação de que houve a insuficiente entrega de equipamentos de proteção individual (fl. 1463).

A propósito, o parecerexarado nos autos pela Exma. Procuradora do Trabalho Adriane Arnt Herbst, ao referir que "Para afastar a insalubridade, nãobasta que se comprove a utilização de EPIs, mas sim que esses EPIs efetivamente atendam a sua finalidade, que é eliminar aação dos agentes insalubres. (…), segundo a perícia, a longo prazo nem mesmo as luvas têm o condão de elidir totalmentea insalubridade. A inadequação do EPI, com a devida vênia do entendimento manifestado na origem, foi justificada pelo louvado"(fl. 1560).

Diante do exposto, entendo,concessa venia, deva ser reformada a decisão de Origem, porquanto constatada a existência de condições nocivas de labor juntoà empresa ré, fazendo jus os empregados ora substituídos ao adicional de insalubridade em grau máximo, durante todo o períodonão prescrito dos contratos de trabalho.

Acolho, portanto, em parte,o apelo interposto pelo Sindicato autor para reconhecer o direito dos trabalhadores substituídos ao adicional de insalubridadeem grau máximo, a ser calculado (na forma postulada – inicial, fl. 06) sobre o salário contratual (básico) percebido pelosempregados, em parcelas vencidas (observado o período não prescrito dos contratos de trabalho, isto é, as parcelas exigíveise posteriores a 10/4/2007), e vincendas (diante do entendimento de que condição futura que, porventura, modifique a situaçãoconstatada, deverá ser demonstrada, por meio próprio, pela reclamada, para eximir-se da obrigação imposta, com base na regracontida no artigo 471, inciso I,do CPC), com reflexos em horas extras, remuneração das férias acrescidas de 1/3, 13ºs saláriose FGTS, tudo com acréscimo de juros e correção monetária, na forma da lei, autorizados os descontos previdenciários e fiscaiscabíveis. Descabe a almejada repercussão da parcela deferida em dias de repouso e feriado, porquanto, tratando-se de trabalhadoresmensalistas, já se encontram incluídos em sua remuneração, os valores correspondentes ao descanso semanal e aos feriados.

Provido parcialmente orecurso do Sindicato demandante para condenar a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo aos trabalhadoressubstituídos, a ser calculado sobre o salário contratual (básico) por eles percebido, em parcelas vencidas (observado o períodonão prescrito dos contratos de trabalho, isto é, as parcelas exigíveis e posteriores a 10/4/2007), e vincendas, com reflexosem horas extras, remuneração das férias acrescidas de 1/3, 13ºs salários e FGTS, e acréscimo de juros e correção monetária,na forma da lei, autorizados os descontos previdenciários e fiscais cabíveis.

Neste contexto, entende-seque a circunstância de que o trabalho em condições insalubres de trabalho sem o fornecimento adequado de EPIs ou fiscalizaçãoefetiva de seu uso consubstancia fato controvertido nos autos originais e que houve pronunciamento judicial a respeito desua ocorrência fundado na análise das provas produzidas nos autos da demanda originária, por si só, afasta a possibilidadede se reconhecer a ocorrência de erro de fato no julgamento, como indica a literalidade do inciso IX e dos §§1ºe 2º do art. 485 do CPC (sublinhou-se):

Art. 485. A sentença demérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

(…)

IX – fundada em erro defato, resultante de atos ou de documentos da causa;

§ 1o Há erro, quandoa sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido.

§ 2o É indispensável,num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.

Deve também ser observadoo que dispõe a Súmula do 410 E. TST:

Súmula nº 410 do TST -AÇÃO RESCISÓRIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE(conversão da Orientação Jurisprudencial nº 109 da SBDI-2) – Res.137/2005 DJ 22, 23 e

24.08.2005

A ação rescisória calcadaem violação de lei não admite reexame de fatos e provas do processo que originou a decisão rescindenda. (ex-OJ nº 109 da SBDI-2- DJ 29.04.2003)

Apenas como acréscimode fundamentos, cabe registrar que na petição inicial a parte autora não noticia qualquer alteração no estado de fato – como,por exemplo, a adoção de novas medidas de proteção ou a modificação das condições de trabalho – que pudesse ensejar a revisãoda decisão rescindenda apta a ensejar, nos termos do art. 471, I, do CPC. E ainda que fosse esse o caso, o procedimento corretoseria a propositura de ação ordinária, não se tratando de hipótese em que viável a ação rescisória.

Salienta-se que não seignora a possibilidade de que com o prosseguimento da execução a autora da ação rescisória venha a ter que desembolsar valoresa título de pagamento de adicional de insalubridade em prol dos trabalhadores substituídos pelo sindicato réu, os quais, emrazão de seu caráter alimentar e de terem sido recebidos de boa-fé, não poderão, de acordo com a jurisprudência consolidadano âmbito dos Tribunais Superiores, ser objeto de posterior ressarcimento.

Isso, no entanto, nãoautoriza reconhecer que presente o periculum in mora uma vez que tal elemento só se faz presente quando há receio de que emfunção da demora na prestação jurisdicional a parte venha a sofrer dano irreparável ou de difícil reparação, o que não é ocaso dos autos.

Com efeito, o prosseguimentoda execução nos autos originais é mera consequência da sucumbência da parte autora da ação rescisória na reclamatória trabalhistaque lhe deu origem. É, portanto, não só razoável como esperado que a condenação que lhe foi imposta, com rigorosa observânciado devido processo legal, seja, cedo ou tarde, concretizado pela via executiva, situação que não gera à parte executada dano,o qual tem por definição o prejuízo injusto a direito ou a interesse.

Em outras palavras, acircunstância de que o processo originário atingiu a fase executiva, sendo iminente o pagamento, não é, por si só, suficientepara legitimar a propositura de ação rescisória e muito menos fundamento válido para que se conceda medida liminar em seuseio a fim de sustar execução regular em curso. Admitir o contrário implicaria em converter a ação rescisória em mero instrumentode retardo da efetividade das decisões judiciais, o que não pode ser estimulado por este Poder Judiciário sob pena de chancelaro uso abusivo do direito de ação.

Dessa feita, entende-seque no caso vertente não estão presentes os requisitos indispensáveis à concessão da medida liminar postulada pela parte autoraem razão da ausência de fumus bonis iuris e do periculum in mora. O que transparece, em análise liminar, é que a parte autoranão se conforma com o resultado do julgado rescindendo, pretendendo reacender o resultado da análise da prova produzida naquelesautos a fim de atrasar a execução de título executivo regularmente formado sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Logo, indefere-sea concessão da medida liminar.

Por fim, determina-sea citação da ré para apresentar contestação, querendo, no prazo de 20 (vinte)dias.

Dê-se ciência às partes,ao juízo da execução, do teor da presente decisão."

De início, desconsidero todas as alegações e afirmaçõescontidas no agravo acerca de suposta condenação em adicional de periculosidade, na medida em que a agravante, na ação matriz,restou condenada, unicamente, ao adicional de insalubridade em grau máximo em favor dos empregados substituídos. Nesse aspecto,inclusive, a petição de agravo revela-se verdadeira coleção de argumentos truncados e desconexos, uma vez que mistura arguiçõesem relação à insalubridade e à periculosidade, a maior parte deles dirigindo-se a uma suposta condenação que nem sequer existe.

Com relação ao pleito de reforma da decisão monocrática, com baseno deferimento do adicional de insalubridade aos empregados substituídos, melhor sorte não tem a autora.

De fato, a concessão de medida liminar suspendendo a execução naação trabalhista tem por finalidade garantir o resultado útil da demanda rescisória, diante da hipótese de acolhimento datese pela desconstituição do julgado impugnado. Decorre do tempo envolvido na tramitação da ação rescisória, que poderia coincidircom a liberação de valores indevidos à parte vencedora na ação principal, antes do julgamento final da presente ação. Nessesentido a disposição do art. 300 do novo CPC, verbis:

"A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciema probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo."

No caso vertente contudo, conforme referido na decisão agravada,a execução não apresenta perigo de dano imediato através da expropriação de valores da agravante, conforme se observa nosandamentos processuais da ação matriz. Essa encontra-se em fase inicial de discussão sobre os cálculos de liquidação, tendosido dado vistas à Procuradoria da República para manifestação acerca das obrigações previdenciárias. Portanto, afastada qualquerpossibilidade de restar configurado o perigo da demora, no momento.

Da mesma forma, a leitura atenta dos termos do agravo revela a intençãode recorrer da decisão rescindenda, pela via inadequada, na medida em que a proposta da autora tem por base o reexame de fatose provas com fundamento nos dispositivos legais e normativos que regem a concessão do adicional de insalubridade. Mesmo aalegação de erro de fato não encontra ressonância, na medida em que a simples leitura do aresto rescindendo mostra que a conclusãopela condenação decorreu de ampla e extensa discussão sobre os fatos da lide, a partir do regramento aplicável. A pretensãoda autora, portanto, não pode, em princípo, ser alcançada pela via processual estreita da ação rescisória, como decidido nadecisão monocrática agravada. Saliente-se, ainda, que a eventual inclusão de valores em folha de pagamento dos substituídosnão implica condição irreversível, podendo a agravante ressarcir-se posteriormente, caso venha a obter êxito na demanda.

Por tais fundamentos, nego provimento ao agravo regimental interpostopela autora.

Assinatura

IRIS LIMA DE MORAES

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Acompanho o voto da Exma. Desembargadora Relatora.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES (RELATORA)

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA

DESEMBARGADOR JOSÉ FELIPE LEDUR

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINSCOSTA

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA

DESEMBARGADOR HERBERT PAULO BECK

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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