TRT4. AGRAVO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. RECURSO CONTRÁRIO À SÚMULA DO TST E DESTE TRIBUNAL.

Decisão trabalhista: TRT4, 2ª Turma, Acórdão - Processo 0020162-49.2014.5.04.0661 (RO), Data: 08/07/2016

Publicado em às 06:00 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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PROCESSO nº 0020162-49.2014.5.04.0661 (RO)
RECORRENTE:MUNICIPIO DE PASSO FUNDO
RECORRIDO: —–
RELATOR: MARCELO JOSE FERLIND’AMBROSO

EMENTA

Vistos,relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido parcialmente o Exmo. Des. Relator quanto à multa, NEGAR PROVIMENTOAO AGRAVO DO SEGUNDO RÉU, MUNICÍPIO DE PASSO FUNDO.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de julho de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Oagravante postula a apreciação do recurso ordinário pelo Órgão Colegiado, sob o argumento de que o caso não se enquadra nahipótese do art. 932 do NCPC (art. 557 do antigo CPC). Sustenta que a decisão agravada diverge da jurisprudência do TST quantoà forma de aplicação da Súm. 331 do TST. Requer seja conhecido e provido o recurso para a apreciação da matéria pelo Colegiado.

Examino.

A decisão monocrática ora agravada possui o seguinte teor:

“DESPACHO

DECISÃO MONOCRÁTICA. ART.557 DO CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO TOMADOR DOS SERVIÇOS. RECURSO ORDINÁRIO EM CONFRONTO COM SÚMULA DOTST E COM JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DESTE TRIBUNAL. A responsabilização do ente público decorre da incúria ou demora na fiscalizaçãocomo causa principal da inadimplência do crédito trabalhista reconhecido, abrangendo a satisfação de todas as parcelas objetoda condenação, inclusive as penalidades impostas pela CLT, na medida em que beneficiário direto dos serviços prestados. Aplicaçãoda Súmula 331, IV e VI, do TST, e Súmulas 11 e 47 deste Regional, já adequadas ao julgado da ADC 16 pelo STF.

Vistos, etc.

O segundo réu interpõerecurso ordinário (Id ea85db6) contra a sentença de procedência parcial do pedido da ação (Id 7986c6a e Id bbf29f9).

O recurso versa sobreresponsabilidade subsidiária.

Com contrarrazões da autora(Id 6021a1f), os autos são remetidos a este Tribunal e conclusos a julgamento.

Processo não submetidoà análise prévia do Ministério Público do Trabalho.

Pois bem.

O art. 557 do CPC autorizao Relator, por meio de decisão monocrática, negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicadoou em confronto com Súmula ou jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de TribunalSuperior, assim como, com fulcro no §1º-A do art. 557 do CPC, a dar provimento ao apelo se a decisão impugnada estiverem manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Nestesentido, a Instrução Normativa 17/1999 e a Súmula 435 do c. TST.

O recurso ordinário interpostopelo segundo réu (Município de Passo Fundo) se insere neste contexto, conforme passo a expor.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O Juízo de origem, comamparo na Súm. 331 do TST e na falta de fiscalização por parte do ente público, declarou a responsabilidade subsidiária doente público recorrente.

O Município de Passo Fundorecorre alegando que sua condenação subsidiária afronta o art. 71, § 1º, da Lei 8.666, tendo a decisão violado o julgamentoproferido pelo STF na ADC 16 e o art. 21, XXV, da CF, segundo o qual a competência fiscalizatória é da União. Argui, ainda,violação à Súmula Vinculante 10 do STF. Afirma que não há prova de sua omissão, nos termos da Súmula 331 do TST.

Examino.

A autora foi contratadapara a função de recepcionista em 18/06/2012 e dispensada sem justa causa em 09/09/2014 (cf. TRCT, Id df6488c – Pág. 1)

Considerando o decididona sentença e os termos do recurso do segundo réu, é incontroversa a prestação de serviços por parte da autora em benefíciodo recorrente, no período considerado pela condenação.

Saliente-se, a propósito,que a primeira ré foi declarada revel e fictamente confessa quanto à matéria de fato, porquanto não compareceu à audiênciade instrução realizada (Id d6bfbdd).

A matéria em debate épor demais conhecida deste Tribunal, prevalecendo o entendimento de que a mera existência de processo licitatório antes dacelebração do contrato não leva à descaracterização da responsabilidade do ente público tomador dos serviços, pois o fatodo ente público ter cumprido os rituais legais da terceirização por meio de licitação não é suficiente para afastar sua responsabilização.

Questões como as ora debatidaspelo réu, quanto à responsabilidade subsidiária plenamente adequada ao caso concreto, abarrotam o Judiciário Trabalhista eprolongam a tão aguardada prestação jurisdicional. Tivesse o órgão público agido com rigor na fiscalização do contrato, aindaque licitado, poderia evitar que chegassem ao Judiciário questões simples, como a dos autos, em que se examina, à exaustão,um contrato de trabalho sem maiores complexidades – direitos básicos violados.

Ora, não se nega a validadedo contrato de prestação de serviços firmado entre os demandados – friso que não há pedido de vínculo direto com o tomador.Portanto, é inaplicável o teor do art. 37, II e §2º, da Constituição da República, bem como o entendimento vertido naSúmula 363 do TST e na Orientação Jurisprudencial 85 da SDI-1 do TST, haja vista não se tratar de nulidade do contrato detrabalho, mas de responsabilização subsidiária do ente público, decorrente da terceirização de serviços.

A jurisprudência trabalhista,consubstanciada na Súmula 331 do TST (já adequada ao julgado da ADC 16, pelo STF), prevê a possibilidade de responsabilizaçãodo tomador de serviços de modo subsidiário pelas obrigações do empregador, empresa prestadora de serviços. Consta do itemV da Súmula o entendimento no sentido de que o disposto na Lei 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária do entepúblico, quando tomador de serviços, desde que evidenciada a conduta culposa no cumprimento das obrigações da referida lei:

CONTRATO DE PRESTAÇÃODE SERVIÇOS. LEGALIDADE (…) “IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidadesubsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste tambémdo título executivo judicial.

V – Os entes integrantesda Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada asua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimentodas obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de meroinadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (…)

Em sentido convergenteestá a Súmula 11 deste Regional: “Súmula nº 11 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA.CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93.”

Ademais, ressalte-se queo STF, no julgamento da ADC 16, na análise da constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, cuja decisão foipublicada no DJE e DOU de 02/12/10, embora tenha declarado constitucional a referida norma, nos debates e fundamentos da decisãoconstou expressamente que isto “não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizaras obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade”.

Neste sentido o Informativode nº 610 (22 a 26 de novembro de 2010): “ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 – 4 Quanto ao mérito, entendeu-se quea mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos,mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigaçõesdo contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalhonão seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionaros precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º doart. 2º da CLT (‘§ 2º – Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria,estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outraatividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cadauma das subordinadas.’). Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra,mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido,considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essaresponsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço.No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, oua administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração,ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93,que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a ConstituiçãoFederal. ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16).

Nesta esteira, e em vistado princípio da aptidão para a prova, competia ao tomador dos serviços demonstrar o fiel cumprimento de seu poder-dever defiscalização do contrato de prestação de serviços celebrado com a prestadora, ônus do qual não se desincumbiu satisfatoriamente,razão pela qual deve responder subsidiariamente pelo adimplemento dos créditos reconhecidos na presente demanda.

Com efeito, reanalisandoos autos, verifico que, de fato, a fiscalização do ente público não foi efetiva. Nesse sentido, saliento que não há, nos autos,prova que evidencie ter o segundo demandado, tomador e recorrente, se acautelado devidamente no tocante à qualificação técnicae financeira da empresa contratada, mormente no aspecto específico do correto cumprimento dos encargos trabalhistas e sociais.Não houve, portanto, zelo na fiscalização do cumprimento do contrato quanto aos mencionados encargos trabalhistas e sociais,nem tampouco nenhuma medida destinada à proteção eficaz dos direitos dos trabalhadores terceirizados.

Exemplificativamente,é clara a negligência de fiscalização do contrato de prestação de serviços frente à falta de exigência à empresa prestadorade serviços de comprovação do pagamento das verbas rescisórias discriminadas no TRCT (Id df6488c – Pág. 1) – férias proporcionais,1/3 de férias, férias vencidas de 2 períodos aquisitivos, que restaram integralmente inadimplidas, bem como do aviso prévioe saldo de salário – parcelas também não pagas.

Em anexo à sua contestação,o ente público recorrente limitou-se a juntar o edital de licitação e o contrato de terceirização de serviços (Id d630d48- Pág. 1 e s.), não acostando qualquer documento que demonstrasse ter exigido a comprovação pela empresa prestadora de serviçosdo adimplemento das parcelas devidas à parte autora por força da rescisão contratual. O dever de fiscalização do ente públicoabrange também a verificação do integral adimplemento pela empregadora das verbas resilitórias oriundas do término do contratode trabalho. Assim, somente após a comprovação de quitação das verbas decorrentes do contrato de trabalho pela empresa contratadaé que o tomador de serviços tem por satisfeito o seu dever legal de fiscalização.

Ora, fiscalização efetivaé aquela que previne e evita, com eficácia, a lesão aos direitos sociais do terceirizado, mas assim não procedeu o ente públicotomador de serviços. Adequada, pois, a jurisprudência consolidada do TST à interpretação do STF que, embora reconhecendo avalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, não excluiu a possibilidade de responsabilização da Administração Pública quando esta,com culpa, provocar ou permitir o inadimplemento de obrigações trabalhistas pela prestadora, como no caso.

A responsabilização subsidiáriado ente público, assim, decorre tanto da sua culpa in eligendo (pela contratação de prestador de serviços visivelmente inidôneo)quanto de sua culpa in vigilando, evidenciada pela incúria na fiscalização da empresa contratada quanto ao cumprimento dedireitos básicos do trabalhador lesado.

Presentes, pois, os requisitospara a responsabilização subsidiária do apelante, inexiste afronta ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, sendo perfeitamenteaplicável o entendimento consolidado na Súm. 331, V, do TST – já adequado ao julgamento da ADC 16/DF pelo STF. Também nãohá afronta à Súmula Vinculante 10 do STF, pois não houve declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei8.666/93 e tampouco afastamento deste, senão que interpretação do direito aplicável ao caso.

Neste norte, frise-seque a responsabilidade subsidiária abrange todas as obrigações inadimplidas pelo empregador, na forma do inciso VI da multicitadaSúmula 331 e das Súmulas 11 e 47 deste Tribunal Regional do Trabalho, inclusive as repercussões deferidas, na medida em quebeneficiário direto dos serviços prestados. Ou seja, como real tomador e beneficiário dos serviços prestados, a responsabilidadelhe alcança na forma mitigada da subsidiariedade, envolvendo todas as parcelas objeto da condenação, das quais não pode seeximir a entidade pública recorrente.

Logo, embora não sejao ente público o empregador direto da autora, mas por ser beneficiário da força de trabalho, tinha o dever de fiscalizar comefetividade o cumprimento de todas as obrigações sociais pelo contratado, o que não fez na espécie.

Diante disso, repiso,na situação em análise restaram demonstrados os requisitos para a responsabilização subsidiária do recorrente, aplicando-sea Súmula 331, item V, do TST, inexistindo afronta ao art. 71, §1º, da Lei 8.666/93. Até porque, na forma do art. 37,§6º, da Constituição, se houve dano decorrente de uma atividade estatal, cabe a reparação pela Administração Pública:”as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danosque seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos dedolo ou culpa”.

Não há qualquer afrontaaos dispositivos legais invocados nas razões recursais, constituindo esta decisão julgamento conforme a legislação trabalhistaaplicável e princípios constitucionais que norteiam o Direito do Trabalho e o Direito Administrativo. Como responsável subsidiário,o tomador dos serviços deverá garantir que a parte autora receba todas as suas verbas caso a empregadora direta não pague.

Nestes termos, nego seguimentoao recurso do segundo réu, diante da manifesta a improcedência e contrariedade a súmulas de jurisprudência deste Tribunale do TST.

DECISÃO

Isto posto, com fundamentono art. 557 do CPC, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RÉU, MUNICÍPIO DE PASSO FUNDO, por manifestamente improcedente,contrário à súmula de jurisprudência de Tribunal Superior e contrário à jurisprudência deste Tribunal, nos termos da fundamentação.

Anoto que esta decisãoexpressa a aplicação da lei (art. 557 do CPC, na forma da Instrução Normativa 17/1999 e Súmula 435, ambas do c. TST), da jurisprudênciadominante deste Regional e da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, razão pela qual advirto ambas as partes quantoà disciplina do §2º do art. 557 do CPC, na insistência.

Intimem-se.”

Como se vê, a pretensão recursal deduzida pelo agravante esbarrafrontalmente no entendimento sumulado do TST, o que autoriza, de plano, a negativa de seguimento ao recurso.

Cabe destacar que a Súmula 435 do TST pacificou a aplicação do antigoart. 557 do CPC de 1973, atual art. 932 do CPC de 2015, no processo do trabalho.

As questões alegadas pela agravante foram adequadamente apreciadaspela decisão recorrida, não havendo razões para alterá-la.

Valem, ainda, algumas considerações extras acerca do que é manifestamenteimprocedente: aprofundando os ensinamentos de Nagib Slaibi Filho – para quem o Relator funciona como Delegado do Colegiado,significa dizer que não há limites de matéria, prova ou direito a serem restringidos ao alcance do art. 932. Basta que o membrodo órgão fracionário da Corte tenha o cuidado de ser fiel à visão coletiva de seus pares.

Por outras palavras, o art. 932 do CPC funciona como uma ferramentade inteligência coletiva: o Relator abre mão de sua vontade, de seu pensamento individual, como julgador, deixando de levarao Colegiado não só aquilo que é conforme ao que entende em consonância dos demais Membros, como também as questões em quesabidamente resta vencido frente ao pensamento coletivo da Corte (no que pode fazer ressalva de sua opinião, na decisão monocrática,ao aplicar o entendimento majoritário).

E quando se refere ao entendimento majoritário, é bom frisar quea hipótese de manifesta improcedência não se vincula à contrariedade com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivoTribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Obviamente, resgatando o conceito de que improcede o que nãotem chance de êxito no Órgão Fracionário, ponderam-se as pretensões recursais com prova explícita contrária, teses vencidasno Colegiado (ainda que por jurisprudência não dominante da respectiva Corte) e tudo aquilo que, na ótica do Relator, nãosubsista ao crivo da Turma, Câmara, Seção ou Pleno de que faça parte.

O importante, ressalva-se, é que o Relator seja fiel ao entendimentocoletivo, assim, na análise de manifesta improcedência por questão de prova, atentará a precedentes similares e àquilo quea experiência no Colegiado lhe indica, com clareza, ser inviável de acolhimento perante os pares, no sentido de que não hajadúvida de interpretação da maioria vencedora (e não, necessariamente, unanimidade).

Diante do exposto, mantenho a decisão monocrática pelos própriosfundamentos, sem verificar ofensa a quaisquer dos dispositivos arrolados no agravo que ficam, contudo, prequestionados paratodos os efeitos.

Ademais, quanto ao pedido de provimento do recurso ordinário, talnão merece guarida, porquanto o postulado pela parte não pode ser alcançado pela via eleita, restringindo-se o alcance doagravo interposto ao seguimento do recurso ordinário com sua apreciação de forma colegiada, sendo inviável a análise de fundodo mérito do recurso neste momento.

Assim, mantenho a decisão agravada e nego provimento ao agravo.

MULTA POR AGRAVO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE

Consoante previsto no §4º do art. 1.021 do novo CPC, devidamenteadvertido na decisão monocrática:

“(…)§ 4o Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissívelou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravadomulta fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.”

Destarte, restando a pretensão recursal manifestamente improcedentee contrária à jurisprudência desta Corte e do STF, aplico à agravante a multa de 1% do valor atribuído à causa, em favor daparte autora.

PREQUESTIONAMENTO E ADVERTÊNCIA

Adotada tese explícita a respeito das matérias objeto de recurso,são desnecessários o enfrentamento específico de cada um dos argumentos expendidos pelas partes e referência expressa a dispositivolegal para que se tenha atendido o prequestionamento e a parte interessada possa ter acesso à instância recursal superior.Nesse sentido, o item I da Súm. 297 do TST e a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1, ambas do TST.

Também é inexigível o prequestionamento de determinado dispositivolegal quando a parte entende que ele tenha sido violado pelo próprio Acórdão do qual pretende recorrer, conforme entendimentopacificado na Orientação Jurisprudencial 119 da SDI-1 do TST.

Todavia, reputam-se prequestionadas as questões e matérias objetoda devolutividade recursal, bem como os dispositivos legais e constitucionais invocados, como se aqui estivessem transcritos,um a um.

Advirto as partes acerca das consequências pela oposição de embargosreputados meramente protelatórios, a teor do art. 1026, §2º, do NCPC.

Assinatura

MARCELO JOSE FERLIN D’AMBROSO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL:

Acompanho a divergência lançada pelo Exmo. Juiz Carlos HenriqueSelbach no tocante à exclusão da multa cominada pelo Relator.

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Multa por Agravo Manifestamente Improcedente.

Divirjo, neste ponto, dovoto do Exmo. Desembargador Relator.

Em que pese este julgador acompanhe os termos do voto condutor quantoà rejeição do agravo interposto, por considerar correta a análise do recurso ordinário interposto pelo Município por partedo ilustre Relator, e muito embora não desconheça o teor do § 4º do art. 1.021 do CPC em vigor ["(...)§ 4o Quandoo agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisãofundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa."],tenho que, na situação em apreço, não está configurada, propriamente, a hipótese de agravo “manifestamente” inadmissível,para o fim de ensejar a cominação ao pagamento da multa em apreço. Com efeito, a renovação, por parte do agravante, especialmentedas alegações pertinentes à adoção da Súmula 331 do TST na situação em apreço, se insere no direito da parte à ampla defesa,com a utilização dos recursos a ela inerentes, conforme previsão expressa do artigo 5º, LV, da Constituição da República.

Sendo assim, entendo deva ser afastada a multa prevista no art.1.021 do Novo CPC, ora imposta ao segundo réu, ora agravante.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH




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