TRT4. ADVOGADO EMPREGADO. JORNADA. HORAS EXTRAS.

Decisão trabalhista: TRT4, 6ª Turma, Acórdão - Processo 0020543-91.2014.5.04.0003 (RO), Data: 14/04/2016

Publicado em às 06:09 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

1 Estrela2 Estrelas3 Estrelas4 Estrelas5 Estrelas (Ninguém votou ainda, vote agora!)
Loading...Loading...

0
Identificação

PROCESSOnº 0020543-91.2014.5.04.0003 (RO)
RECORRENTE: PAULO RODRIGUES DE FREITAS FARACO
RECORRIDO: SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL SENAC AR/RS
RELATOR: RAUL ZORATTO SANVICENTE

EMENTA

ADVOGADO EMPREGADO. JORNADA. HORAS EXTRAS. Inaplicável a jornada de quatro horas diárias previstano artigo 20 da Lei 8.906/94 quando o profissional advogado é contratado para cumprir carga horária de 40 horas semanais,em regime que se presume de dedicação exclusiva.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADOpara: a) limitar o reconhecimento do exercício da função de advogado pelo autor aos períodos de 12/09/2005 a 30/06/2009 e01/01/2012 a 01/11/2013, não incidindo as disposições da Lei 8.906/94 sobre as condenações em horas extras e adicional noturnorelativas ao interregno de 01/07/2009 a 31/12/2011; b) determinar que as horas extras deferidas na origem sejam apuradas combase em jornada de 8 horas e carga horária de 40 horas semanais, bem como com a incidência do adicional de 50% previsto naCLT e divisor 200, mantidos os reflexos e demais critérios definidos na sentença; e c) reduzir o valor da indenização pordanos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Custas reduzidas para R$ 200,00 (duzentos reais), tendo em vista o valorda condenação ora arbitrado em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Intime-se.

Porto Alegre, 13 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Insatisfeito com a sentença proferida pelo Magistrado Alcides Otto Flinkerbusch, o reclamado interpõe recurso ordinário,buscando a reforma quanto aos seguintes aspectos: contradita de testemunha, persistência de omissões apontadas em embargosde declaração, prescrição, exercício da função de advogado no período de julho de 2009 a dezembro de 2011, horas extras, adicionalnoturno, férias e indenização por danos morais.

O reclamante contra-arrazoa e sobem os autos a este Tribunal parajulgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. CONTRADITA DE TESTEMUNHA. AMIZADE ÍNTIMA.

O reclamado não se conforma com o indeferimento da contraditade testemunha trazida pelo reclamante. Aduz que havia amizade íntima entre eles, como se observa nos e-mails em que um grupode amigos, nos quais estavam incluídos o autor e a testemunha, combinava um jantar na residência dessa. Requer seja reconhecidaa suspeição da testemunha, restando decretada a nulidade da sentença e determinado o retorno dos autos à origem para o regularprocessamento do feito, com a oitiva da depoente V. M. L. A. Cardoso como informante.

Sem razão.

Tenho que a amizade íntima de que trata o artigo 829 da CLT pressupõe a existência de proximidade e convívio frequente fora do ambiente laboralentre a parte autora e a testemunha, como ocorre, por exemplo, na participação em eventos sociais e familiares, viagens, aniversários,visitas, etc. No caso dos autos, contudo, há somente demonstração (e-mails do ID c74c189) de que o reclamante foi convidadopara uma confraternização dos colegas de trabalho na residência da testemunha V. M. L. A. Cardoso (na qual sequer o autorcompareceu), o que, por si só, não é suficiente para caracterizar a intimidade exigida para a suspeição prevista no dispositivolegal antes mencionado.

Assim, entendo por correto o indeferimento da contradita na origem,razão pela qual é mantido.

Nego provimento.

2. PERSISTÊNCIA DE OMISSÕES APONTADASEM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

O réu alega que, não obstante a oposição de embargos dedeclaração, o Julgador da origem não sanou omissões existentes na sentença. Assim, pretende que esta Turma Julgadora reconheçatais lacunas e determine o retorno dos autos à primeira instância, para a devida avaliação das questões suscitadas. Sucessivamente,requer sejam as considerações examinadas em sua totalidade por este Juízo ad quem.

Sem razão.

Embora não seja mencionado expressamente no recurso, observo queo reclamado está a alegar, na verdade, negativa de prestação jurisdicional. Contudo, não se verifica tal situação, pois osembargos de declaração opostos pelo réu em face da sentença (ID ad23196) não apontam efetivas omissões, mas pretendem novavaloração das provas documental e oral existentes nos autos e a consequente reforma da decisão da origem, o que deve ser postuladopor meio da interposição de recurso ordinário, como bem assinalado pelo Julgador da primeira instância.

As questões ora apresentadas pelo reclamado serão enfrentadas aseguir, quando do exame dos tópicos recursais a elas correspondentes.

Assim sendo, nego provimento.

3. PRESCRIÇÃO

O reclamado reitera a tese da contestação no sentido de que o pedidodo reclamante de reconhecimento do exercício das funções de advogado equipara-se a pleito de reenquadramento, aplicando-sea Súmula 275, II, do TST, o que enseja a prescrição do fundo de direito, já que o enquadramento no cargo de Consultor Adjuntofoi realizado em novembro de 2007 e a presente reclamatória foi ajuizada mais de cinco anos depois, em 06/05/2014. Busca,assim, a extinção do processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 269, inciso IV, do Código de Processo Civil, coma declaração de prescrição total do pedido.

Sem razão.

O pedido formulado pelo reclamante consiste em: "a) Reconhecimentoda condição de Advogado da reclamada, por toda a contratualidade, nos termos da Lei 8906/94, para todos osefeitos legais, nos termos dos itens 1 e 2 da parte expositiva;". Em seguida, o autor elenca pleitos de horas extrase adicional noturno decorrentes do reconhecimento da postulada incidênciada Lei 8.906/94, que contém regramento específico a tal respeito. Ou seja, não há pretensão de reenquadramentoou que a esta se equipare, mormente porque não são buscadas diferenças salariais em relação ao cargo de advogado, mas apenasa aplicação da legislação própria dessa categoria profissional no que tange às horas extras e ao adicional noturno. Descabefalar, portanto, em adoção da Súmula 275, II, do TST, visto que inaplicável à hipótese. Consequentemente, incide a prescriçãoquinquenal de que trata o artigo 7º, XXIX, como corretamente assinalado na origem.

Nego provimento.

4. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE ADVOGADONO PERÍODO DE JULHO DE 2009 A DEZEMBRO DE 2011

Na sentença, o Magistrado de primeira instância reconheceuque "o autor exerceu, durante toda a vigência do contrato de trabalho, a função de advogado, sendo aplicável à contrataçãoespecífica os preceitos do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) – Lei n. 8.906/94, em especial oCapítulo V do referido diploma legal, que trata do advogado empregado."

O reclamado não aceita a decisão e recorre, aduzindo que no períodode julho de 2009 a dezembro de 2011 o reclamante não atuou como advogado, mas sim na função de Coordenador de Área do setorde suprimentos, conforme portaria datada de 01/07/2009. Alega que o autor confessou em depoimento pessoal que no setor desuprimentos não realizava atividades próprias de advogado, as quais incumbiam à assessoria jurídica do réu. Assevera que aprova oral corrobora tais assertivas e que os documentos acostados aos autos não demonstram a participação, de forma contínua,do reclamante em audiências no interregno em esteve vinculado ao setor de suprimentos. Sustenta que as atribuições do autorna área de suprimentos eram administrativas e burocráticas, sendo o autor afastado, portanto, de atividades jurídicas de cunhocontencioso e não contencioso. Pugna, assim, pela reforma da sentença em relação ao aspecto.

Com razão.

Como se percebe, o reclamado recorre apenas quanto ao período noqual o autor atuou no setor de suprimentos, de julho de 2009 a dezembro de 2011. Não há controvérsia, portanto, no que tangeao exercício da advocacia pelo reclamante entre a data da admissão (12/09/2005) e junho de 2009 e entre janeiro de 2012 ea data da despedida (01/11/2013), interregnos também reconhecidos na sentença como objeto de incidência da Lei 8.906/94.

Do exame conjunto da prova oral e do documento do ID 48d1983, concluo,com devida vênia do Magistrado de primeira instância, que há confissão do autor de que não executou a função de advogado noperíodo de julho de 2009 a dezembro de 2011. Em depoimento pessoal, o reclamante declara que "trabalhou de setembro de 2005 a junho de 2009 como advogado na assessoria jurídica; após, até final de dezembrode 2012 foi para a área de licitações; após, de dezembro de 2012 a novembro de 2013 retornou como advogado na assessoria jurídicado Senac; (…) no setor de suprimentos analisava processos de licitação antes de levar à homologação,para sanar eventuais vícios; os processos passavam pelo jurídico na fase de elaboração do edital;" (grifei) – cabe salientarque a menção, no depoimento, ao mês de dezembro de 2012 como sendo de saída do setor de Suprimentos é equivocada, porquantoas alegações da inicial e toda a prova dos autos são no sentido de que tal ocorreu em dezembro de 2011 -. Observa-se do teordo depoimento que o próprio autor restringe sua atuação como advogado aos períodosnos quais estava vinculado à Assessoria Jurídica do reclamado, não se referindo ao desempenho de atividades de igualjaez quando do labor prestado no setor de Suprimentos. Além disso, há o ID 48d1983, que consiste em um e-mail enviado peloreclamante em 15/12/2011, encaminhando documentação à Assessoria Jurídica do reclamado, com os seguintes dizeres: "Comonão faço mais parte da Assessoria Jurídica, portanto, sem competência para emitir pareceres acerca de compromissos que virema ser firmados pelo Senac-RS, peço-lhes a gentileza de examinar os documentos em anexo.", o que também reforça a convicçãode que as atribuições do autor no setor de Suprimentos não eram atinentes à advocacia.

Ressalto, por oportuno, que o fato de o reclamante ter participadode algumas poucas audiências como procurador do reclamado no período de julho de 2009 a dezembro de 2011 (conforme demonstradopela planilha do ID 57c2413), não é suficiente para desconstituir a conclusão do parágrafo anterior, visto que o autor estevepresente em apenas 6 audiências no intervalo temporal de dois anos e meio, o que indica eventualidade e falta de continuidadeno desempenho da tarefa.

Assim sendo, dou provimento ao recurso ordinário do reclamado paralimitar o reconhecimento do exercício da função de advogado pelo autor aos períodos de 12/09/2005 a 30/06/2009 e 01/01/2012a 01/11/2013, não incidindo as disposições da Lei 8.906/94 sobre as condenações em horas extras e adicional noturno relativasao interregno de 01/07/2009 a 31/12/2011, caso venham a ser mantidas por esta Turma Julgadora.

5. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO

O demandado investe contra as condenações em epígrafe.Em relação às horas extras, alega que o autor exerceu função de confiança, nos termos do artigo 62, II, da CLT. Assevera quea prova dos autos demonstra que o reclamante desempenhou funções de coordenação, tendo ingerência direta sobre subordinados,decidindo sobre contratação e demissão e possuindo autonomia técnica na gestão das áreas nas quais esteve lotado. Sucessivamente,defende que o autor foi contratado para uma jornada de 40 horas, ficando implícito que trabalhava com dedicação exclusiva,o que afasta a incidência da jornada de 4 horas da categoria profissional dos advogados, prevista no artigo 20 da Lei 8.906/94.Quanto ao adicional noturno pelo trabalho desempenhado após às 20 horas, entende indevido no período de julho de 2009 a dezembrode 2011, por não ter o autor exercido função de advogado. Sucessivamente, ainda, requer que o adicional de horas extras dointerregno de julho de 2009 a dezembro de 2009 seja o de 50%, e não de 100% estabelecido pela Lei 8.906/94, já que nesse lapsotemporal o reclamante não desempenhou a função de advogado.

Examino separadamente as insurgências recursais.

a) Cargo de confiança

É incontroverso que o autor, contratado como advogado,foi designado para Coordenador de Área da Assessoria Jurídica do réu e, posteriormente, para a mesma função no setor de Suprimentos,retornando à Assessoria Jurídica logo após, como visto em item anterior.

O art. 62, inciso II, da CLT exclui do capítulo referente à duraçãodo trabalho os empregados que exercem cargos de gerente, diretores e chefes de departamento ou filial, definindo-os como "osexercentes de cargos de gestão". Entretanto, independentemente da denominação pomposa atribuída ao cargo, é necessárioverificar o grau desta confiança para aferir se a norma consolidada alcança ou não determinado empregado supostamente investidode poder.

Sobre a questão, Valentin Carrion, na obra "Comentários à CLT",refere que "… o que vale é o poder de autonomia nas opções importantes a serem tomadas, poder este que o empregado sesubstitui ao empregador. (…) O que é impossível sem texto legal expresso é atribuir a função de confiança ou degerência a simples chefes de serviço encarregados de rotina permanente" (31ª edição, 2006, Editora Saraiva – pp. 121/122)".

No caso dos autos, a prova produzida não permite concluir que odemandante, de fato, exercesse cargo de gerência e gestão na forma prevista na exceção do artigo 62, II, da CLT. Isso porqueo preposto do reclamado confessa, em depoimento pessoal, que o reclamante, apesar da alcunha de coordenador de área, não desempenhavao cargo máximo do setor no qual trabalhava, visto que era subordinado ao gerente do Departamento Jurídico.

Concluo, portanto, que a função de Coordenador de Área não atribuíaao reclamante o grau de fidúcia capaz de ensejar a incidência do artigo 62, II, da CLT. Saliento, nesse sentido, o caráterexcepcional da norma contida no artigo 62, II, da CLT, demandando interpretação restritiva. Sua aplicação, assim, mostra-seinviável diante das evidentes limitações impostas à coordenação desenvolvida pelo reclamante.

b) Dedicação Exclusiva

O art. 20 da Lei 8.906/94 determina que a jornada de trabalhodo advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vintehoras semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva(grifei).

Na defesa acerca do tópico, o demandado afirma que o autor foi contratadopara uma jornada de 40 horas semanais (ID 8d900de).

O contrato de trabalho prevê a carga horária semanal de 40 horas,o que é corroborado pela jornada alegada na inicial (de segunda a sexta-feira, das 8h30min às 18h, com eventual gozo de intervalos).

Diante de tais circunstâncias e da necessária observância do princípioda primazia da realidade, tenho que, não obstante a ausência de menção expressa a esse respeito no contrato de trabalho, oreclamante estava sujeito a regime de dedicação exclusiva, pois a jornada por ele alegada já supera a duração normal do trabalhoprevista na legislação, presumindo-se, em razão disso, a atuação em favor de um único empregador, o reclamado, no caso.

Nesse mesmo sentido há precedente desta Turma (TRT da 4ª Região,6a. Turma, 0000812-65.2013.5.04.0029 RO, em 21/05/2014, Desembargador Raul Zoratto Sanvicente – Relator. Participaram do julgamento:Desembargadora Maria Helena Lisot, Juiz Convocado Roberto Antonio Carvalho Zonta) e também deste Tribunal:

Advogado. Jornada de trabalho. Lei nº 8.906/94. A exceção à carga horáriade trabalho prevista na Lei nº 8.906/94 não se caracteriza exclusivamente quando consignada expressamente no contrato de trabalhoou na norma coletiva a impossibilidade de o empregado advogar em causas particulares ou de terceiros, mas também quando acarga horária contratual e a forma como desenvolvido o contrato de trabalho assim indicam. Aplicação do princípio da primaziada realidade.

(TRT da 4ª Região, 10a. Turma,0001171-40.2011.5.04.0302 RO, em 09/05/2013, Desembargadora Denise Pacheco – Relatora. Participaram do julgamento: DesembargadorEmílio Papaléo Zin, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal)

Logo, pedindo vênia ao Julgador da origem, tenho por afastada aaplicação da jornada de quatro horas prevista na Lei 8.906/94.

Assim sendo, dou provimento ao recurso ordinário do reclamado paradeterminar que as horas extras deferidas na origem sejam apuradas com base em jornada de 8 horas e carga horária de 40 horassemanais, bem como com a incidência do adicional de 50% previsto na CLT e divisor 200, mantidos os reflexos e demais critériosdefinidos na sentença.

c) Adicional de 100% para as horasextras e Adicional noturno no período de julho de 2009 a dezembro de 2011

As pretensões em epígrafe já restaram atendidas quandodo provimento da insurgência recursal examinada no tópico anterior (EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE ADVOGADO NO PERÍODO DE JULHODE 2009 A DEZEMBRO DE 2011), pois determinada expressamente a não incidência das disposições da Lei 8.906/94 sobre ascondenações em horas extras e adicional noturno relativas ao interregno de 01/07/2009 a 31/12/2011.

6. DIA DE FÉRIAS TRABALHADO

O recorrente alega que o autor o sempre gozou e recebeuas suas férias corretamente e no momento oportuno, não fazendo ao valor deferido na origem a tal título.

Sem razão.

É incontroverso nos autos que o autor trabalhou no dia 4 de abrilde 2012, quando estava em férias. Logo, como bem assinalado na origem, é devido o pagamento da dobra prevista no artigo 137da CLT sobre o dia trabalhado. Mantenho a sentença em relação ao aspecto, portanto.

7. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

O reclamado investe contra a condenação que lhe impôs odever de indenizar danos morais sofridos pelo reclamante. Aduz que, com o reconhecimento da suspeição da testemunha V. M.L. A. Cardoso, não haverá mais base para a indenização deferida, pois amparada unicamente em tal depoimento. Alega que asfotografias e o "croqui" anexados aos autos demonstram que não havia isolamento do reclamante, pois o ambiente de trabalhoera o mesmo para todos os empregados da assessoria jurídica, sem divisórias, sendo possibilitado o contato físico e visualentre os colegas. Defende nunca ter se utilizado de sua hierarquia para oprimir o autor. Argumenta que o reclamante não sedesincumbiu do ônus de comprovar o abalo moral alegado. Caso mantida a condenação, requer a minoração do quantum indenizatóriofixado na origem, por reputá-lo exorbitante.

Examino.

Na inicial, o autor narrou que quando o setor no qual laborava foiremovido para uma nova sala, o seu superior hierárquico estabeleceu que o reclamante ficaria em estação de trabalho isoladade seus colegas e voltada para a parede, para que não se comunicasse com os demais advogados. Refere ainda que, ao tentarmovimentar o mobiliário para ficar mais próximo aos colegas de setor, foi repreendido de forma desproporcional e desrespeitosana frente de seus colegas, tendo o superior hierárquico determinado o retorno dos móveis à posição inicial e informado a todosque o reclamante estava naquela estação de trabalho em razão de castigo. O Julgador da origem reconheceu tais circunstânciase condenou o reclamada a pagar ao autor uma indenização de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Como bem assinalado na sentença, o depoimento da testemunha V. M.L. A. Cardoso (que, ao contrário do alegado no recurso do réu, é válido, conforme já decidido em item anterior) corroboraas alegações da inicial a respeito do tema e não é infirmado pelas declarações das testemunhas convidadas pelo reclamado,que nada referem a respeito do assunto. Além disso, o documento anexado pelo demandado no ID c6f5ede, que consiste em umademonstração gráfica da posição do mobiliário do setor jurídico, evidencia claramente que havia uma estação de trabalho emcondições exatamente iguais às descritas pelo reclamante na inicial e pela testemunha V. M. L. A. Cardoso, ou seja, isoladados demais colegas em um canto da sala e voltada para a parede.

A responsabilidade do empregador decorre, portanto, da violaçãodos preceitos de civilidade ínsitos à relação de emprego.

Evidenciado, portanto, o abuso do empregador de forma a atingira dignidade do trabalhador (direitos da personalidade, honra e imagem), impõe-se a manutenção da indenização por danos morais.

Quanto ao valor arbitrado na origem, contudo, tenho que assisterazão ao recorrente. Com a devida vênia do Magistrado de primeira instância, entendo que o montante de R$ 5.000,00 (cincomil reais) é adequado para a reparação do dano, revelando-se mais condizente à gravidade da conduta e ao caráter pedagógicopretendido.

Assim sendo, dou provimento parcial ao recurso ordinário do reclamadopara reduzir o valor da indenização por danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

7687.

Assinatura

RAUL ZORATTO SANVICENTE

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE (RELATOR)

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

DESEMBARGADOR JOSÉ FELIPE LEDUR




Tags:,

Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

Deixe um comentário

Atenção: este espaço é reservado para comentar o conteúdo acima publicado; não o utilize para formalizar consultas, tampouco para tirar dúvidas sobre acesso ao site, assinaturas, etc (para isso, clique aqui).

Você deve ser logado para postar um comentário.