TRT4. ADOÇÃO SIMULTÂNEA DE DOIS SISTEMAS DE COMPENSAÇÃO. INCOMPATIBILIDADE

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020553-87.2015.5.04.0331 (RO), Data: 17/08/2016

Publicado em às 06:02 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSO nº 0020553-87.2015.5.04.0331 (RO)
RECORRENTE:PAULO ROBERTO PRATES PEREIRA, EMPRESA DE MANUTENCAO E OPERACAO DE ENERGIA ELETRICA GAUCHA LTDA
RECORRIDO: —–
RELATOR: IRIS LIMA DE MORAES

EMENTA

Vistos,relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RECLAMADA – EMPRESADE MANUTENCAO E OPERACAO DE ENERGIA ELETRICA GAUCHA LTDA para, mantendo a condenação ao pagamento de diferenças de horas extrasimposta na sentença, excluir a determinação para que sejam contabilizadas 40 horas extras mensais além daquelas constantesnos registros; reduzir os honorários assistenciais para 15% sobre o valor bruto da condenação; autorizar os descontos fiscaise previdenciários cabíveis. Por maioria, vencida em parte a Relatora, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSODO RECLAMANTE – PAULO ROBERTO PRATES PEREIRA para excluir do comando sentencial a vedação de cobrança de honoráriosadvocatícios contratuais. Acórdão líquido conforme cálculos em anexo.

Intime-se.

Porto Alegre, 17 de agosto de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

RECURSODA RECLAMADA

1 JORNADA DE TRABALHO, HORAS EXTRAS E REPOUSOSE FERIADOS TRABALHADOS

A sentença deferiu ao autor o pagamento de diferenças dehoras extras, assim consideradas:

a) aquelas trabalhadas além de 8h por dia e de 44h por semana (critériosque se somam), com reflexos em repousos semanais e feriados, observada a inexistência de regime compensatório e as anotaçõesdos registros apresentados, e b) 40h mensais, além daquelas constantes nos registros; DEFIRO o pagamento de 1h a cada jornadade trabalho, acrescida do adicional legal (50%), com reflexos em repousos semanais e feriados, nos termos do artigo 71, caput,e §4º, da CLT; e DEFIRO a remuneração dos repousos semanais e feriados suprimidos, correspondente à dobra legal pelolabor em tais dias. Por cogitar de verbas de natureza salarial, também DEFIRO o pagamento de diferenças de adicional de periculosidade,aviso prévio proporcional, férias (com acréscimo de 1/3) e 13º salários, pelo cômputo da dobra do repouso semanal e das horasextras deferidas (inclusive feriados), estas já integradas nos repousos e feriados, em sua base de cálculo, pelo aumento damédia remuneratória.

(Id e4fbe07- Pág. 3).

Irresignada, a reclamada alega que embora hajaduas folhas ponto, essas representam as horas realizadas pelo reclamante. Argumenta que a legislação trabalhista não determinaque as horas extraordinárias sejam feita em um único registro, só é taxativa em afirmar que essas devem ser anotadas, comodispõe o art. 74 da CLT. Pondera que as horas extras foram devidamente anotadas, sendo que eram utilizadas duas folhas deregistro, o que facilitava, no seu entender, o controle, ressaltando que essa prática hoje não mais é utilizada. Diz que oscomprovantes de pagamento demonstram que essas horas eram pagas, sendo que, no caso, caberia apenas se cogitar se houve acorreta integração destas nos demais benefícios, mas não invalidar os registros de horas extras e os comprovantes de pagamento.Destaca, em relação a condenação de 40 horas além das registradas e de 1 hora a cada jornada de trabalho, que inexiste qualquerprova da ocorrência dessas horas prestadas e que tal ônus era do reclamante, devendo ser afastada a condenação. Caso mantidaa condenação, requer a compensação com as horas extras pagas e comprovadas nos autos.

Examino.

Na inicial, o reclamante afirma que trabalhava em jornadasuperior à contratada, estimando ser credor de, pelo menos, quarenta horas extras mensais (Idb826806 – Pág. 3). Ainda na inicial, diz que em caso de alegação de compensação de jornada ou banco de horas, deve ser declaradaa irregularidade do regime compensatório tendo em vista a atividade perigosa e a habitualidade na prestação de horas extras.

Requer, ao final, o pagamento das horas extras trabalhadas não satisfeitas(40 horas mensais) mais o pagamento das horas além da 8ª diária e 44ª semanal, em decorrência da nulidade do regime de compensação(Id b826806 – Pág. 10).

A reclamada, na contestação, impugna a jornada alegada na iniciale alega que as horas trabalhadas pelo autor foram totalmente registradas e nas ocasiões em que houve labor acima do limitelegal, houve o pagamento das horas extraordinárias (Id a5d27f1 – Pág. 2).

O contrato de trabalho do autor previa jornada de trabalho das 8horas e 48 minutos (cláusula 4 – Id dd8bdd0). Na cláusula 4.1 do mesmo contrato, consta que a folga semanal será no domingoem uma semana, na segunda-feira na próxima semana, na terça-feira na seguinte e assim sucessivamente. Por fim, nas cláusulas6 e 7 do contrato de trabalho está previsto que o empregador poderá, se assim o desejar, implantar regime de supressãoparcial ou total do trabalho em um dia da semana, ocorrendo a compensação do horário suprimido através do trabalho excedentenos demais dias; poderá também ampliar o horário normal de trabalho em mais e até duas horas diárias, em regime de compensação(Id ff077f9 – Pág. 1).

Totalmente inválida a jornada contratada assim como os regimes compensatórios.O reclamante já possuía jornada superior a oito horas e ainda assim, cabia ao empregador compensar a sobrejornada em outrodia da semana, podendo também ampliar a jornada de trabalho em mais duas horas. O contrato, em suma, prevê adoção concomitantedos regimes compensatórios nas modalidades semanal e de banco de horas, mas sem fixar dia da semana a ser suprimido em compensaçãoaos 48 minutos extras diários.

A adoção concomitante dos dois sistemas de compensação (banco dehoras e regime compensatório semanal) desvirtua a finalidade de tais regimes compensatórios. Pelo sistema semanal, o empregadotem elastecida sua jornada em determinados dias da semana e reduzida ou suprimida a jornada em outro, até o limite do módulosemanal de 44 horas. Já o banco de horas pressupõe a prestação de horas extras. A implementação simultânea de ambos os sistemasconstitui manifesta distorção de finalidade dos institutos.

De se notar que os controles de horários e contracheques trazidospela reclamada evidenciam a prestação habitual de horas extras, o que também invalida o regime compensatório semanal e a jornadade trabalho prevista no contrato firmado entre as partes. Nesse passo, restou evidenciado na origem, inclusive pelo cálculoefetuado pela perita contábil a existência de diferenças de horas extras mesmo quando consideradas apenas as constantes nosregistros de horas trazidos aos autos (Id 6ed3e9f – Pág. 21).

Assim, deve ser mantida a sentença quanto à condenação ao pagamentode diferenças de horas extras.

Por outro lado, os registros de horários trazidos pela reclamadaapresentam marcações variáveis e anotação de expressiva quantidade de horas extras, além de estarem assinadas pelo autor,tendo inclusive sido considerados para a apuração das diferenças de horas extras pelo Juízo de origem. Portanto, vênia deentendimento diverso, considero que cabe a exclusão da condenação ao pagamento de 40 horas extras mensais além das registradasnos cartões, pois o reclamante não produziu qualquer prova nesse sentido.

De se notar que o período apontado pelo autor em sua manifestaçãoquanto aos documentos juntados (Id 19cc51b – Pág. 2), de 21 de abril a 20 de maio de 2012, foi documentado pela reclamadanos dois controles de jornada (Id’s e49c4cf – Pág. 2 e f0af023 – Pág. 1). Embora não seja recomendável a prática que era adotadapela ré de utilização de dois controles paralelos de jornada, no caso dos autos não há elementos a indicar a existência dehoras trabalhadas não registradas.

Em face do exposto, dou parcial provimento ao recurso da reclamadapara, mantendo a condenação ao pagamento de diferenças de horas extras imposta na sentença, excluir a determinação para quesejam contabilizadas 40 horas extras mensais além daquelas constantes nos registros.

2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.FGTS.

A reclamada busca a exclusão das diferenças de adicionalde periculosidade e de FGTS, tendo em vista que tratam-se de condenações acessórias.

Mantida a sentença quanto à condenação ao pagamento de horas extras,como visto no item anterior, mantém-se igualmente as condenações referentes ao adicional de periculosidade e FGTS.

Nego provimento ao recurso da ré.

3. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

A sentença não autorizou os descontos previdenciários efiscais, determinando que a reclamada deve ser responsabilizada pelo dano causado ao autor, assumindo, sozinha, os encargossociais – previdenciários e fiscais – decorrentes do crédito reconhecido, tal como estabelece o multicitado artigo 33, §5º, da Lei 8.212/91. Condenou a reclamada a efetuar o recolhimento das contribuições fiscal e previdenciária incidentes sobreos créditos reconhecidos em favor do reclamante, nos termos do art. 46 da Lei 8.541-92 e 43 da Lei 8.212-91, comprovando-osnos autos.

A reclamada recorre, argumentando que devem ocorrer os descontosfiscal e previdenciário da parte autora. Cita subsídios jurisprudenciais.

Examino.

Os descontos devem ser autorizados por decorrência expressa de lei,e o dever da reclamada de comprovar nos autos o recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais decorre da aplicaçãodo art. 832 da CLT.

Os descontos previdenciários têm amparo no art. 43 da Lei nº 8.212/91,com a redação dada pela Lei nº 8.620/93, segundo o qual nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitosà incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento dasimportâncias devidas à Seguridade Social. Quanto aos descontos fiscais, aplica-se o disposto no art. 46 da Lei nº 8.541/92,que determina a incidência do imposto sobre os rendimentos auferidos por decorrência de decisão judicial.

Adoto o entendimento contido na Súmula nº 368 do TST.

Recurso provido.

4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A reclamada argumenta que não são devidos honorários advocatícios,pois o reclamante constituiu procurador particular não credenciado pelo sindicato da categoria. Cita o art. 14 da Lei 5.584/70,assim como as Súmulas 219 e 329 do TST. Sucessivamente, requer a redução dos honorários advocatícios ao patamar de 15% dovalor da condenação.

Examino.

A assistência judiciária gratuita constitui garantia do cidadãoprevista na Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXXIV, sendo suficiente a declaração de insuficiência de recursospara a concessão do benefício buscado, tal como a juntada (Id Id 09f8c7e – Pág. 2). Nesse sentido, a súmula 61 deste Tribunal:HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistênciajudiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.Não adoto, portanto, as súmulas 219 e 329 do TST, de sorte que a ausência de credencial sindical, como no caso dos autos,não tem o condão de afastar o direito ao benefício em causa, incluindo o direito aos honorários assistenciais. Cabe à reclamada,assim, o pagamento de honorários assistenciais fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação (Súmula nº 37 deste Tribunal),obtido na fase de liquidação de sentença, sem os descontos fiscais e previdenciários cabíveis, conforme dispõe a OJ nº 348do TST.

Dou provimento parcial ao recurso da reclamada para reduzir os honorários assistenciais para 15% sobre o valor bruto da condenação.

5. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO

Sustenta a reclamada que, sob pena de nulidade dos cálculos,deve ser reformada a sentença para considerar o FACDT como fonte de cálculo de atualização dos débitos trabalhistas, observando-seainda a Orientação Jurisprudencial nº 49 da Seção Especializada em Execução do TRT4.

Ao exame.

O cálculo realizado na origem indica que o índice de atualizaçãoadotado foi o FACDT, observando-se ainda a OJ nº 49 deste Tribunal (Id 6ed3e9f – Pág. 2).

Nego provimento.

6. HONORÁRIOS DO CONTADOR

A reclamada busca a reforma da sentença quanto ao montantefixado a título de honorários periciais contábeis. Aduz que o valor fixado é desproporcional. Requer a reforma da decisãopara que os honorários periciais sejam de 1 (um) Salário Mínimo Nacional, vigente à época da condenação.

Analiso.

Sucumbente no objeto da perícia realizada, cabe à reclamada a responsabilidadepelo pagamento dos honorários periciais (art. 790-B da CLT). Considerando o trabalho desenvolvido pelo perito, bem como ograu de zelo do profissional, não considero excessivo o valor arbitrado para remunerar seus honorários (R$ 2.000,00).

Nego provimento.

RECURSO DO RECLAMANTE

1. DESCONTOS INDEVIDOS

O autor afirma que, ao contrário do que constou na sentença,apontou na inicial que jamais autorizou os descontos de contribuição confederativa e assistencial (sindical). Renova o pedidode devolução destas parcelas.

Analiso.

Na inicial o reclamante postula a devolução de todos os descontosindevidos, nos termos do art. 462 da CLT (Id b826806 – Pág. 11). Em que pese na causa de pedir constante na inicial oreclamante alegue que hamais autorizou os descontos de contribuição confederativa ou assistencial (Id b826806 – Pág. 5), diantedos documentos juntados pela reclamada, deixou, como registrado na sentença, de apontar especificamente quaisquer valoresou descontos que pretendia ver devolvidos (manifestação quanto aos documentos – Id 19cc51b).

Provimento negado.

2. EQUIPARAÇÃO

Inconformado com a sentença que indeferiu diferenças salariaispor equiparação, recorre o autor. Argumenta que seu depoimento indica que fazia as mesmas atividades dos paradigmas, semananalmente,referindo que eram da mesma equipe de trabalho. Entende que é cabível a equiparação salarial.

Analiso.

O depoimento pessoal do autor não faz prova a seu favor. Além disso,de seu depoimento sobressai, como considerou a sentença, que não havia identidade de funções, pois o autor trabalhava comoeletricista e os paradigmas como “encarregados”, sendo que as equipes eram formadas por um encarregado e dois eletricistas,quase sempre (Id da97b9a).

Nego provimento ao recurso do autor.

3. HONORÁRIOS CONTRATUAIS – COBRANÇA

O reclamante afirma que a sentença determinou não poderhaver cobrança de honorários contratuais, com o que não concorda. Entende que descabe ao juízo tal pronunciamento, por ausênciade embasamento legal para tal determinação, extrapolando os limites da demanda proposta.

Analiso.

No caso dos autos, há apenas uma advertência na fundamentação dojulgado, não havendo comando de vedação de cobrança dos honorários contratuais no dispositivo. A sentença, no tópico, transitaem temas intrinsecamente ligados ao pedido de benefício da Assistência Judiciária Gratuita e expressa compreensão sistêmicaque tem a Magistrada acerca do tema. Ainda que desnecessária a advertência expressa na sentença, tal não é contra legeme nem extrapola os limites impostos pelo pedido. Acresça-se que nem mesmo tem o recorrente interesse processual na reformado julgado, seja por ausência de comando no dispositivo, seja porque caso houvesse a decisão nos termos referidos, o beneficiaria.

Provimento negado.

Assinatura

IRIS LIMA DE MORAES

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORFABIANO HOLZ BESERRA:

1. PROIBIÇÃO DE COBRANÇA DE HONORÁRIOSCONTRATUAIS.

Com a devida vênia da nobre Relatora, acompanho a divergênciaapresentada pela Exma. Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova.

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASANOVA:

RECURSO DO RECLAMANTE

3. HONORÁRIOS CONTRATUAIS – COBRANÇA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE E SEUS PATRONOS

1. PROIBIÇÃO DE COBRANÇA DE HONORÁRIOSCONTRATUAIS.

Divirjo do voto da Relatora, no tópico.

A sentença de origem deferiu o pagamento de honorários de advogadono importe de 20% sobre o valor bruto da condenação estabelecendo nos seus fundamentos que “não poderá haver cobrançade honorários contratuais, sob pena de ofensa à irrenunciabilidade dos créditos trabalhistas, estabelecida no art. 100 daConstituição e prática de falsidade de declaração, na medida em que o procurador do autor afirma, na petição inicial, queele não tem condições de pagar advogado”. Desse modo, restou vedado pelo juízo de primeiro grau a cobrança de honorárioscontratuais.

Nesse sentido, entendo que a contratação a título de honoráriosadvocatícios firmada entre a parte e seu advogado não gera nenhuma interferência nesta Justiça Especializada, não tendo amesma competência para analisar a referida questão quanto à contratação privada entre as partes acerca de honorários contratuais.Incabível, portanto, a proibição de cobrança de honorários contratuais levada a efeito pelo juízo “a quo”.

Dá-se provimento ao recurso para excluir do comando sentencial avedação de cobrança de honorários advocatícios contratuais.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES (RELATORA)

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA




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