TRT4. ADOÇÃO CONCOMITANTE DO REGIME DE COMPENSAÇÃO SEMANAL E BANCO DE HORAS. INVALIDADE

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020107-27.2015.5.04.0641 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:17 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020107-27.2015.5.04.0641 (RO)
RECORRENTE: ANTONINO SAVELA
RECORRIDO: BRF S.A., SEARA ALIMENTOS LTDA
RELATOR: JURACI GALVAO JUNIOR

EMENTA

ADOÇÃO CONCOMITANTE DO REGIME DE COMPENSAÇÃO SEMANAL E BANCO DE HORAS. INVALIDADE. É invalidaa adoção simultânea do regimes de compensação na modalidade banco de horas e o semanal, porque de destinam a finalidades diversas.Além disso, no caso, o empregado laborou em jornada extraordinária habitual, extrapolando os limites legais estabelecidospara ambos os regimes. Provimento negado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: Por unanimidade, com divergência de fundamentos do Exmo. Des. João Paulo Lucena, dar provimentoparcial ao recurso ordinário da reclamada para determinar que seja observada, no cálculo das horas extras, os registros dehorário constantes nos cartões-ponto referentes ao período de 16/06/2012 a 01/10/2012. Valor dado à condenação que se mantém.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência (Id 4758dcf) recorrem ordinariamente as reclamadas e, adesivamente,o reclamante.

A primeira reclamada (SEARA) insurge-se contra os seguintes itens:horas extras, horas extras relativas à troca de uniforme, pausa do art. 253 da CLT, multa normativa, indenização substitutivado PIS.

A segunda reclamada (BRF S.A.) argui, preliminarmente, sua ilegitimidadepassiva e, no mérito, requer seja absolvida da condenação relativa ao pagamento de horas extras, de horas extras relativasao tempo gasto com troca de uniforme, intervalo intrajornada, abono do PIS, FGTS com multa de 40%, multa normativa e honoráriosadvocatícios.

O reclamante, por sua vez, postula a reforma da sentença em relaçãoao FGTS com acréscimo de 40%.

Com contrarrazões da primeira reclamada, sobem os autos à apreciaçãodesta Corte.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1 PRELIMINARMENTE

1.1 RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA BRFS.A..

1.1 ILEGITIMIDADE PASSIVA

A reclamada argui sua ilegitimidade passiva. Diz que é evidentea sua falta de legitimidade para responder pela presente demanda, pois os contratos existentes entre a primeira e a segundareclamada foram distintos. Alega que a unidade localizada no município de Três Passos foi uma das unidades industriais alienadase já repassada para administração da empresa SEARA/MARFRIG em 01/07/2012, fato público e notório, pois amplamente divulgadona imprensa local e nacional.

Sem razão.

A legitimidade da recorrente para figurar no polo passivo da presentedemanda deflui da alegação do reclamante de que seria uma das tomadoras dos serviços do reclamado. Tal se dá em razão da aplicaçãoda teoria da asserção, pela qual se verifica a legitimidade passiva da parte in status assertionis, ou seja, combase nas afirmações do autor na petição inicial. A análise da responsabilidade do recorrente importa em análise do méritoda demanda, não podendo, por óbvio, resultar em extinção do feito, sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva, comopretende a reclamada.

Prefacial que se rejeita.

2 PREJUDICIAL DE MÉRITO. RECURSO DASEGUNDA RECLAMADA

2.1 PRESCRIÇÃO BIENAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL

A reclamada alega que os contratos existentes entre a primeira ea segunda reclamada foram distintos. Sustenta que a unidade localizada no município de Três Passos foi uma das unidades industriaisalienadas e já repassada para administração da empresa SEARA/MARFRIG em 01/07/2012, fato público e notório, pois amplamentedivulgado na imprensa local e nacional. Refere que, observada a data de ajuizamento da demanda (11/06/2015) e a data da alienaçãoda empresa (01/07/2012), a presente ação está prescrita.

A sentença admitiu a sucessão entre as reclamadas, uma vez que asexposições presentes nas peças contestatórias das rés evidenciam que a SEARA ALIMENTOS LTDA sucedeu a BRF S.A. em 01/07/2012,condenando-as de forma solidária ao pagamento de todos os direitos atinentes ao contrato de trabalho único mantido com a autorae aqui em exame.

Ao exame.

Diante dos termos da defesa da reclamada BRF, é incontroverso ofato de que a unidade produtiva localizada em Três Passos (RS), na qual o reclamante manteve contrato de trabalho, foi adquiridapela reclamada SEARA em 01/07/2012.

O art. 10 da CLT dispõe que "Qualquer alteração na estruturajurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados" e o art. 448 da CLT estabelece que: "Amudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados".

A doutrina trabalhista consolidou o entendimento de que a sucessãode empregadoras acarreta exclusivamente a responsabilidade da empresa sucessora, por ausência de amparo legal à responsabilidadeda empresa sucedida, exceto em caso de sucessão fraudulenta. Nesse sentido, colaciona-se lição de Francisco Ferreira JorgeNeto: "Pelo segundo prisma, como regra geral, não preserva o direito do trabalho qualquer responsabilidade, seja solidáriaou subsidiária, em relação ao empregador sucedido. O sucessor, ante os termos da lei, assume por completo o papel de empregador,ou seja, respondendo na íntegra pelos contratos de trabalho dos empregados". Délio Maranhão pondera: "(…) c) A responsabilidadedo sucessor, imposta por norma de natureza cogente, não pode ser afastada pela vontade individual; d) Não existe, no direitobrasileiro, responsabilidade solidária do sucedido. Operada a sucessão, responsável é, apenas, o sucessor. É de se ressalvar,evidentemente, a hipótese de sucessão simulada ou fraudulenta; (…)".

E este Tribunal tem decidido pela ausência de responsabilidade daempresa sucedida, conforme as seguintes decisões:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. SUCESSÃO DE EMPREGADORES. RESPONSABILIDADE.A responsabilidade pelo pagamento dos créditos trabalhistas dos empregados com contratos sub-rogados pela empresa sucessoraé exclusivamente desta, salvo quando a sucessão ensejar comprometimento das garantias empresariais em decorrência da incorporaçãohavida, o que não se verifica na espécie. Inteligência dos artigos 10 e 448 da CLT. (TRT da 4ª Região, 7a. Turma, 0000296-02.2010.5.04.0821RO, em 09/11/2011, Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador FlavioPortinho Sirangelo, Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo)

RECURSOS ORDINÁRIOS DARECLAMANTE E DA TERCEIRA RECLAMADA. SUCESSÃO DE EMPREGADORES TÍPICA. Hipótese de sucessão de empregadores, na qual respondepela dívida a sucessora, excluindo-se da lide as sucedidas. Não comprovada, ademais, fraude na sucessão de empregadores aatrair a responsabilidade solidária dos empregadores sucedidos. Inteligência dos artigos 10 e 448 da CLT. Apelos de ambasas partes não providos. (TRT da 4ª Região, 2a. Turma, 0000439-88.2010.5.04.0821 RO, em 19/01/2012, Desembargador AlexandreCorrêa da Cruz – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Maciel de Souza, Juiz Convocado Raul Zoratto Sanvicente)

Assim, nos termos dos artigos precedentes, tendo a reclamada SEARAassumido a unidade produtiva, responsabiliza-se pelos créditos decorrentes do contrato de trabalho do reclamante.

Considerando que o contrato de trabalho do reclamante continuouem vigor depois da sucessão, não há que se falar em prescrição bienal a partir deste momento, sob pena de se negar vigênciaao disposto pelos artigos acima citados.

Nega-se provimento.

3 MÉRITO

3.1 RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA E SEGUNDA RECLAMADA(matéria comum)

3.1.1 HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO. BANCODE HORAS. INTERVALO INTRAJORNADA

A primeira reclamada (SEARA) não se conforma com a condenação aopagamento de diferenças de horas extras. Menciona incontroversa a correta anotação da jornada de trabalho do reclamante noscartões-ponto. Entende que todas as horas extras laboradas foram pagas ou compensadas. Destaca que a norma coletiva prevêa compensação de jornada no âmbito anual. Pondera que o não pagamento das horas excedentes da 44ª semanal no mês de ocorrêncianão invalida o acordo, posto que o banco de horas, nos exatos moldes do art. 59, § 2º estabelece a possibilidade de compensaçãoem até um ano. Aduz que o banco de horas é válido, não tendo o reclamante apresentado qualquer diferença, ônus que lhe competia.Além disso, assevera que o reclamante não comprovou a não concessão do intervalo intrajornada. Salienta que em apenas um dia,qual seja, 09/07/2011, o reclamante deixou de gozar o intervalo na sua forma integral.

A segunda reclamada (BRF), sustenta que o regime compensatório adotadofoi previsto nas normas coletivas da categoria, na modalidade banco de horas, conforme art. 59, § 2º da CLT. Diz quetodas as horas extras foram devidamente pagas ou compensadas.

Na sentença consta:

Os controles referentes aos período de junho/2010 a novembro/2013 atendemà exigência do art. 74, § 2º, da CLT, apresentando marcações variáveis de jornada. Além disso, a parte-obreira não demonstrouirrealidade acerca de tais registros. Destarte, declaro válidos os controles de horários existentes nos autos no que atinea esse interregno.

Por outro lado, considerandoque a empregadora, notoriamente, contava com mais de 10 empregados à época discutida, ressalto que a ausência de manutençãoda integralidade dos controles de horários enseja a inversão do ônus da correspondente prova, visto que desrespeitada pelaré a obrigação expressa no citado art. 74, § 2º, da CLT, que objetiva justamente fazer prova pré-constituída da jornadade trabalho. O dispositivo legal precitado evidencia verdadeiro direito do trabalhador, mormente para facilitar a produçãode prova dos horários de trabalho no caso de demanda judicial, além da conferência, por ocasião do pagamento do salário, dacorreção quanto ao adimplemento do labor extraordinário. O descumprimento da mencionada determinação legal por prática imputadaexclusivamente à reclamada não pode prejudicar a operária e beneficiar justamente o infrator, no caso, a demandada. Adoto,no particular, o entendimento expresso na Súmula nº 338 do E. TST.

Assim, à reclamada incumbiademonstrar que a jornada de trabalho informada na exordial não foi realizada, ônus que restou descuidado no lapso imprescritode 16-06-12 a 01-10-12, já que nesse espaço não há controles, o que não se admite.

Por conseguinte, à vistada peça de ingresso, reconheço como efetivamente realizada no período de 16-06-12 a 01-10-12 a seguinte jornada:

- das 5h às 17h00min,com 1 hora de intervalo intrajornada, de segunda a sábado.

Esclareço que a jornadaacima coaduna com as descrições presentes na peça de ingresso. Nesse aspecto, anoto que a questão relativa ao intervalo intrajornadaserá melhor tratada em item específico desta sentença.

Ao exame.

a) registros de horário:

A controvérsia cinge-se ao período em que as reclamadas foram sucumbentes,qual seja, de 16/06/2012 a 01/10/2012, pois não foram trazidos aos autos os cartões-ponto, conforme descrito na sentença.

Da análise da documentação trazida à colação, percebe-se que foramtrazidos aos autos os cartões-ponto do período de 16/06/2012 a 15/07/2012 (Id 3a42119), 16/07/2012 a 15/08/2012 (Id 3a42119),16/08/2012 a 15/09/2012 (Id 3a42119), 16/09/2012 a 15/10/2012 (Id 3a42119), os quais apresentam registros variáveis, demonstrandoa efetiva jornada de trabalho do reclamante, devendo ser considerados válidos.

b) regime de compensação:

O reclamante, na petição inicial, refere ter cumprido sua jornadade trabalho, em média, das 05h às 17h, com uma hora de intervalo intrajornada. Diz que havia labor aos sábados, em convocação,com a mesma jornada acima declinada.

As normas coletivas da categoria preveem a adoção do regime de compensaçãona modalidade banco de horas (como, por exemplo, ACT 2009/2010, cláusula 18º, Id 8c641c2, p. 6).

De acordo com os cartões-ponto, a jornada de trabalho do reclamanteera as 6h35min às 16h33min, com intervalo intrajornada das 11h25min às 12h35min e supressão dos trabalhos aos sábados.

A par disso, percebe-se a adoção simultânea do regime de compensaçãosemanal (em razão da supressão do labor aos sábados) e do regime de compensação na modalidade banco de horas.

Nesse sentido, julgo que a adoção concomitante do regime compensatóriosemanal e do regime do banco de horas é irregular, por causar evidente prejuízo ao empregado, na medida em que laborou emjornada extraordinária habitual, extrapolando os limites legais estabelecidos para ambos os regimes.

Em situação análoga, este E. TRT assim já entendeu:

REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. INCOMPATIBILIDADE DA ADOÇÃO SIMULTÂNEADE DOIS REGIMES DE COMPENSAÇÃO DISTINTOS (BANCO DE HORAS E SEMANAL). Há incompatibilidade de adoção simultânea de dois regimesde compensação distintos (banco de horas e semanal), os quais contemplam finalidades diversas, submetendo-se a condições devalidade distintas. Enquanto a adoção de regime semanal se destina a reduzir a carga horária diária de trabalho ou suprimirum dia de trabalho na semana, a sistemática de banco de horas permite a ampliação da carga horária e o trabalho extraordináriosem o pagamento de horas extras, postergando a concessão de folgas compensatórias para momento de interesse do empregador,o que se contrapõe à finalidade do regime de compensação semanal. Consequentemente, ambos os regimes devem ser declaradosnulos. Recurso da reclamada desprovido no tópico.

(TRTda 4ª Região, 9a. Turma, 0001530-44.2011.5.04.0381 RO, em 18/02/2014, Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo – Relator.Participaram do julgamento: Desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda, Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo).

Assim, a adoção simultâneade regime compensatório semanal e banco de horas conduz à nulidade de ambos, sendo devidas como extras todas as horas laboradasalém da oitava diária, aliás como deferido na sentença em exame, a despeito de constar, por mero erro material, no decisum,como sendo extras as horas excedentes à oitava hora semanal. (TRT da 04ª Região, 9a. Turma, 0001133-03.2013.5.04.0029RO, em 18/09/2014, Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador JoãoAlfredo Borges Antunes de Miranda, Desembargadora Lucia Ehrenbrink)

Desta feita, ambos os regimes de compensação são inválidos, sejaporque adotados de forma simultânea, seja porque os respectivos requisitos legais e normativos não foram atendidos, corretaa sentença que deferiu o pagamento das horas extras, assim consideradas as excedentes de 8 horas diárias e 44 horas semanais,bem como deferiu o pagamento do adicional do labor extraordinário para as horas objeto de irregular compensação semanal.

c) intervalo intrajornada:

Em relação ao intervalo intrajornada, os cartões-ponto apontam asua pré-assinalação.

O art. 74, § 2º, da CLT, faculta ao empregador a pré-assinalaçãodo ponto do empregado relativo ao intervalo intrajornada, gerando presunção de gozo do período. Nesse caso, ocorre a inversãodo ônus da prova, devendo o empregado comprovar a não fruição ou a irregular concessão do intervalo.

Nesse sentido, a jurisprudência do C. TST:

(…) INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA. PRÉ-ASSINALAÇÃO. FOLHAS INDIVIDUAISDE PRESENÇA. Havendo a juntada de cartões de ponto, com a prévia marcação do intervalo, como ocorrido nos autos, presume-seque a empresa cumpriu as exigências legais. Assim, é encargo processual do reclamante – êxito que não obteve – demonstrarque dele não usufruía. Decisão proferida pelo Tribunal Regional, consentânea com a exegese dos artigos 333 do Código de ProcessoCivil; 818, 71, §4º, e 74, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho. De outro lado, as circunstâncias fáticasconsignadas no acórdão não autorizam a reforma do julgado, como pretende o reclamante, porque, além de constar a existênciade pré-assinalação dos intervalos, nos controles juntados aos autos, consta claramente que a empresa se desincumbiu do ônusque lhe competia, ao contrário do reclamante, que não comprovou o alegado. Dessa forma, a análise do recurso demandaria orevolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável nesta instância superior. Incidência da Súmula nº 126 desta Corte.Assim, não há como se aferir a alegada divergência jurisprudencial com os arestos transcritos, nos termos da Súmula nº 296,também desta Corte Superior. (…) (AIRR – 15940-09.2004.5.04.0008 , Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento:05/05/2010, 7ª Turma, Data de Publicação: 14/05/2010).

Comunga-se do entendimento esposado pelo Juízo de origem, no sentidode que o reclamante, na hipótese, não logrou desincumbir-se do ônus que lhe competia, pois não produziu quaisquer provas nessesentido.

Portanto, dou provimento parcial ao recurso ordinário da reclamadapara determinar que seja observada, no cálculo das horas extras, os registros de horário constantes nos cartões-ponto referentesao período de 16/06/2012 a 01/10/2012.

3.1.2 HORAS EXTRAS. TROCA DE UNIFORME

As reclamadas não se conformam com a condenação ao pagamento dotempo destinado à troca de uniforme.

A primeira reclamada aduz que os 7 minutos convencionados na normacoletiva foram pagos ao reclamante, conforme se depreende dos cartões-ponto e contracheques.

A segunda reclamada diz que o tempo despendido para a troca de uniformenão deve ser considerado como sobrejornada, a teor das convenções coletivas de trabalho da categoria.

O Julgador de origem fundamentou sua decisão com os seguintes argumentos:

Assim sendo, diante do reconhecido uso de uniforme e da confirmação pelaspartes de que o tempo destinado à troca de vestimenta era de 15 minutos por dia de labor, não havendo evidência que afastea assertiva de que tal lapso não era anotado nos cartões-ponto, pautado na razoabilidade e atento a outros casos semelhantesjá analisados, reconheço que a obreira despendia 15 minutos por dia para a troca de uniforme, já abarcadas as mudanças pelamanhã e à tarde, os quais, com base na fundamentação acima, devem ser acrescidos à jornada de trabalho.

Ao exame.

Sendo exigência da reclamada a utilização do uniforme,o tempo destinado para a colocação e a retirada das vestimentas deve ser considerado na jornada, como tempo em que o reclamanteesteve à disposição do empregador, aplicando-se o caput do art. 4º da CLT.

Nesse sentido tem julgado esta 8ª Turma:

HORAS EXTRAS. TEMPO DESTINADO À TROCA DE UNIFORME. A atividade de trocade uniforme, em que são exigidas vestimentas para o trabalho, nada mais é do que parte da própria rotina de trabalho. Ao executartais tarefas o empregado cumpre ordens da empregadora, de sorte que, por força do art. 4º da CLT, o lapso temporal despendidono cumprimento de tais exigências procedimentais deve ser considerado como de efetivo serviço (inteligência da Súmula nº 366do TST). Proc. nº 0010061-52.2011.5.04.0662(RO), julgado em 08/03/2012, da relatoria da Exma. Desa. Lucia Ehrenbrink.

Além disso, o art. 7º, XXVI, da Constituição Federal reconhece avalidade das negociações coletivas. No entanto, entendo que tais negociações servem para a melhoria das condições sociaisdos trabalhadores, como dispõe o caput do art. 7º, e não para suprir direitos previstos na legislação que disciplinaas relações de trabalho. Por isso, contendo a CLT regras no sentido de que é tempo de efetivo serviço o período em que o empregadoexecuta ordens da empregadora (como é o caso da troca do uniforme) e evidentemente esse tempo deve ser remunerado, bem comode que não podem ser desconsiderados mais de 5 minutos no início e término da jornada, não podem as normas coletivas afastaremtais direitos. Sendo assim, é inválida a cláusula das normas coletivas que autorizou a desconsideração do tempo de troca douniforme, fazendo jus o reclamante a seu pagamento.

Assim, é devido o pagamento como horas extras do período destinadoà troca de uniforme, tal como deferido na sentença.

Nego provimento.

3.1.3 HORAS EXTRAS. INTERVALO ART.253 DA CLT. LABOR EM CÂMARAS FRIAS

As reclamadas não se conformam com a condenação ao pagamento de20 minutos como extras a cada 01h40min ininterruptos de trabalho, com adicional de 50%. Ressaltam que não restou comprovadopela prova produzida que o reclamante permanecesse 01h40min ininterruptamente dentro das câmaras frias.

O Julgador de origem assim decidiu:

O quadro evidenciado expõe mudanças de temperatura de maneira brusca,inclusive a níveis bem abaixo de 0ºC, o que autoriza a incidência do art. 253 da CLT. Por isso, defiro o pagamento do intervalode 20 minutos a cada 1 hora e 40 minutos de trabalho do autor, com o acréscimo de 50% sobre o salário-hora normal, consoanteprevisto no § 4º do art. 71 da CLT.

Ao exame.

O art. 253 da CLT dispõe o seguinte:

Art. 253 – Para os empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficase para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de 1 (uma) hora e 40 (quarenta)minutos de trabalho contínuo, será assegurado um período de 20 (vinte) minutos de repouso, computado esse intervalo como detrabalho efetivo.

Parágrafo único – Considera-seartificialmente frio, para os fins do presente artigo, o que for inferior, nas primeira, segunda e terceira zonas climáticasdo mapa oficial do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, a 15º (quinze graus), na quarta zona a 12º (doze graus),e nas quinta, sexta e sétima zonas a 10º (dez graus).

A portaria nº 21 do MTE, de 26.12.1994, é que trata das zonas climáticas,referindo em seu artigo 1º: "O mapa oficial do Ministério do Trabalho, a que se refere o art. 253 da CLT, a ser consideradoé o mapa "Brasil Climas" – da Fundação do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE da SEPLAN, publicado no anode 1978 e que define as zonas climáticas brasileiras de acordo com a temperatura média anual, a média anual de meses secose o tipo de vegetação natural". Seu artigo 2º, por sua vez, dispõe: "Para atender ao disposto no parágrafo únicodo art. 253 da CLT, define-se como primeira, segunda e terceira zonas climáticas do mapa oficial do MTb, a zona quente, aquarta zona como zona climática subsequente, e a quinta, sexta e sétima zonas, como a zona climática mesotérmica (branda oumediana) do mapa referido no art. 1º desta Portaria". Sendo assim, o conceito de frio varia no nosso país de acordo como clima de cada região. A título de exemplo, o conceito de frio no Rio Grande do Sul é 10º.

O reclamante alega, na petição inicial, que retirava produtos congeladosdos túneis de congelamento e carregava referidas caixas na máquina do Schirink, bem como auxiliava no carregamento de caminhõescom produto suíno congelado e resfriado. A temperatura em referidos túneis oscilava entre -5 e -7°C.

Em suas contestações, as reclamadas sustentam, em síntese, que oreclamante não laborava dentro da câmara fria de forma habitual.

De acordo com o laudo técnico (Id a1a3b1f), as atividades do reclamanteeram as seguintes:

Nas mesmas instalações físicas, ambasas empresas Reclamadas eram constituídas por 01 (um) frigorífico e abatedouro de suínos, com produção de alimentos industrializados,cortes especiais e carcaças. Estes eram comercializados no mercado estadual, nacional e internacional (em aproximadamente40 % da produção total em determinado período), ou então destinados a outras unidades produtivas das mesmas empresas, paraindustrialização. Ressalta-se que todos os produtos e processos de produção dos alimentos eram fiscalizados pelos profissionais"Médicos Veterinários", funcionários do "Serviço de Inspeção Federal" ("SIF"), do "Ministério da Agricultura e Abastecimento".Nesta unidade, laboravam aproximadamente 720 (setecentos e vinte) funcionários eabatia diariamente 2.600 (dois mil e seiscentos) animais.

Foiesclarecido que nos últimos 05 (cinco) anos de labor o Autor prestou serviços na condução das carcaças oriundas do "setorde abate" até as câmaras de resfriamento. Estas vinham através de "nórias aéreas" (ou monovias), sendo conduzidas a cada 04(quatro) peças, com emprego de ganchos metálicos.

ODemandante posicionava as carcaças no interior de câmaras frigoríficas, para ocorrência do "rigor mortis" (transformação naturalde músculo em carne), estando estas somente com a ventilação acionada. Depois de concluído o procedimento, a câmara de refrigeraçãoera fechada e ligada a refrigeração, para, no dia seguinte, serem industrializadas, estando com temperatura mínima de 6° C(seis graus "Celsius"). Para este local somente eram movimentadas carcaças de suínos sanitariamente liberadas para consumohumano por profissionais "Médicos Veterinários", funcionários do "Ministério da Agricultura e Abastecimento". Foi informadoque, "às vezes", em sistema de revezamento com outros 03 (três) colegas, o Requerente poderia efetuar o procedimento de limpezados pisos, com respingos de sangue e água.

Foi ponderado que o Reclamanterecebia e utilizava, como equipamentos de proteção individual, botinas de couro com biqueira de aço, uniforme térmico de cor branca (calça térmica, moletom e casaco), capacete, touca, luvas de látex e protetorauricular. Também ocorriam treinamentos e palestras orientativas. Ressalta-se que durante esta e também em outras inspeçõespericiais, este Perito Judicial verificou que os funcionários da empresa Reclamada, neste mesmo ambiente laboral, faziam usodestes equipamentos de proteção individual com naturalidade, demonstrando habitualidade na sua utilização.

(grifei).

A testemunha que compareceu em Juízo a convite da reclamadaaduz: "que trabalha nas reclamadas desde 2004, sempre no setor de produção, sendo nos últimos anos no setor de espostejamento;que o depoente trabalhava em pavimento diverso daquele em que o autor trabalhava; que há dois intervalos pela manhã, sendoum de 20 minutos e outro de 15 minutos, sendo que no turno da tarde há outros dois intervalos, um de 15 minutos e outro de10 minutos, o que é concedido a todos os empregados; que isso ocorre há aproximadamente um ano e pouco; que antes disso areclamada concedia dois intervalos pela manhã, de 10 minutos cada e outros dois à tarde, também com 10 minutos, cada, paratodos os empregados da linha de produção; que durante esses intervalos a produção para; que do local de trabalho do depoentenão é possível avistar o local onde o autor trabalhava, razão pela qual não sabe se ele gozava do referido intervalo."

Em que pese a testemunha da reclamada ter alegado a fruição de intervalos,considero tal prova insuficiente para comprovar a verdadeira fruição de tais pausas.

Assim, restando comprovado que o reclamante ingressava de formahabitual em túneis de congelamento e câmaras frias, além da percepção do adicional de insalubridade pela mesma causa, julgoque o reclamante enquadra-se na hipótese do art. 253 da CLT, sendo devida a verba como deferido na sentença.

Nego provimento.

3.1.4 MULTA NORMATIVA

As reclamadas insurgem-se contra a condenação ao pagamento da multanormativa. Dizem, em seus recursos, que não há fundamento para aplicação da multa, pois não descumpridas quaisquer cláusulasnormativas.

A sentença deferiu a multa "porque houve desatenção da empregadoraquanto a preceitos ligados ao banco de horas, defiro ao autor o pagamento de uma multa equivalente a um salário mínimo nacionalpor período de vigência de cada norma coletiva contendo a descrita previsão, observados os instrumentos existentes nos autos,respeitada a proporcionalidade em face do tempo. Deixo de considerar critério distinto, pois avalio que a previsão em comentoe mesmo os direitos trabalhistas constatados como suprimidos nesta sentença não conferem margem para tanto."

Ao exame.

O reclamante tem direito à percepção da multa normativa, em razãodo descumprimento das determinações relativas ao regime de compensação na modalidade banco de horas.

Nego provimento ao recurso.

3.1.5 INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DOPIS

A primeira reclamada sustenta que, da leitura da ficha financeiraanexadas aos autos, verifica-se que o reclamante percebia mais de dois salários mínimos, sendo assim, não resta preenchidoo requisito explicitado na lei.

A segunda reclamada, por sua vez, diz que é parte ilegítima pararesponder ao pedido, devendo a primeira reclamada (SEARA) responder exclusivamente por este crédito.

A sentença deferiu ao reclamante a indenização correspondente aoPIS uma vez que não constatado no demonstrativo trazido pela ré, a exemplo de RAIS, que comprove o devido envio de informaçõessociais do trabalhador ao Estado para efeito do PIS, assim como não houve o questionamento específico acerca do preenchimentodos demais requisitos exigidos para saque da vantagem, assim se pronunciando: Por via de consequência, com esteio nosarts. 186 e 927 do CC/2002, defiro à demandante indenização correspondente ao PIS devido em relação ao contrato, segundo restarapurado em liquidação, devendo haver, para tanto, respeito aos critérios administrativos normalmente utilizados.

Ao exame.

O reclamante laborou de 20/08/1985a 07/11/2013, quando foi demitido sem justa causa.

O Programa de Integração Social (PIS) foi criado pela LeiComplementar nº 07, de 07/09/1970. Nos termos dos arts. 1º e 2º, trata-se de programa destinado a promover a integração doempregado na vida e no desenvolvimento das empresas, sendo executado mediante Fundo de Participação, constituído por depósitosefetuados pelas empresas na Caixa Econômica Federal.

Por sua vez, art. 239, § 3º, da Constituição da República dispõe:

Aos empregados que percebam de empregadores que contribuem para o Programade Integração Social ou para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, até dois salários mínimos de remuneraçãomensal, é assegurado o pagamento de um salário mínimo anual, computado neste valor o rendimento das contas individuais, nocaso daqueles que já participavam dos referidos programas, até a data da promulgação desta Constituição.

A Lei nº 7.859/89 regulamenta a concessão do abono referidona norma constitucional, estabelecendo o seguinte:

Art. 1º É assegurado o recebimento de abono anual, no valor de um saláriomínimo vigente na data do respectivo pagamento, aos empregados que:

I – perceberem de empregadores,que contribuem para o Programa de Integração Social (PIS) ou para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público(PASEP), até dois salários mínimos médios de remuneração mensal no período trabalhado, e que tenham exercido atividade remuneradapelo menos durante trinta dias no ano-base;

II – estejam cadastrados,há pelo menos cinco anos (art. 4º, §3º, da Lei Complementar nº 26, de 11 de 1975) no Fundo de Participação PIS/PASEPou no Cadastro Nacional do Trabalhador.

A Lei 7.998/90, da mesma forma, dispõe em seu art. 9º,II:

Art. 9º É assegurado o recebimento de abono salarial no valor de um saláriomínimo vigente na data do respectivo pagamento, aos empregados que:

(…)

II – estejam cadastradoshá pelo menos 5 (cinco) anos no Fundo de Participação PIS-Pasep ou no Cadastro Nacional do Trabalhador.

Não há prova nos autos de que o reclamante esteve cadastrado juntoao PIS ou no Cadastro Nacional do Trabalhador, durante o contrato de trabalho para as reclamadas, que perdurou aproximadamente28 anos. Assim, no caso concreto, considerando os valores constantes nos contracheques do reclamante, que indicam a percepçãode menos de dois salários mínimos e o período do contrato de trabalho do reclamante (28 anos) considero que era ônus da reclamadao cadastramento anual do reclamante no RAIS, comprovando, assim, o correto envio de informações sociais do trabalhador.

Dessa forma, mantém-se a sentença.

Nega-se provimento.

3.2 RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADABRF E DO RECLAMANTE (matéria comum)

3.2.1 FGTS COM 40%

A segunda reclamada pede a reforma da sentença para que, absolvendo-ada integralidade da condenação, excluir-se-á a condenação ao pagamento das diferenças do FGTS com 40%.

O reclamante, por sua vez, postula seja deferido o pagamento doFGTS com 40% sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.

Na sentença consta:

A autora requer o pagamento de diferenças de FGTS com 40% de toda a contratualidade.

Os documentos existentesnos autos sinalizam o recolhimento do FGTS com 40% quanto aos valores remuneratórios pagos durante o contrato, sem que tenhamsido apontadas, ainda que indiciariamente, diferenças específicas, encargo que à obreira incumbia, nos termos do art. 818da CLT c/c art. 333, I, do CPC, e do qual não se desonerou. Destarte, não cabem diferenças de FGTS com 40% no tocante às verbaspagas durante a contratualidade.

Por outro lado, defiroa incidência de FGTS com 40% sobre as verbas e reflexos com natureza remuneratória deferidos nesta sentença, conforme restarapurado em liquidação, nos termos da Lei nº 8.036/90.

Ao exame.

Quanto ao recurso da segunda reclamada, mantida a condenação àsverbas salariais são devidas as diferenças do FGTS com 40%.

O reclamante, na petição inicial, alega que a reclamada não consideroua totalidade dos depósitos fundiários para fins de pagamento da multa de 40% do FGTS. Afirma, ainda, que em razão das diferençasde pagamentos noticiadas na presente demanda, o FGTS foi depositado em valores inferiores ao efetivamente devido.

A reclamada SEARA menciona que sempre realizou corretamente os depósitosreferentes ao FGTS. destaca que o reclamante aposentou-se e continuou a prestar serviços a reclamada. Sustenta que o reclamante,ao se aposentar, levantou o valor que estava depositado no FGTS anterior a sua aposentadoria, sendo que os valores começarama ser valorizados novamente.

Conforme decidido na sentença recorrida, vieram aos autos os extratosdo FGTS do reclamante (Id 52759ae). Com efeito, o autor limita-se a impugnar os valores pagos a título de acréscimo de 40%,não apontando diferenças a embasar sua impugnação, sequer por amostragem, não desincumbindo-se do seu ônus probatório.

Nega-se provimento.

3.3 RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA(matéria remanescente)

3.3.1 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A reclamada busca a reforma da sentença no que tange aos honoráriosassistenciais.

Ao exame.

Sem desconhecer o teor do artigo 14 da Lei 5.584/70 e o atual entendimentodo TST acerca do tema, retratado nas Súmulas 219 e 329, tenho a convicção de que são devidos honorários advocatícios na Justiçado Trabalho mesmo quando somente declarada pelo trabalhador a sua insuficiência econômica. Incide, pois, o disposto no artigo4º da Lei 1.060/50 por adoção da Súmula 450 do STF.

Sobre a matéria, destaco o teor da Súmula 61 deste Tribunal, nosseguintes termos: "Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita,ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional."

Registro que o jus postulandi previsto no artigo 791 daCLT não afasta a previsão contida no artigo 133 da Constituição, consagrando-se, portanto, a indispensabilidade do advogadoà administração da justiça.

Assim, considerando-se a declaração de hipossuficiência trazidapela parte autora constante na petição inicial (Id f0c013c, p. 20 ), cuja veracidade é presumida (artigos 1º da Lei 7.115/83e 4º, caput e §1º, da Lei 1.060/50 e OJ 304 da SDI-1/TST) e a credencial sindical (Id 891fb33), são devidos honoráriosassistenciais no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação (OJ 348 da SDI-1/TST e Súmula 37 deste Regional).

Tem-se por prequestionados os dispositivos legais e entendimentossumulados invocados.

Nego provimento.

Assinatura

JURACI GALVAO JUNIOR

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA:

3.1 RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRAE SEGUNDA RECLAMADA (matéria comum)

3.1.1 HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO.BANCO DE HORAS. INTERVALO INTRAJORNADA

Peço vênia ao Exmo. Relator para divergir apenas de fundamentos.

Conforme os cartões-ponto juntados aos autos, a reclamada implementouum sistema misto de compensação, adotando regime compensatório semanal (com a dispensa do trabalho aos sábados) e banco dehoras. Ocorre que cada um desses regimes de compensação tem suas particularidades e pressupostos de validade, podendo ocorrer,inclusive, de um invalidar o outro, como é exemplo o caso de habitualidade na prestação de horas extras, situação compatívelcom o banco de horas, mas não com a compensação semanal.

Portanto, entendo ser possível a adoção conjunta do regime compensatóriosemanal e do banco de horas, quando ambos estão instituídos por meio de instrumento coletivo, dependendo, também, das questõesfáticas e legais em que implementados, sendo nesse sentido a seguinte decisão do TST, assim ementada:

"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL. BANCODE HORAS. INSTITUIÇÃO POR MEIO DE NORMA COLETIVA. ADOÇÃO SIMULTÂNEA. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte inclina-seno sentido de emprestar validade à adoção simultânea do acordo de compensação semanal e do banco de horas instituídos pornorma coletiva. Precedentes. 2. As premissas fáticas postas no acórdão regional não noticiam eventual irregularidade na adoçãodo regime de compensação anual – impossibilitado o revolvimento de fatos e provas (Súmula 126/TST). Incidência do art. 896,§ 4º, da CLT e aplicação da Súmula 333/TST. Recurso de revista não conhecido." (TST, Processo: RR – 225500-57.2009.5.12.0019,Órgão Judicante: 1ª Turma, Relator: Ministro Hugo Carlos Scheuermann, julgado na sessão de 15.08.2012).

Tal compatibilidade seria legal, por exemplo, se as horas extrasdestinadas ao banco de horas e, portanto, prestadas além do regime compensatório semanal, fossem esporádicas.

No caso concreto destes autos, considerando a existência de insalubridadenas atividades do autor, entendo que ambos os regimes de compensação são inválidos pela inobservância do art. 60 da CLT eda súmula 67 deste Tribunal: "REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. ATIVIDADE INSALUBRE. É inválido o regime de compensaçãohorária em atividade insalubre quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT."

Afora isso, no caso presente, compartilho com a conclusão do votocondutor, na medida em que os registros de horário demonstram a prestação habitual de horas extras a invalidar o regime compensatóriosemanal, bem assim que o limite previsto no art. 59, § 2º, da CLT, não era respeitado porque havia prestação de jornadasuperior a dez horas, como se infere da sentença:

"Nesse contexto, considero nulo o acordo de compensação semanal, já quedesvirtuado o seu objetivo, na medida em que desrespeitados os preceitos insertos na Súmula nº 85 do E.TST e no próprio art.59, § 2º, da CLT. Da mesma forma, por falta de evidência de autorização coletiva, porque não verificada efetiva prestaçãode contas e porque extrapolado o limite diário de até 10 (dez) horas, conforme determina expressamente o art. 59, § 2º,da CLT, também declaro a nulidade da compensação pelo denominado banco de horas." (Id. d12c422 – Pág. 5).

A corroborar o exposto, cito a ementa que segue:

"REGIME DE COMPENSAÇÃO. BANCO DE HORAS. Do art. 7º, XIII, da CF e do art.59, da CLT, bem como dos termos da Súmula nº 85, do TST, é possível extrair que somente é possível a implementação de regimecompensatório do tipo banco de horas mediante negociação coletiva, sendo viável a implementação de regime compensatório semanaltanto mediante normas coletivas como por acordo individual. Qualquer modalidade de regime compensatório necessita para suavalidade que não seja excedido o limite legal de prorrogação da jornada por, no máximo, duas horas diárias, conforme dispõeo art. 59, caput, da CLT." (TRT da 4ª Região, 5a. Turma, 0001596-24.2012.5.04.0014 RO, em 08/05/2014, DesembargadoraBrígida Joaquina Charão Barcelos Toschi – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Clóvis Fernando Schuch Santos,Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper).

À luz de tais fundamentos, considerando a invalidade do banco dehoras e também do regime de compensação semanal, acompanho o voto do Exmo. Relator.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR (RELATOR)

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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