TRT4. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO APÓS ÀS 5H.

Decisão trabalhista: TRT4, 7ª Turma, Acórdão - Processo 0020128-63.2014.5.04.0018 (RO), Data: 28/04/2016

Publicado em às 06:07 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020128-63.2014.5.04.0018 (RO)
RECORRENTE: FUNDACAO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO: VERA MARIA FARIAS
RELATOR: EMILIO PAPALEO ZIN

EMENTA

ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO APÓS ÀS 5H. As horas trabalhadas após as 5h, ou seja, depois dohorário noturno, sendo, no caso, praticado integralmente, devem ter a mesma remuneração das antecedentes, porque revestidasde igual prejudicialidade. Adoção do entendimento contido na Súmula nº 60 do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da reclamada, Fundação de AtendimentoSócio-Educativo do Rio Grande do Sul, para determinar seja observado o constante do § 1º do art. 58 da CLT para a apuraçãodas horas extras objeto da condenação. Inalterado o valor da condenação.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença de parcial procedência da ação, recorre ordinariamente a Fundação reclamada.

Busca a reforma, inicialmente, arguindo deva ser procedido oreexame necessário do julgamento. Na matéria de fundo, insurge-se no tocante ao adicional noturno,às horas extras pela "redução ficta" e aos respectivos reflexos.

Com contrarrazões da reclamante, vêm os autos para exame e julgamentodesta Tribunal.

Encaminhados os autos ao Ministério Público do Trabalho, em faceda ocorrência da hipótese prevista no art. 81, inciso I, do Regimento Interno deste Tribunal, os mesmos retornam com parecerdo parquet no sentido do conhecimento e não provimento do apelo (id b60e5dc).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

REEXAME NECESSÁRIO

A reclamada requer o reexame necessário, sustentando, em síntese,a aplicabilidade das prerrogativas processuais dadas pelo Decreto-Lei n.º 779/69 e a não aplicação nesta Justiça Especializadado disposto no artigo 475, § 2º, do antigo CPC.

Sem razão.

A teor do artigo 475, § 2º, do CPC, com a redação que lhe deua Lei 10.352/01, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho, em face do artigo 769 da CLT, a decisão "a quo" não estásujeita a reexame necessário, pois o Juízo de origem arbitrou o valor da condenação em R$3.000,00. Tal valor é, por demais,inferior ao limite de 60 (sessenta) salários mínimos fixados na norma processual civil antes referida. Ainda, nem mesmo háinterposição de recurso ordinário pela reclamante, do que não se cogita de ampliação da condenação. Adoto o entendimento consubstanciadona Súmula 303, I, "a", do TST.

Rejeito.

ADICIONAL NOTURNO. DIFERENÇAS DE HORASEXTRAS PELA REDUÇÃO FICTA. REFLEXOS

O Juízo de origem deferiu à autora o pagamento de "diferenças deadicional noturno, com reflexos nos repousos semanais remunerados, abono pecuniário, férias com acréscimo de um terço (1/3)e gratificações natalinas" e de "horas extras, com reflexos nos repousos semanais remunerados, férias com acréscimo de umterço (1/3), abono pecuniário e gratificações natalinas".

A ré insurge-se, repisando os argumentos trazidos na defesa.Diz que é "indevido o adicional noturno sobre as horas diurnas laboradas em decorrência da jornada noturna, bem como sobreeventuais horas extras prestadas após as 5 horas da manhã". Aduz que a amostragem utilizada não é suficiente para comprovara existência de horas extras e diferenças de adicional noturno. Alude ao regime compensatório de horas, segundo o qual o laborem 40 horas não é vedado pela ordem jurídica vigente, existindo cláusulas ajustadas nesse sentido nas Convenções Coletivase no acordo individual. Diz que, "quando efetivamente foi realizada a prestação de trabalho em horário extraordinário, a parteautora recebeu a contraprestação correta, considerada a redução ficta da hora noturna, na forma do adicional noturno e osdevidos reflexos, como art. 73, §§ 1º e 2º, da CLT". Impugna a afirmação de que a reclamante não gozava, na íntegra,dos intervalos legais entre jornadas. Por fim, requer que eventual condenação seja limitada apenas ao período em que a reclamanteprorrogou jornada cumprida integralmente no período noturno, observando-se para tanto os registros de horário, excluídos osperíodos que esteve afastada do trabalho (em virtude de férias, licenças, acidente de trabalho, etc.). Diz que a folga semanalnem sempre é gozada aos domingos, embora efetivamente usufruída durante a contratualidade, na forma prevista no artigo 7º,XV, da CF, no artigo 67 da CLT e na Lei nº 605/49. Ainda, invoca a aplicação da norma disposta no artigo 58, § 1º, daCLT e que, uma vez indevido o principal, igual sorte segue a condenação ao pagamento dos reflexos deferidos. Requer seja determinadoo abatimento de valores pagos segundo o critério global.

Examino.

I – Primeiramente, quanto ao adicional noturno, na inicial, a parteautora postulou fosse reconhecido "o direito do reclamante a perceber o adicional noturno sobre as horas trabalhadas em prorrogaçãoà jornada noturna, incluindo aquelas laboradas após às 07:00 horas da manhã, que executadas sem intervalo entre jornadas,pois laboradas em regime de prorrogação" e condenada a reclamada ao pagamento da "diferença a ser apurada em liquidação desentença e sobre parcelas vencidas e vincendas com reflexo [...]" (pedido "e.1").

A reclamada sustentou, na defesa, que é descabido o "adicional noturnosobre as horas diurnas laboradas em decorrência da jornada noturna, bem como sobre eventuais horas extras prestadas após as5 horas da manhã" (Id 2380045, pg. 2).

Os registros de horário foram considerados válidos (a partir doId 2380410), e os comprovantes de pagamento constam sob o Id 2380389.

Verifico, a exemplo, sob o Id2380764, pg. 3, o registro de horáriocujo o início da jornada é às 19h33min de um dia, com a saída às 07h42min, do dia seguinte, sem a marcação de intervalo intrajornada.

Entendo que as horas trabalhadas após as 5h, ou seja, depois dohorário noturno, quando havida jornada integral ou em grande parte neste, devam ter a mesma remuneração das antecedentes,porque revestidas de igual prejudicialidade. Dessa forma, adoto a Súmula nº 60, item II, do TST:

"Adicional noturno. Prorrogação em horário diurno. Cumprida integralmentea jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73,§ 5º, da CLT".

Nessa mesma linha, constou da sentença, quanto ao adicional noturno:

"A prova documental faz concluir não haver sido observado pela reclamadao critério gizado no item II do Enunciado n.º 60 da Súmula do Egrégio TST, que se coaduna por inteiro com a determinação impostano artigo 73, § 5.º, da CLT.

Com efeito, verifico,por amostragem, os documentos cujas cópias se encontram juntadas no Id. 2380521 (fl. 395), referentes ao período de 16-8-2009a 15-9-2009. Neles consta ter a reclamante realizado jornadas, iniciando-as em horários que variaram das 18h31min às 19h47mine encerrando-as entre às 07h01min e 09h10min, em regime 12X36. Nesses mesmos documentos há, ainda, os registros dos intervalospara repouso e alimentação, com extensão de aproximadamente duas horas. Já os cartões-ponto constantes no Id. 2380729 (fls.528 e 529), também referente a aludido período, revela ter a reclamante trabalhado no horário destinado ao intervalo pararepouso e alimentação. Esse mesmo documento evidencia, ainda, ter aludida autora estendido a jornada até às 14h12min no dia12-9-2009.

Em indigitados documentos,excluído o intervalo para repouso e alimentação, consideradas a hora reduzida noturna e aludido critério sumulado, verifica-sea realização aproximada de 135 horas de trabalho relativamente às quais é devido o pagamento de adicional noturno.

Todavia, na cópia da segundavia de contracheque colacionada no Id. 2380389 (fl. 259), referente ao mês de outubro de 2009, consta o pagamento de adicionalnoturno apenas no tocante a 105 horas.

Assim, defiro, o pagamentodas diferenças de adicional noturno. Para o efeito de cálculo, determino seja observado o acréscimo de 20% (vinte por cento)previsto no artigo 73 da CLT, bem como o critério previsto no item "II" do Enunciado n.º 60 da Súmula do Egrégio TST.

Indefiro, desde já, pretendidaadoção do critério previsto na Orientação Jurisprudencial n.º 415 da Colenda SDI – 1 do Egrégio TST, pois a pretensão deduzidadiz com adicional noturno, e não com o pagamento de horas extras.

Quanto à limitação da condenação aos dias em que a reclamante prorrogoujornada cumprida em grande parte ou integralmente no período noturno, tal já consta da sentença, que determinou seja observadoo critério previsto no item II da Súmula 60 do TST.

Não há falar em determinar a dedução dos valores comprovadamentepagos a igual título, de forma global. Observados as peculiaridades do contexto dos autos e os termos da sentença acima transcritos,é incabível tal comando. Ainda, ressalte-se, a condenação é para o pagamento de "diferenças" de adicional noturno.

Considerado o exposto, no aspecto, as razões do recurso não ensejamreforma da sentença.

II – Na inicial, a reclamante postulou o reconhecimento do direitode acréscimo "à sua carga horária 7m30s para cada hora noturna trabalhada, ou considerada como tal por prorrogação à jornadanoturna, com pagamento destas como horas extraordinárias, acrescidas do respectivo adicional" (pedido "e.2").

A reclamada sustentou, na defesa, o correto pagamento das horasextras realizadas pela autora e que a reclamante laborou sob regime de compensação semanal de horários, invocando a Súmula444 do TST (Id 2380045).

Quanto às horas extras, as normas coletivas preveem a compensaçãosemanal na modalidade 12×36, com 10h diárias e 2h de intervalo interjornada apenas a partir de 1º/6/2011.Tal previsão ocorreu posteriormente, pois apenas nas normas de 2012/2013 (Id 2380277, Pg. 34) há previsão na cláusula 3ª (JornadaCompensatória), que "a partir de 1º de junho de 2011, os atuais regimes de trabalho, incluindo seus regimes de compensaçãode jornada de trabalho [...] (12×36 noite [...]; com um plantão de 10 h de trabalho aos sábados ou domingos) serão mantidos,como a jornada de trabalho compensatória de 12 x 36 dia praticada pela FPE e estendida para a FASE". Do parágrafo primeiroda referida cláusula, existe previsão de que "As jornadas e plantões de 12×36, diurnos e noturnos, compreendem 10h de trabalhocom um intervalo de 36h entre uma jornada e outra, sem que as horas diárias excedentes à oitava sejam consideradas como extras,até o limite de dez horas trabalhadas". Tal norma teve vigência até 18/01/2013 (Id 2380277 – Pág. 33). O acordo individualde compensação semanal, firmado em 2002, sob o Id 2380343, pg. 1, prevê a jornada máxima de 10h diárias e o regime de compensaçãosemanal de horários 12×36, com intervalo de 2h.

O entendimento da Súmula 44 do TST é de que:

JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE.É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em leiou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneraçãoem dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décimaprimeira e décima segunda horas.

Desse modo, apenas no período de 01/junho/2011 a 18/01/2013há previsão em normas coletivas do regime de compensação na modalidade 12 x 36, com jornada máxima de 10h e com 2h de intervalointrajornada.

A sentença traz os seguintes fundamentos, os quais adoto, em acréscimoaos acima lançados, em face do conjunto probatório dos autos:

Correta a amostragem constante do Id. 3025096 (fls. 613 e 614).

Com efeito, os cartões-pontojuntados nos Ids. 2380496 (fl. 377) e 2380641 (fls. 455 e 456) evidenciam haver a autora trabalhado das 18h56min do dia 17-5-2010às 19h04min do dia 18-5-2010, sem fruir intervalo algum. Os demais dias registrados na segunda quinzena de maio de 2010 emaludidos documentos afastam a hipótese de compensação de horário, já que sequer apresentadas normas coletivas cogitando regime12X36 para a época.

Assim, concluo que efetuadosa menor os pagamentos a título de horas extras consoante segunda via do contracheque referente ao mês de julho de 2010 (Id.2380389 – fl. 270). Não observado pela reclamada o critério gizado no item II do Enunciado n.º 60 da Súmula do Egrégio TST,que se coaduna por inteiro com o disposto no artigo 73, § 5.º, da CLT.

Dessa sorte, defiro opagamento de diferenças de horas extras decorrentes da contagem da hora reduzida noturna.

[...]

Determino, ainda quantoao critério de cálculo, seja observada a Orientação Jurisprudencial n.º 415 da Colenda SDI – 1 do Egrégio TST. [...]

Autorizada nos limitesda Orientação Jurisprudencial n.º 415 da Colenda SDI – 1 do Egrégio TST, tal como já analisado.

Registro que não foi objeto de condenação o pagamento referentea intervalos entre jornadas.

Observo, também, que do dispositivo da sentença constou "em tudoobservada a fundamentação retro", na qual consignado pelo Juízo o deferimento do "pagamento de diferenças de horas extrasdecorrentes da contagem da hora reduzida noturna". Ou seja, claramente delimitada a causa das horas extras deferidas.

Por fim, a reclamada renova no recurso o requerimento da defesade que seja aplicado o previsto no artigo 58, § 1º, da CLT para a apuração das horas extras, o que se acolhe.

Desse modo, dou provimento parcial ao recurso da reclamada paradeterminar seja observado o constante do § 1º do artigo 58 da CLT para a apuração das horas extras objeto da condenação.

Assinatura

EMILIO PAPALEO ZIN

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN (RELATOR)

DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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