TRT4. ADICIONAL NOTURNO. HORAS LABORADAS APÓS 5H DA MANHÃ.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0021798-69.2015.5.04.0029 (RO), Data: 30/03/2017

Publicado em às 06:09 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSO nº 0021798-69.2015.5.04.0029 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

EMENTA

Vistos,relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da reclamada, para determinar que sejaobservada a cláusula 13 da CCT 2013-2015, quanto ao cômputo do adicional noturno. Por unanimidade, negar provimento ao recursoadesivo do reclamante. Valor da condenação inalterado para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 29 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

RECURSOORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. HORAS EXTRAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO

Afirma a reclamada que adotava regime de compensação estipuladoem norma coletiva. Alega que todas as horas extras realizadas pelo autor foram corretamente compensadas. Acrescenta que achancela sindical para a implementação do Banco de Horas torna dispensável a licença prévia estipulada no artigo 60 da CLT.Requer seja reconhecido como válido o regime de compensação. Subsidiariamente, entende deva ser adotado o disposto no incisoIII da Súmula 85 do TST.

A juíza de primeira instância, em suma, entendeu que a ré não poderiamisturar duas formas de contagem e pagamento de jornada (compensação e banco de horas) as quais tornam inviável o controleda jornada realizada, invalidando ambos os regimes.

Analiso.

No caso dos autos, o reclamante trabalhou em atividades insalubresdurante todo o período imprescrito, como demonstrado pelo pagamento de adicional de insalubridade em seus contracheques.

Após o cancelamento da Súmula nº 349 do TST, foi retomado o caráterimprescindível dos requisitos do art. 60 da CLT, de maneira que, não havendo tal licença para os empregados da ré, o regimede compensação é inválido durante todo o período contratual.

Nesse sentido, o teor da recente Súmula nº 67, deste Regional, inverbis:

“Súmula nº 67 – REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. ATIVIDADE INSALUBRE. Éinválido o regime de compensação horária em atividade insalubre quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT.”

Malgrado a importância das normas coletivas, mormente a partir daConstituição da República, a ponto de ter sido erigido a preceito constitucional o direito ao “reconhecimento das convençõese acordos coletivos de trabalho” (art. 7º, inciso XXVI, da CF), seus termos e condições são acolhidos pelas diversas esferasjurisdicionais desde que não contrariem preceitos legais, em especial, quando se tratar de normas de ordem pública que asseguremdireitos irrenunciáveis do trabalhador. Portanto, havendo limites à atuação da vontade coletiva, não subsiste a alegação deafronta ao art. 7º, XIII, da Constituição Federal.

Desta forma, o regime compensatório é inválido por afronta ao art.60 da CLT.

Outrossim, não se adota o item III da súmula 85, porque não se refereao banco de horas. Nesse sentido, adoto o item V da referida súmula:

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatóriona modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

Nego provimento.

2. INTERVALO INTRAJORNADA

Sustenta a reclamada que a prova oral é no sentido de que o autorgozava regularmente da hora intervalar para descanso e alimentação. Requer seja absolvida da condenação. Subsidiariamente,entende que não há que se falar em pagamento da hora correspondente ao intervalo, mas apenas do adicional.

A juíza de origem entendeu que o autor não gozava do intervalo integralpré-assinado, de acordo com sua testemunha.

Analiso.

Referiu a testemunha convidada pelo autor: que era vigia [...]faziam 20 min de janta [...] que só faia os 20 min não havendo outro intervalo.

Afirmou a testemunha convidada pela reclamada: quefazia rondas e não via o trabalho do reclamante; que sai as 17:30 pois é administrativo; que o reclamante laborava `a noitedas 22:50 às 07:10 [...] que nas oportunidades que fez ronda a noite sabe que o reclamante usufruiu de uma hora de intervalo,que via na sala dos vigias que era específica dele.

Depreendo que a testemunha indicada pela ré não laboravano mesmo turno do reclamante, logo, não poderia testemunhar se ele fruía regularmente ou não do intervalo.

A testemunha indicada pelo reclamante referiu que os vigias fruíamde apenas 20min de intervalo.

Logo, mantenho a sentença que reconheceu que o intervalo não eracorretamente concedido.

Outrossim, não há amparo jurídico na pretensão da ré no sentidode que seja devido apenas o adicional. Adoto o item I, da Súmula 437 do TST:

I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessãoparcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento totaldo período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetivajornada de labor para efeito de remuneração.

Nego provimento.

3. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO

Alega a reclamada que a situação exposta na petiçãoinicial não se insere naquela prevista na Súmula 60, item II, do TST. Assevera que a jornada do reclamante era mista, devendoser aplicado o disposto no artigo 73, § 4º, da CLT. Ainda, refere que a norma coletiva prevê o pagamento de adicionalmais vantajoso do que o da Lei – 50%, porém somente nos limites e horários constantes na cláusula 13º, ou seja, até às 5h.

A juíza a quo julgou que deve ser computada a extensãoda hora noturna nos termos da Súmula 60 do TST.

Analiso.

Entendo que, prorrogada a jornada de trabalho para além do horárionoturno (que se encerra às 5h), em tese é devido o pagamento de diferenças de adicional noturno, aplicável a Súmula 60, IIdo TST, que assim dispõe: “Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicionalquanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.”

O citado entendimento sumulado destaca a melhor interpretação aser dada ao artigo 73, § 5º, da CLT, qual seja, de que o adicional noturno incide sobre as horas laboradas após as 5horas da manhã, pois a extensão do trabalho após esse horário é igualmente penosa ao trabalhador. A vinculação do adicionalnoturno ao período da hora reduzida noturna não se restringe, portanto, ao horário das 22h às 5h, quando há continuidade naprestação dos serviços. Assim, e considerando que as horas de trabalho prestadas depois das 5h são por iguais noturnas, devemser contadas com 52min30seg.

Tal conclusão, a meu ver, deve ser estendida aos casos em que hájornada mista, como é o caso em apreço.

Outrossim, uma vez que a cláusula normativa que estabelece benefícioao trabalhador deve ser interpretada restritivamente – cláusula 13 CCT 2013-2015 (ID b3538a) – entendo que o adicional normativomais benéfico deve ser limitado nos termos da convenção coletiva, qual seja, das 22h às 5h, sendo aplicável o legal nos demaiscasos.

Dou parcial provimento ao recurso, para determinar que seja observadaa cláusula 13 da CCT 2013-2015, quanto ao cômputo do adicional noturno.

4. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Afirma a reclamada que o recorrida não logrou êxitoem comprovar sua hipossuficiência econômica, tampouco juntou credencial sindical aos autos.

Sem razão.

Na esteira do art. 5º, LXXIV, da CF e do teor da Lei 5.584/70, incumbeao Estado a prestação de assistência judiciária aos necessitados, estendendo-se aos que carecerem de recursos para promoversua defesa judicial, independentemente da prestação de assistência judiciária pelo sindicato da categoria profissional. Bastaa declaração da situação econômica no sentido de que tal despesa importará em prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Presente a declaração de ausência de condições para pagar custase honorários, são devidos honorários advocatícios no percentual de 15% (art. 85, § 2º, do NCPC) sobre o valor final brutoapurado (Súmula 37 deste Tribunal e OJ 348 da SDI-1 do TST).

Neste sentido, a Súmula 61 deste Tribunal:

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários deassistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

No caso, a parte reclamante declara ausência de condições para pagarcustas e honorários (ID 2f0829e – Pág. 1), circunstância não infirmada por prova em sentido contrário. Assim, mesmo ausentea credencial sindical, faz jus a parte à verba honorária, não havendo incidência quanto à matéria, do teor das Súmulas 219e 329 do TST.

Nego provimento.

RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO

Defende o reclamante que, exercendo as atividades de vigia,mantinha contato direto com os pacientes que adentravam no hospital. Requer seja concedido o adicional de insalubridade emgrau máximo.

A magistrada de origem acolheu o laudo pericial que não encontrouatividades relacionadas como insalubres nos Anexos componentes das Normas Regulamentadoras 15 e 16, da Portaria nº 3.214/78e no Decreto nº 93.412/86.

Analiso.

Realizado laudo pericial, constatou o perito:

Na diligência pericial realizada junto ao local de labor do autor nãofoi verificada a exposição a agentes de natureza química ou biológica que por sua intensidade ou freqüência possam caracterizarsuas atividades como insalubres em grau máximo, de acordo com o que dispõem os Anexos componentes da Norma Regulamentadora15, da Portaria nº 3.214/78. O reclamante não mantinha contato direto com pacientes portadores de doenças infectocontagiosase em sistema de isolamento.

Dessa forma, o reclamante não trabalhou em contato permanentecom: pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados,razão pela qual não lhe é devido o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo.

Apesar de impugnar o laudo, o reclamante não produziu prova capaza desconstitui-lo.

Assim, nego provimento.

Assinatura

ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER (RELATORA)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS




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