TRT4. ADICIONAL NOTURNO. Cabíveis as diferenças apuradas a partir da aplicação

Decisão trabalhista: TRT4, 2ª Turma, Acórdão - Processo 0021293-48.2014.5.04.0018 (RO), Data: 05/09/2016

Publicado em às 06:01 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSO nº 0021293-48.2014.5.04.0018 (RO)
RECORRENTE:FUNDACAO DE PROTECAO ESPECIAL DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO: —–
RELATOR: TANIA ROSA MACIELDE OLIVEIRA

EMENTA

Vistos,relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso da reclamada para excluir dabase de cálculo do adicional noturno os adicionais de incentivo educativo e à capacitação e para autorizar os descontos previdenciáriosrelativos à cota-parte do autor. Valor da condenação ora reduzido para R$ 2.500,00, para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 1º de setembro de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

1.REEXAME NECESSÁRIO

O artigo 496, § 3º, II, do Novo CPC, como já o faziao art. 475 (seu correspondente no CPC de 1973), excepcionou a regra do duplo grau de jurisdição, afastando a sua incidêncianas hipóteses em que a condenação contra a Fazenda Pública não ultrapassar 500 salários mínimos, quando se tratar de açõescontra os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituamcapitais dos Estados.

No mesmo sentido dispõe a Súmula 303, I, “a”, do TST: “FAZENDAPÚBLICA. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. I – Em dissídio individual, está sujeita ao duplo grau de jurisdição, mesmo na vigênciada CF/1988, decisão contrária à Fazenda Pública, salvo: a) quando a condenação não ultrapassar o valor correspondente a 60(sessenta) salários mínimos.

No caso dos autos, diante do valorarbitrado à condenação pelo juízo de origem (R$ 3.000,00), não é caso de reexame necessário pela sucumbência de ente público,rejeitando-se, portanto, as razões recursais.

2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO

Alega a recorrente que, ao contrário do decidido no 1ºgrau, considerando que a Fundação paga mensalmente, no mínimo, 105 horas com adicional noturno, pode haver pagamentos a maiorem determinados meses, razão por que é incabível a condenação, principalmente porque o adicional noturno foi pago na formado art. 73 da CLT.

No entanto, conclusão oposta é a que se extrai da análisedetalhada da prova documental, de acordo com o que foi exposto na sentença, valendo destacar, ademais, que foi determinadaa observância do critério previsto na Súmula 60, II, do TST (prorrogação da jornada noturna), o qual passou a ser adotadopela Fundação durante a contratualidade, mas, ao que tudo indica, apenas até as 7 horas, conforme indicado na manifestaçãodo autor sobre a defesa (item 6). Mantenho, portanto, o julgadono aspecto:

Por amostragem, verifico os documentos cujas cópias se encontramjuntadas no Id. Num. 88188a0 – Págs. 24 e 25 (fls. 426 e 427), relativamente ao período de 16-5-2010 a 15-6-2010. Neles consta ter o reclamante realizado jornadas, iniciando-as em horários que variaram das18h51min às 19h06min e encerrando-as entre às 06h55min e 07h08min, em regime 12X36. Nesses mesmos documentos há, ainda,os registros dos intervalos para repouso e alimentação, com extensão de aproximadamente duas horas. Tais documentos revelam,ademais, ter o reclamante estendido as respectivas jornadas. Por amostragem, indico o dia 27-5-2010, relativamente ao qualconsta o encerramento da jornada às 11h30min.

Em indigitados documentos, excluído o intervalo para repouso e alimentação, consideradasa hora reduzida noturna e o critério sumulado arguido na petição inicial, verifica-se a realização de mais de 135horas de trabalho relativamente às quais é devido o pagamento de adicional noturno.

Todavia, na cópia da segunda via de contracheque colacionada no Id. Num. ceaa302 – Pág. 22 (fl. 563), referente ao mêsde julho de 2010, consta o pagamento de adicional noturno apenas no tocante a 105 horas.

Assim, defiroo pagamento das diferenças de adicional noturno.

Para o efeito de cálculo,determino seja observado o acréscimo de 20% (vinte por cento) previsto no artigo 73 da CLT, bem como o critério previsto noitem “II” do Enunciado n.º 60 da Súmula do Egrégio TST.

3. APURAÇÃO DAS DIFERENÇAS

Descabe o pedido da apelante de aplicação da OJ nº 415 da SDI-Ido TST, no que tange aos valores a serem pagos a título de adicional noturno, porque, além de tal orientação ser destinadaàs horas extras – como foi frisado na decisão originária -, é inviável compensar o que eventualmente passou a serpago a partir de determinada data (caso do adicional noturno a partir das 5 horas) com o que jamais foi pago.

4. PARCELAS VINCENDAS

Segundo as razões recursais, seriam indevidas as parcelas vincendasporque o pedido envolve situação fática futura e incerta.

No que pertine às parcelas vincendas, mantenho a sentença revisanda,acompanhando o entendimento majoritário dessa Turma Julgadora por política judiciária, entretanto ressalvo meu entendimentopessoal no sentido de que estas dependem da efetiva prestação de serviços e, pois, de horas extras, o que pode ocorrer ounão, sendo vedada a condenação condicional.

Provimento negado ao recurso, no particular.

5. BASE DE CÁLCULO

Conforme se tem conhecimento de outras demandassimilares, as leis estaduais instituidoras dos adicionais de incentivo educativo e à capacitação (Lei 13.418/10, art. 13,§ 3º, e Lei 14.468/14, art. 15, § 1º) dispõem que tais vantagens têm natureza salarial,servindo de base de cálculo exclusivamente para as parcelasde gratificação natalina, férias, adicional de tempo de serviço, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, horas extras,sobreaviso e adicional de penosidade. Por tal razão, merece provimento o recurso da ré, para efeito de excluí-lasda base de cálculo do adicional noturno, trazendo-se à colação o seguinte aresto como razões de decidir:

O §3º do artigo 13 da Lei nº 13.418/2010 do Estado do Rio Grandedo Sul dispõe o seguinte:

O Adicional de IncentivoEducativo deverá ser destacado no contracheque, com natureza salarial, servindo de base de cálculo exclusivamente para asparcelas de gratificação natalina, férias, adicional de tempo de serviço, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, horasextras, sobreaviso e adicional de penosidade. (Grifei)

Diante dos claros termos da lei estadual, o adicional de incentivo educativo não deveintegrar a base de cálculo do adicional noturno, inclusive em respeito à competência legislativa estadual, a qual previu demodo restrito o benefício em apreço.

Dou provimento ao recursoda reclamada para excluir o adicional de incentivo da base de cálculo do adicional noturno. (TRTda 4ª Região, 3a. Turma, 0001268-48.2013.5.04.0018 RO, em 02/07/2015, Desembargador Gilberto Souza dos Santos – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargador Ricardo Carvalho Fraga, Desembargador Cláudio Antônio Cassou Barbosa)

6. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS

Segundo as razões recursais, os descontos previdenciários estãoprevistos na legislação vigente, sendo de ordem pública e de natureza cogente, ao contrário do estabelecido na sentença.

Apesar dos relevantes fundamentos da sentença sobre a matéria,assiste razão à reclamada no particular, pois inexiste amparo legal para o repasse deste encargo à demandada,aplicando-se à hipótese o art. 46 da Lei 8.541/92, bem como a Súmula 368 do TST e a OJ nº 363 da SDI-I do TST, com o que restam autorizados os descontos previdenciários correspondentes à cota legal de cadaparte.

Assinatura

TANIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO:

Acompanho o voto da Exma. Desa. Relatora, em consonância de seusfundamentos.

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Acompanho o voto da Exma. Desembargadora Relatora.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA (RELATORA)

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH




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