TRT4. ADICIONAL DE QUEBRA DE CAIXA. INDEVIDO.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020897-98.2014.5.04.0203 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:18 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020897-98.2014.5.04.0203 (RO)
RECORRENTE: ASSOCIACAO EDUCADORA SAO CARLOS – AESC
RECORRIDO: LUIS RICARDO CORREA PEREIRA
RELATOR: LUCIA EHRENBRINK

EMENTA

ADICIONAL DE QUEBRA DE CAIXA. INDEVIDO. Hipótese em que a atividade preferencial do reclamanteconsistia basicamente na organização e agendamento de consultas e exames de pacientes, permanecendo na recepção durante todoo expediente. Não verificada, assim, como atividade preferencial do autor a responsabilidade por numerário (caixa), ensejadorada gratificação prevista nas normas coletivas. Indevida, portanto, a pretensão ao adicional de quebra de caixa.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada,Associação Educadora São Carlos, para excluir da condenação o pagamento da gratificação normativa de Quebra de Caixa de 10%do salário base, com reflexos em horas extras, repousos remunerados, férias com 1/3, 13º salário, adicional noturno, avisoprévio e FGTS com 40%. Valor da condenação que se altera para R$10.000,00 e custas para R$200,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

A reclamada, inconformada com a sentença (id e96077d), recorre.

Consoante razões aduzidas (id 369cbd), busca a reforma da decisãoquanto às normas coletivas aplicáveis ao autor, validade do banco de horas, intervalo intrajornada, adicional de quebra decaixa e honorários assistenciais.

Os autos sobem ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

1. NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS.

A reclamada não concorda com a decisão do Juízo de primeirograu que entendeu que se aplicam ao caso os acordos coletivos entabulados pelo SINDISAÚDE e o SINDIBERF. Aduz quea Convenção Coletiva de Trabalho cabível é aquela entabulada pelo SINDISAÚDE e FEHOSUL, uma vez que a reclamada não é filiadaao Sindicato dos Hospitais Beneficentes, Religiosos, Filantrópicos do Rio Grande do Sul – SINDIBERF. Sustenta que o fundamentoutilizado pela sentença de ser a recorrente um hospital beneficente, por si só, não é suficiente para definir o enquadramentosindical patronal, uma vez que atua também como um estabelecimento de saúde e educação. Colaciona jurisprudência. Refere,por fim, aplicável na hipótese, o princípio da livre associação sindical, que permite a escolha da empresa/entidade a qualentidade pretende filiar-se.

Examina-se.

O enquadramento sindical brasileiro adota o sistema da existênciado sindicato único na base territorial, conforme art. 8º, inciso II, da Constituição Federal. Ressalta-se que tal enquadramentose dá em face da atividade preponderante do empregador, na forma do art. 581 da CLT, obedecendo a base territorialem que realizada a prestação dos serviços, à exceção da categoria profissional diferenciada (art. 511, §3º da CLT). Assimsendo, o princípio da livre associação sindical não é aplicável de forma absoluta no direito brasileiro, na medida em queé necessária a observação dos requisitos supra referidos.

O reclamante foi contratado em 09-02-2012 para exercer a funçãode "agente administrativo I", tendo sido despedido sem justa causa em 16-04-2013, mediante aviso prévio indenizado, conformecontrato de trabalho (id c724e72) e TRCT (id 105bbf4).

Analisando-se estatuto social da Associação, tem-se que consta comoobjetivos/finalidades sociais (cláusula 5ª, 60cc1b – Pág. 3): "5.1. as ações da Associação, em seus fins adiante identificados,são destinadas a assistência das pessoas nas comunidades necessitadas de seus serviços, às famílias e indivíduos em situaçõesde vulnerabilidade ou risco social e pessoal, à população economicamente desassistida, em especial os migrantes, as crianças,os adolescentes, a juventude, os doentes, os idosos, os trabalhadores; (…) 5.3. manter, desenvolver, coordenar, propor eexecutar serviços e ações de saúde através de educação, prevenção, diagnóstico, terapêutica, reabilitação e pesquisa médico-científica,em âmbito hospitalar, ambulatorial e comunitário: 5.4. manter, programar, coordenar e executar serviços, programas, projetose benefícios assistenciais de forma gratuita e de caráter continuado, permanente e planejado."

Em contestação, a reclamada afirma (id 8f5b4b2 – Pág. 1):"Em verdade, a Associação Educadora São Carlos se constitui numa associação civil, de caráter beneficente e de assistênciasocial, sem fins lucrativos, que entre outras atividades atua na área de saúde."

Assim, demonstrada que a atividade preponderante da empresa estáligada às atividades de filantropia e beneficência na área da saúde, não há motivos para a empresa ré não ser representadapelo Sindicato dos Hospitais Beneficentes Religiosos e Filantrópicos do Rio Grande do Sul e o trabalhador ter aplicado aoseu contrato as cláusulas entabuladas nas respectivas convenções coletivas. Correta, portanto, a sentença e o fundamento utilizadopara o enquadramento sindical.

Do acima exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário no aspecto.

2. BANCO DE HORAS VALIDADE.

Assevera a ré que a existência de ajuste escrito entre reclamantee reclamada, a juntada de norma coletiva que autoriza a adoção do regime compensatório "banco de horas" e o cumprimento detodos os requisitos normativos torna o regime compensatório adotado válido e regular. Entende que os fundamentos trazidosna decisão para respaldar a condenação ao pagamento das horas extraordinárias não pode prevalecer, na medida em que todasas horas efetivamente laboradas já foram tempestivamente remuneradas, não fazendo a parte autora qualquer prova em sentidocontrário. Relata que a compensação de horário permite à parte obreira dispor de maior tempo livre, podendo usufruir desteperíodo da forma que melhor lhe aprouver e à reclamada equilibrar o cumprimento das jornadas diárias ante a necessidade detrabalho extraordinário, a fim de preservar a carga horária contratualmente definida.

A sentença julgou a controvérsia pelos seguintes fundamentos (ide96077d – Pág. 3):

"(…) A questão atinente as normas coletivas, restou decidida no tópicoanterior, ou seja, são aplicáveis ao caso concreto as normas coletivas juntadas com a inicial e invocadas pelo reclamante,com vigência de 01/4/2010 a 31/3/2012 e 01/4/2012 a 31/3/2014.

Preveem as normas coletivasque as horas extras serão remuneradas com adicional de 50% para as duas primeiras e 100% as demais (cláusula décima), bemcomo, adicional de 120% para o labor em domingos ou feriados coincidentes com descansos remunerados, não compensados na semanaimediatamente anterior ou posterior, sem prejuízo do pagamento do repouso. Estabelecem, ainda, que o empregador poderá adotarregime de compensação semanal de jornada mediante concordância do empregado por escrito, desde que a totalidade da jornadasemanal não ultrapasse 44 horas (clausula 38), bem como, a possibilidade de compensar excessos semanais de jornada (excedentesda 44ª semanal) com folgas em finais de semana ou em prolongamento de feriados no prazo máximo de 30 dias a contar da datado fechamento do ponto, sem que tal implique qualquer vinculação ou autorização a adoção de banco de horas (cláusula 39).

A reclamada contesta,aduzindo que autor laborava em seis dias por semana, em jornada de 7h20min, sempre gozando do intervalo intrajornada de umahora e computando eventuais excesso de jornada em banco de horas conforme autorizado pelas normas coletivas juntadas com adefesa. Segundo a defesa, não foi adotado o regime compensatório semanal de jornada.

Inicialmente, assim, jáestabelecido que as normas coletivas aplicáveis são aquelas juntadas com a inicial, se mostra irregular a adoção do bancode horas na forma da Súmula 85, V, do TST, pois as normas coletivas não autorizam o referido regime. Outrossim, não há alegaçãona defesa de que excesso de jornadas semanais (excedentes da 44ª) tenham sido compensadas no prazo de 30 dias que estabeleceas normas juntadas com a inicial, sendo forçoso também reconhecer tal irregularidade.

Desta feita, o reclamantefaz jus as horas extraordinárias, tidas como tais os excedentes do limite constitucional da 8ª da jornada e 44ª semanal. Nãohá se falar em compensação semanal, pois a defesa é expressa no sentido da jornada contratual em seis dias por semana, nãoadotando compensação semanal.

Não há se falar, ainda,em pagamento de tão somente o adicional de horas extras sobre aquelas irregularmente compensadas no banco de horas, pois nocaso concreto a compensação somente se mostraria possível dentro da mesma semana, conforme autorizado pelas normas coletivasaplicáveis, o que não foi realizado já que o contrato prevê o labor em seis dias por semana."

Ao exame.

Inicialmente, cumpre destacar que os registros de horários acostadosaos autos foram considerados como prova da efetiva jornada de trabalho cumprida pelo reclamante, embora a parte autora tenhaapresentado impugnação a eles, uma vez que não restaram demonstradas as irregularidades alegadas.

O reclamante foi contratado para cumprir carga horária de 220 horassemanais, com previsão expressa de adoção de regime compensatório denominado banco de horas (cláusula 8ª do contrato de trabalho- Id c724e72 – Pág.2).

Em relação ao regime de compensação de jornada (banco de horas),entende-se que ele somente será regular quando preenchidos os seguintes requisitos: a) previsão em acordo ou convenção coletivade trabalho, nos termos do inc. XIII do art. 7º da Constituição Federal, cujas regras devem ser estritamente observadas, nãosendo suficiente o pacto individual; e, b) a jornada não pode exceder de 10 horas, conforme o disposto no § 2º do art.59 da CLT:

§ 2º. Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por forçade acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição emoutro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 1 (um) ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas,nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias.

Referido dispositivo legal está em consonância com o incisoXIII do art. 7º da Constituição Federal, o qual também estabelece restrições à prorrogação da jornada, verbis:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outrosque visem à melhoria de sua condição social: (…)

XIII – duração do trabalhonormal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução dajornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

O que se depreende da leitura do dispositivo constitucionaltranscrito, é que o regime compensatório sob a forma de banco de horas deve, necessariamente, contar com previsãoem acordo ou convenção coletiva de trabalho, bem como observar o limite legal estabelecido para a jornada (10 horas).

Assim sendo, tem-se que o regime compensatório padece de nulidade,uma vez que não há previsão nas normas coletivas. Tendo sido determinada na origem, e mantida no julgamento efetuado poresta Turma Julgadora, a aplicação dos instrumentos coletivos firmados entre o Sindicato dos Hospitais Beneficentes Religiosose Filantrópicos do Rio Grande do Sul e o Sindicato dos Profissionais enfermeiros, técnicos duchistas, massagistas empregadosem Hospitais e Casas de Saúde no Rio Grande do Sul, essas normas coletivas possuem apenas cláusula prevendo a possibilidadede adoção do regime compensatório semanal, vide Cl. 38ª, id ad27d07 – Pág. 10:

CLÁUSULA TRIGÉSIMA OITAVA – REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA

O empregador poderá adotarregime de compensação horária mediante concordância do empregado por escrito. Neste caso, o acréscimo na jornada diáriavisará compensar a inatividade ou redução horária nos sábados ou em outros dias da semana, e o total de horas trabalhadasna semana não poderá exceder a 44 (quarenta e quatro) horas semanais. (grifou-se)

Incontroversa a adoção de regime compensatório "banco dehoras", pois além de ter sido referido pela ré na defesa (id 8f5b4b2 – Pág. 4), é confirmada a sua prática pelos controlesde frequência (id cef5491, págs. 1-6) carreados aos autos.

Logo, tem-se que não restou preenchido o requisito formal de previsãonormativa, razão pela qual não há como ser considerado válido e regular o regime adotado pela empresa ré.

Mantida a sentença e negado provimento ao recurso.

3. INTERVALO INTRAJORNADA.

A sentença no aspecto, assim determinou:

"(…) Os espelhos do ponto juntados aos autos não apontam sinais de adulteraçãopela gestora, não identificando em nenhum registro o sinal de asterisco referido pela testemunha. Outrossim, em vários momentosverifico intervalos intrajornada inferiores a uma hora, bem como, em vários momentos a ausência de registro de intervalos,tudo como narrado pelo reclamante em seu depoimento.

Considerando a prova produzida,tenho que os registros do ponto constante no espelho impresso são fidedignos, devendo ser apurado pelos mesmos, as horas extrasdevidas.

(…)

Uma hora intervalar comadicional de 50% na forma do artigo 71, § 4º da CLT, sempre que o intervalo intrajornada registrado no ponto for inferiora uma hora ininterrupta, com reflexos em repousos remunerados, férias com 1/3, natalinas, adicional noturno, aviso prévioe FGTS com 40%.

A ré insurge-se contra a condenação. Alega que como na empresa háinviabilidade de registro simultâneo por todos os empregados, deve ser observada a tolerância prevista no § 1º do artigo58 da CLT, assim como devem ser computados apenas os minutos faltantes para completar o período destinado ao intervalo e nãoo período integral. Sustenta que o deferimento de pagamento do período inteiro do intervalo, sem consideração do tempo efetivamentegozado, constitui-se em condenação dúbia, onerando demasiadamente o empregador e acarretando enriquecimento ilícito da partecontrária, razão porque também deve ser afastado a previsão consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 307 do TST.

Entretanto razão não assiste à recorrente.

Inicialmente, tem-se que a Orientação Jurisprudencial citada pelaparte não existe mais, uma vez que foi convertida na Súmula 437 do TST.

O intervalo intrajornada constitui medida de higiene, saúde e segurançado empregado, e encontra fundamento não só no artigo da 71 da CLT, como, também, no art. 7º, inciso XXII, da ConstituiçãoFederal, comandos de ordem pública, inderrogáveis pelas partes, ainda que em sede de negociação coletiva, tendo em vista queo limite mínimo somente poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho.

Portanto, tem-se que a supressão total ou parcial do intervalo intrajornadagera o direito à percepção do período integral de tal intervalo, com acréscimo de, no mínimo 50%, sobre o valor da hora normal(art. 71, § 4º, da CLT).

Este, aliás, o entendimento pacificado deste Tribunal Regional doTrabalho, por meio da Súmula 63, a seguir transcrita:

INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL.

A não concessão totalou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas doperíodo suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.

E o entendimento deste Regional, por sua vez, está em consonânciacomo o entendimento da mais alta Corte Trabalhista que no item I, da Súmula nº 437 do TST dispõe, in verbis:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgadoem 25, 26 e 27.09.2012.

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

Acertada, portanto, a decisão de origem que assim determinou.

Quanto à disposição contida no art. 58, §1 da CLT, tem-se queele se aplica aos minutos antes do início e após a jornada de trabalho (para cinco minutos antes e cinco minutos depois) enão ao intervalo intrajornada.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamadano item.

4. ADICIONAL DE QUEBRA DE CAIXA.

A reclamada assevera que resta demonstrado pelo depoimento do próprioautor que ele não exercia a função de caixa, o que, por si só, torna o fato incontroverso. Informa que o reclamante era responsávelpor atividades preponderantemente de registros de internação, recebendo pagamentos apenas quando estava fechado o setor administrativo.Desta forma, entende que não há que se cogitar em pagamento da parcela de quebra de caixa, tendo em vista que a cláusula previstaem norma coletiva não se aplica ao autor, ante a disposição expressa de que tal benefício é devido apenas e exclusivamenteaos empregados responsáveis por numerário como atividade permanente.

Ao exame.

Na petição inicial (Id a98fdb9 – Pág.4), o reclamante afirma quesua função era a de agente administrativo I, mas que exercia também a função de caixa. de modo não eventual, razão pela qualdeve lhe ser assegurado o valor de 10% do seu salário base, nos termos das normas coletivas da categoria.

Na defesa (id 8f5b4b2 – Pág. 7), a ré alega que as funções do reclamanteeram de agente de atendimento. Afirma que a parte autora não laborava na função de caixa, mas tão somente fazia o recebimentode valores dos clientes, sem responsabilidade de fechamento de caixa. Alega, por fim, que jamais efetuou descontos do saláriodo autor sob tal rubrica.

Para pagamento do adicional de quebra de caixa, dispõe a cláusula6ª da CCT aplicado ao trabalhador (Id. ad27d07 – Pág. 2-3):

" Ao exercente da função de caixa, de modo não eventual, é asseguradauma gratificação no valor de 10% (dez por cento) do seu salário base.

Ficam respeitados os critériospreexistentes mais benéficos aos empregados como remuneração de quebra-de-caixa."

O autor em seu depoimento pessoal afirma (id a1f2e4b, pág.1):

"(…) que não fazia fechamento de caixa, mastão somente registrava no livro os valores recebidos e na troca do turno passava os valores e o livro para o próximo colega;que sempre trabalhou no setor de atendimento; que trabalhava no setor de internação, registrando no sistema os dadosdo paciente e as solicitações do médico, que lhes eram entregues pela enfermagem; que também recebia o pagamentode consultas médicas e também pagamentos de pacientes com alta que saíam após já estar fechado o setor administrativo; quetambém preenchia o formulário relativo a pacientes em óbito; que também fazia gerenciamento dos leitos à noite, checando coma enfermagem se o paciente que consta no sistema é realmente o paciente a ocupar o leito; que não realizava outras atividades".(grifou-se)

A testemunha ouvida por intermédio do reclamantenada acrescenta quanto ao item, contudo a inquirida através da reclamada informa (id a1f2e4b, pág. 2):

"(…) que os valores recebidos se referem a pagamentospor pacientes por consultas e procedimentos feitos de forma particular, ou pagamento de alguma taxa por algum convênio; quea maior parte dos procedimentos é feito pelo SUS e não há pagamento;

que estima em média de duas vezes por semana recebimento de algum pagamento no setor deatendimento; que o valor recebido é registrado no sistema, emitido o recibo para quem paga, e colocado em um envelope comos dados respectivos a que se referem e colocado no cofre da recepção; que nunca aconteceu de faltar dinheiro no envelopecolocado no cofre em comparação com o valor lançado no sistema, não sabendo informar qual seria o procedimento nesse caso"(grifou-se).

Assim, demonstrado pela prova oral que o reclamante exerciaapenas esporadicamente a função de caixa, enquanto a norma coletiva determina a aplicação da gratificação de caixa somentepara os empregados que exercem a função de forma permanente (não eventual), como demonstrado acima. Logo, não há razão parao deferimento da gratificação quebra de caixa.

Pelo acima exposto, dá-se provimento ao recurso ordinário da répara excluir da condenação a gratificação normativa de Quebra de Caixa de 10% do salário base, com reflexos em horas extras,repousos remunerados, férias com 1/3, natalinas, adicional noturno, aviso prévio e FGTS com 40%.

5. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

A assistência judiciária, no processo do trabalho, não constituimais monopólio sindical, aplicando-se, também, os preceitos da Lei nº 1.060/50, que estão em consonância com os termos doartigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal. Nesse sentido, admite-se que a atual ordem constitucional, ao reconhecero advogado como essencial à administração da Justiça, acarretou a derrogação, por absoluta incompatibilidade, do dispostono artigo 14 da Lei nº 5.584/70.

Adota-se, no particular, a recente Súmula 61 deste TRT-4:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional.

Desta forma, a concessão do benefício exige apenas a declaraçãode insuficiência econômica da parte autora, documento juntado (Id. a143f1b), não existindo prova que afaste sua presunçãode veracidade.

Sendo assim, nada a reformar na sentença quanto ao item, razão pelaqual nega-se provimento ao recurso.

PREQUESTIONAMENTO.

Consideram-se prequestionados os dispositivos legais invocados pelaspartes, na forma da OJ nº 118 da SDI-I do TST, verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendotese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legalpara ter-se como prequestionado este

Assinatura

LUCIA EHRENBRINK

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK (RELATORA)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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