TRT4. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÕES IONIZANTES. DEVIDO.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020002-20.2013.5.04.0027 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:10 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

1 Estrela2 Estrelas3 Estrelas4 Estrelas5 Estrelas (Ninguém votou ainda, vote agora!)
Loading...Loading...

0
Identificação

PROCESSOnº 0020002-20.2013.5.04.0027 (RO)
RECORRENTE: FERNANDA BARRETO DA SILVA, ASSOCIAÇÃO HOSPITALAR MOINHOS DE VENTO
RECORRIDO: FERNANDA BARRETO DA SILVA, ASSOCIAÇÃO HOSPITALAR MOINHOS DE VENTO
RELATOR: JOAO PAULO LUCENA

EMENTA

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÕES IONIZANTES. DEVIDO. A exposição habitual do trabalhadora radiações ionizantes autoriza o pagamento do adicional de periculosidade, nos termos da NR-16 da Portaria 3.214/78 e dasPortarias 3.393/87 e 518/03, ambas do Ministério do Trabalho e Emprego.

HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO.ATIVIDADE INSALUBRE. ART. 60 DA CLT. INVALIDADE. Ainda que autorizado em norma coletiva, é inválido o regime compensatórioquando praticado em atividade insalubre e não demonstrado o atendimento dos requisitos previstos no art. 60 da CLT.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, parcialmente vencido o Exmo. Desembargador Presidente, DAR PARCIALPROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA para: 1) declarar a invalidade do regime compensatório de 12 x36, adotado a partir de 28.02.2009, e acrescer à condenação o pagamento de horas extras assim consideradas as excedentes da8ª diária e da 44ª semanal, com adicional de 50%, limitada a condenação ao adicional de 50% quanto às horas irregularmentecompensadas, com reflexos em aviso prévio, férias com 1/3, 13º salário, repousos semanais remunerados e FGTS; 2) declarara invalidade do regime compensatório adotado, na modalidade banco de horas, e acrescer à condenação o pagamento de horas extras,assim consideradas as excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, observados os registros de ponto, com reflexos em repousossemanais remunerados, férias com 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS, abatidos os valores pagos sob o mesmo título; 3)acrescer à condenação o pagamento de diferenças de adicional noturno, calculadas sobre as horas laboradas após às 05h00min,de acordo com os controles de ponto, com reflexos em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, 13º salários, aviso prévioe FGTS, observada a hora reduzida noturna; 4) definir devido o adicional de insalubridade em grau máximo por todo o períodoimprescrito do contrato de trabalho, com os mesmos reflexos deferidos na origem e demais cominações; 5) definir devido o pagamentode uma hora por dia trabalhado, a título de intervalo intrajornada, mantidos os reflexos e o adicional definidos na sentença;6) acrescer à condenação o pagamento do "Programa Desafio" quanto ao ano de 2012, de forma proporcional; 7) acrescer à condenaçãoo pagamento de honorários de assistência judiciária de 15% sobre o valor total bruto da condenação a final apurado. Por unanimidade,NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ.

Valor da condenação acrescido em R$ 20.000,00 (vinte mil reais),com custas adicionais de R$ 400,00 (quatrocentos reais).

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência proferida no feito, a autora e a ré interpõem recursos ordináriosconsoante as razões de Id. 72e5f7f e Id. 6244160, respectivamente.

A autora objetiva a reforma da decisão nos seguintes aspectos epelos seguintes fundamentos: nulidade do regime compensatório 12×36 (afirma que houve labor em atividadeinsalubre – em face do contato com doenças infectocontagiosas – e perigosa – face à exposição a radiações ionizantes -, razãopela qual defende a nulidade do regime compensatório 12×36, sem licença prévia da autoridade competente, e que mera autorizaçãoem convenção coletiva não afasta a exigência do art. 60 da CLT. Invoca a aplicação da súmula 67 deste Tribunal. Alega queo contínuo labor em horário extraordinário é também causa de nulidade do regime compensatório, por caracterizar extrapolaçãohabitual da jornada contratada. Afirma ser incompatível a adoção concomitante do banco de horas e do regime de compensaçãosemanal. Postula a declaração de nulidade do regime compensatório, com a condenação da ré ao pagamento, como extras, das horasexcedentes à carga horária semanal, com reflexos em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, 13º salário, aviso prévioe FGTS), diferenças de horas extras – banco de horas (afirma que a adoção do regime banco de horas está evidenciadapelos controles de horário, e que a ré provou a validade de tal regime, na medida em que não trouxe aos autos documento queevidencie a sua concordância com a adoção do referido sistema, conforme exige a norma coletiva. Alega não haver indicaçãodo saldo de horas nos controles de horário, inviabilizando a fiscalização de débitos e créditos. Postula a declaração de nulidadedo regime de banco de horas, com a condenação da ré ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes à jornadacontratual, conforme os cartões-ponto, com os reflexos postulados); intervalo intrajornada (afirma devidoo pagamento de todo o período do intervalo intrajornada, e não apenas dos minutos suprimidos, conforme a súmula 437, I, doTST, com o adicional de 50% e os reflexos estabelecidos na sentença. Invoca a aplicação da súmula 63 deste Tribunal); adicionalnoturno (afirma provados o labor entre às 19h30min e às 07h00min e o pagamento do adicional noturno somente até às05h00min. Alega aplicável o entendimento consubstanciado na súmula 60, II, do TST, em razão do que entende devido o adicionaltambém quanto às horas prorrogadas após às 05h00min, com reflexos em férias com 1/3, 13º salários, aviso prévio, repousossemanais remunerados e FGTS); diferenças de adicional de insalubridade – grau máximo (afirma ter mantidocontato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, fazendo jus ao pagamento de adicional de insalubridadeem grau máximo, e não em grau médio, conforme adimplia a ré. Sustenta não ser suficiente ao afastamento do grau máximo deinsalubridade o fato de a ré não possuir área de isolamento, pois seus pacientes poderiam ser atendidos em qualquer localdentro da instituição de saúde. Afirma que os pacientes chegavam ao local, por vezes, sem diagnóstico efetivo da doença, aumentandoo risco de contágio dos trabalhadores do local); adicional de periculosidade (afirma devido o pagamento deadicional de periculosidade durante todo o contrato de trabalho, e não apenas por dois meses por ano, quando escalada paralaborar na sala intermediária, como definido na sentença, ao fundamento de que a avaliação do agente perigoso é qualitativa.Afirma que a própria ré admite que ela, recorrente, acompanhava rotineiramente crianças e pacientes em estado crítico pararealização de exames de raio-X, havendo exposição direta às radiações ionizantes. Invoca a aplicação da orientação jurisprudencial345 da SDI1 do TST e da súmula 42 deste Tribunal); participação nos resultados – Programa Desafio (afirmafazer jus à participação nos resultados de modo proporcional em relação ao ano de 2012, na medida em que trabalhou até maiodaquele ano. Invoca a aplicação da orientação jurisprudencial 390 da SDI1 do TST); honorários advocatícios(afirma devido o pagamento de honorários advocatícios, aduzindo que o princípio da sucumbência é aplicável no âmbito da Justiçado Trabalho por força do art. 133 da CF. Sustenta que, tendo em vista a sua hipossuficiência, devidamente provada nos autos,faz jus à assistência judiciária gratuita, impondo-se a condenação da ré ao pagamento de honorários de assistência judiciária,conforme dispõe a Lei 1.060/50. Alega que o monopólio sindical da assistência judiciária não foi recepcionado pela ConstituiçãoFederal, por força do previsto no art. 5º, inciso LXXIV).

A ré, por sua vez, objetiva a reforma da decisão nos seguintes aspectose pelos seguintes fundamentos: adicional de periculosidade (sustenta indevido o adicional de periculosidade,aduzindo ter sido praticamente nula a exposição da autora à radiação em decorrência da realização de exames de raios-x. Afirmaque a demandante esteve apenas eventualmente exposta a agente perigoso, bem assim que foram disponibilizados os EPIs necessáriospara a execução da tarefa. Alega que ato normativo do Poder Executivo não possui o condão de alargar as hipóteses de tipificaçãodo direito ao adicional de periculosidade, por haver um rol taxativo. Afirma inexistir amparo legal à pretensão da autora,pois não demonstrada a existência de labor em condições perigosas conforme as hipóteses contidas no art. 193 da CLT e na Lei7.369/85. Aduz que a autora não operou qualquer equipamento de imagem, conforme apontado no laudo pericial, o qual semprefoi operado por técnico especializado. Sustenta que o simples fato de estar presente na realização do raio, por meio do raio-xmóvel, não caracteriza as atividades da autora como perigosas. Afirma que as doses de exposição da radiação, pelo equipamento,são todas abaixo do limite de exposição, circunstância não considerada pelo perito. Aduz indevidos os reflexos, porque acessóriosde principal também indevido); honorários periciais (na hipótese de ser mantida a condenação no item precedente,afirma ser excessivo o valor arbitrado aos honorários periciais, de R$ 1.000,00, em razão do que requer a sua redução a umpatamar compatível com o trabalho realizado e com o contexto dos autos, sob pena de ofensa ao princípio da razoabilidade);intervalo intrajornada (afirma que o art. 71, § 3º, da CLT autoriza a redução do intervalo intrajornadamínimo de uma hora por ato do Ministério do Trabalho e Emprego, e que a Portaria 42 do MTE prevê a redução do intervalo medianteconvenção ou acordo coletivo de trabalho. Argumenta ter sido pactuada a redução do intervalo, para 30 minutos, com o sindicatorepresentativo da categoria da autora, em razão do que pretende sua absolvição no aspecto. Sucessivamente, afirma devido somenteo adicional de horas extras, e, ainda, apenas sobre o período eventualmente não usufruído, a fim de evitar o enriquecimentoilícito da autora. Argumenta que a parcela possui natureza meramente indenizatória, não gerando reflexos em outras verbas);diferenças a título de Programa Desafio (afirma que, sendo entidade filantrópica, jamais adimpliu a verbadenominada "Participação nos Lucros", possuindo apenas o Programa Desafio, o qual dependia do atingimento de metas, e quea demandante sempre recebeu a parcela quando a ela fez jus. Afirma que, em relação ao ano de 2008, a autora não recebeu aparcela pois não houve o atingimento das metas para pagamento do Programa. Em relação ao ano de 2009, aduz ter havido o corretopagamento, realizado em março/2010).

Com contrarrazões (Ids. d55d853 e cd5cbdf), sobem os autos ao Tribunalpara julgamento dos recursos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA.

1. VALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO 12×36.

A MM.ª Juíza considerou válido o regime compensatório 12×36,sob o fundamento de que autorizado por norma coletiva, conforme a cláusula 40ª da CCT 2011/2013, tendo referido que "Analisandoos cartões-ponto da autora, percebo que a empresa seguia o previsto nas normas coletivas, inclusive no que tange à folga compensatóriamensal, como ocorrida no dia 2/3/2011, de forma que também entendo como validado." (Id. fd6f21d – Pág. 3).

A sentença comporta reforma.

É incontroverso que, a partir de 28.02.2009, arecorrente passou a laborar em regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso (Id. 1193475 – Pág. 20), no exercício docargo de Técnica de Enfermagem. Igualmente, os controles de ponto evidenciam que o sistema 12×36 foi adotado a partir de taldata (Id. 1193492 – Pág. 2).

A ré trouxe aos autos os espelhos de ponto (v.g, Id. 1193497),produzidos mediante sistema eletrônico, contendo anotações variadas de horários, os quais são válidos, inclusive porque nãoimpugnados pela recorrente (Id. 1765469, pág. 04).

Ultrapassada a questão da validade dos cartões-ponto, entendo válido,quando amparado em norma coletiva, o sistema compensatório de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, sendo nesse sentidoa súmula 444 do TST ("JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. É valida, em caráter excepcional,a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordocoletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregadonão tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas."), aqual adoto. Ressalva para o fato de que tal regime somente pode ser admitido excepcionalmente, na medida em que gera prejuízosà saúde do trabalhador.

No caso, as normas coletivas da categoria da recorrente contêm previsãodo aludido regime compensatório (nesse sentido, por exemplo, a cláusula quadragésima da convenção coletiva de 2011/2013 -Id. 1235812 – Pág. 9).

Entretanto, a prestação habitual de horas extras, além daquelasinerentes ao sistema "12×36" adotado, atrai a aplicação da súmula 85, IV, do TST, in verbis: "A prestação dehoras extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornadasemanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago amais apenas o adicional por trabalho extraordinário".

No caso, os cartões-ponto evidenciam que era habitual o trabalhoalém da 12ª hora. Nesse sentido, por exemplo, no espelho de ponto juntado no Id. 1193492 – Págs. 02/03, consta que diversasvezes a recorrente prestou serviços além das 12 horas diárias, com o acréscimo de tempo ao seu banco de horas. Também, noespelho de ponto juntado no Id. 1193510 – Pág. -1 é possível verificar a reiteração da prestação de horas extras, como porexemplo, os dias 17.12.2010, 20.12.2010, 24.12.2010, 27.12.2010, 28.12.2010, dentre outros.

Diante disso, diversamente do entendimento adotado na origem, entendodevido o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e da 44ª hora semanal, com adicional de50%, limitada a condenação ao adicional de 50% quanto às horas irregularmente compensadas, a teor do item IV da súmula 85do TST, observada a previsão contida no art. 58, § 1º, da CLT e a súmula 264 do TST, a serem apuradas em liquidação desentença conforme os cartões-ponto juntados aos autos.

Dada a natureza salarial da parcela e a habitualidade da prestaçãode horas extras, são devidos reflexos em aviso prévio, férias com 1/3, 13º salário, repousos semanais remunerados e FGTS.

Dou provimento ao recurso para declarar a invalidade do regime compensatóriode 12 x 36, adotado a partir de 28.02.2009, e acrescer à condenação o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentesda 8ª diária e da 44ª semanal, com adicional de 50%, limitada a condenação ao adicional de 50% quanto às horas irregularmentecompensadas, com reflexos em aviso prévio, férias com 1/3, 13º salário, repousos semanais remunerados e FGTS.

2. HORAS EXTRAS. VALIDADE DO BANCO DE HORAS.

A MM.ª Juíza reputou válido o banco de horas adotado pelaré, sob o fundamento de que as normas coletivas autorizam a adoção do aludido regime, reputando prescindível a autorizaçãopor escrito da recorrente; ao de que havia a concessão regular das folgas e/ou pagamento de horas extras as quais fazia jus;e ao de que a recorrente não impugnou a alegação da ré, de que disponibilizava acesso aos terminais de computador, medianteos quais era possível a fiscalização do banco de horas por todos os empregados – razão pela qual considerou-a verdadeira,em razão do que julgou improcedente a ação no aspecto.

A sentença comporta reforma.

Com efeito, constam nos autos instrumentos normativos que autorizama adoção de banco de horas e de regime de compensação por todo o período imprescrito do contrato de trabalho. Exemplificativamente,dispõe a cláusula quadragésima quinta da convenção coletiva 2011/2013: "O empregador poderá adotar um sistema de bancode horas, mediante concordância do empregado por escrito, no qual as horas trabalhadas que excederem ao limite da jornadasemanal contratada poderão ser compensadas dentro do prazo de 03 (três) meses, a contar da data correspondente ao encerramentodo ponto do mês em que ocorreu a referida jornada extraordinária." (Id. 1235812 – Pág. 10).

De início, diversamente do decidido na origem, entendo que o contratode trabalho (Id. 1193557 – Pág. 1/2) não supre a necessidade de autorização por escrito para adoção do sistema compensatório.A cláusula segunda e seus parágrafos dispõem genericamente sobre a jornada e a realização de horas extras, não se referindoà implementação do banco de horas. Da mesma forma, a cláusula sexta dispõem sobre o jus variandi, e não sobre a específicaadoção de banco de horas – não suprindo, destarte, a exigência da norma coletiva.

Demais disso, é incontroverso o fato de que a ré adimplia à recorrenteadicional de insalubridade, em grau médio, conforme, inclusive, evidenciam os contracheques juntados no Id. 1193548.

Todavia, é indispensável, para a adoção de regime compensatórioem atividade insalubre, a autorização da autoridade competente, isto é, do Ministério do Trabalho e Emprego, nos termos dodisposto no art. 60 da CLT, in verbis: "Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadrosmencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministrodo Trabalho, Industria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridadescompetentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificaçãodos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais emunicipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.". Neste mesmo sentido, é a súmula 67 deste Tribunal: "Éinválido o regime de compensação horária em atividade insalubre quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT.".

Não há prova nos autos de que a ré tenha providenciado a obtençãoda aludida autorização, sendo, portanto, inválido o sistema compensatório adotado, considerando que a recorrente laboravaem atividade insalubre.

Dou provimento ao recurso para declarar a invalidade do regime compensatórioadotado, na modalidade "banco de horas", e acrescer à condenação o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentesda 8ª diária e da 44ª semanal, observados os registros de ponto, com reflexos em repousos semanais remunerados, férias com1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS, abatidos os valores pagos sob o mesmo título.

3. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. PRESTAÇÃO DELABOR APÓS ÀS 05H00MIN.

A MM.ª Juíza julgou improcedente a ação no aspecto, sobos seguintes fundamentos: "somente há prorrogação de trabalho noturno – sendo então devido o adicional e a hora reduzida- quando a jornada do trabalhador for eminentemente noturna, ou seja, o empregado for contratado para laborar em horário noturnoe por motivos adversos vê sua jornada prorrogada para além das 5 horas. Tal condição, entretanto, não se coaduna com o casoem concreto, no qual ocorrida jornada contratual que abrangia o horário diurno e o noturno. Para essas situações, de jornadamista, entendo que não é aplicável o previsto na Súmula 60, do TST, sendo devido o adicional noturno apenas no período emque a jornada de trabalho abranger o horário considerado noturno nos termos legais, das 22h às 5h." (Id. fbe2e41 – Pág.4).

A sentença comporta reforma.

Os controles de horário evidenciam que a recorrente laboravaem escala 12×36, iniciando o labor por volta das 19h30min de um dia e encerrando por volta das 06h50min do dia seguinte (Id.1193497). Ainda, é incontroverso que as horas laboradas em prorrogação ao horário noturno não eram remuneradas com adicionalnoturno, havendo o pagamento do adicional noturno de forma limitada ao horário das 22h00min às 05h00min.

Na hipótese de o trabalhador cumprir jornada integralmente noturna,ou pelo menos metade da jornada no horário noturno, as prorrogações do referido horário devem ser remuneradas com adicionalnoturno, assim como deve ser observada a hora reduzida noturna em relação às horas prorrogadas.

Consoante o disposto no art. 73, § 5º, da CLT, "Às prorrogaçõesdo trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo", sendo no mesmo sentido a súmula 60, II, do TST ("Cumpridaintegralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegesedo art. 73, § 5º, da CLT.").

Ainda que o entendimento sumulado acima transcrito se refira a jornadaintegralmente cumprida em horário noturno, tenho que, como dito, quando a jornada for laborada, no mínimo, pela metade emhorário noturno, as prorrogações devem ser remuneradas com o respectivo adicional. É que o intuito da norma, como parece claro,é compensar o empregado que labora no horário noturno, em virtude do cansaço e do desgaste físico que inevitavelmente tambémse projetam para o horário diurno laborado em continuidade ao horário noturno. Idêntico raciocínio deve ser aplicado à horareduzida noturna, de modo que, nos termos do § 1º do art. 73 da CLT, 52 minutos e 30 segundos de trabalho no horárionoturno deverão ser computados como se uma hora fossem, para todos os efeitos.

No presente caso, portanto, considerando o horário de labor da recorrente,é plenamente aplicável a referida súmula 60, II, do TST, bem como a orientação jurisprudencial 388 da SDI1 do TST, inlitteris: "O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidadedo período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.".

Nesse sentido, precedentes desta Turma, assim ementados:

"ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DE JORNADA PARA ALÉM DO HORÁRIO NOTURNO.A prorrogação da jornada cumprida integralmente ou, pelo menos, em 50% do horário noturno, para além das 05h faz devido oadicional noturno também sobre tais horas. Inteligência da Súmula 60, II, do TST." (TRT da 04ª Região, 8a. TURMA, 0000048-27.2013.5.04.0305RO, em 29/05/2014, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador JuraciGalvão Júnior, Desembargador Francisco Rossal de Araújo).

"REDUÇÃO DA HORA NOTURNA. PRORROGAÇÃOEM HORÁRIO DIURNO. SÚMULA Nº 60, II, DO TST. ART. 73, § 5º, DA CLT. O fato de que a jornada começava antes e acabavadepois do horário noturno definido no art. 73, § 2º, da CLT, não tem o condão de afastar a incidência do adicional noturnonas horas trabalhas após às 5h. Não seria razoável interpretar a Súmula nº 60 do TST dessa forma. Assim, as horas trabalhadasapós às 05 horas são consideradas como prorrogação da jornada noturna, de modo que todos os efeitos dessa jornada devem seraplicados, inclusive no que se refere à redução ficta da hora." (TRT da 04ª Região, 8a. Turma, 0000789-55.2013.5.04.0018RO, em 10/04/2014, Desembargador Francisco Rossal de Araújo – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Juraci GalvãoJúnior, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal).

Em igual direção, o seguinte precedente deste Tribunal, assim ementado:

ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DO HORÁRIO NOTURNO. REGIME DE COMPENSAÇÃODE HORÁRIO 12X36. O trabalho prestado em prorrogação à jornada noturna é ainda mais penoso e extenuante que aquele delimitadoentre 22h e 5h, inexistindo razão de ordem lógica ou jurídica para que as horas laboradas nessas condições não sejam enriquecidascom o acréscimo do adicional noturno, especialmente quando a prorrogação ocorre após o cumprimento da integralidade do horárionoturno, em regime de compensação de horário 12×36. Entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula n. 60, item II,e OJ 388 da SDI-I do Tribunal Superior do Trabalho.

(TRTda 04ª Região, 9A. TURMA, 0001420-66.2012.5.04.0007 RO, em 05/06/2014, Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo – Relatora.Participaram do julgamento: Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno, Desembargadora Lucia Ehrenbrink).

Assim, faz jus a recorrente ao pagamento de diferenças de adicionalnoturno, calculadas sobre as horas laboradas após às 05h00min, conforme apuração a ser feita em liquidação de sentença, deacordo com os registros de ponto juntados aos autos, com reflexos em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, 13º salário,aviso prévio e FGTS, observado o cômputo da hora reduzida noturna.

Dou parcial provimento ao recurso para acrescer à condenação o pagamentode diferenças de adicional noturno, calculadas sobre as horas laboradas após às 05h00min, de acordo com os registros de pontojuntados aos autos, com reflexos em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS, observadoo cômputo da hora reduzida noturna.

4. DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

A MM.ª Juíza julgou improcedente a ação no aspecto, sobo fundamento de que a recorrente não estava permanentemente exposta com o possível agente causador de insalubridade em graumáximo, porquanto prestou serviços na CTI neonatal em regime de rodízio, laborando, em média, dois meses por ano, tendo referidoque "Segundo informado pelas partes na perícia, a CTI neonatal tinha uma sala de isolamento, a qual, na maioria do tempoera usada para a proteção respiratória de bebês, sem que apresentassem quaisquer infecções, de forma a não apresentarem riscosaos profissionais por eles encarregados. No aspecto, segundo relatado pela reclamante, ao longo de todo o seu contrato, apenasocorreram duas vezes, durante a escala da autora na sala de isolamento, em que o bebê estava lá por ser portador de doençainfectocontagiosa, como o citomegalovírus, fato não negado pela ré." (Id. fbe2e41 – Pág. 5).

A sentença comporta reforma.

A recorrente foi contratada para laborar como técnica de enfermagem(Id. 1193557 – Pág. 1), exercendo as suas funções nas dependências da ré, instituição hospitalar.

Consta no laudo pericial que:

"3. LOCAL DE TRABALHO, DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES E FORNECIMENTO DE EPI

3.1 LOCAL DE TRABALHO

Durante toda a contratualidade,a reclamante trabalhou na CTI Neonatal do Hospital Moinhos de Vento, em Porto Alegre.

3.2 DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES

A reclamante tinha atividadede higiene, administração de medicamentos e conforto dos bebês. Também fazia a higienização de incubadoras, com uso de sabãoe hipoclorito.

Normalmente, a reclamanteera responsável por 02 pacientes, no máximo 03 pacientes, em razão da ausência de algum colega. Com exceção da unidade intermediária,onde a reclamante era responsável por até 04 pacientes.

Atualmente, a CTI neonatalé composta de 6 salas, além do isolamento., anteriormente eram 5 salas considerando o isolamento. Cada sala conta com 4 a6 leitos.

Vale salientar que, independentedo número de salas, os funcionários são distribuídos através de rodízio entre todas as salas da CTI neonatal. O rodízio contacom escala mensal, ou seja, um mês a reclamante trabalhava em uma das salas, no outro mês em outra e assim sucessivamente.O rodízio era feito entre 14 profissionais. De acordo com as partes, cada profissional permanece em cada sala, aproximadamente,02 meses por ano, mas não sucessivamente.

Também fazia parte darotina de trabalho da reclamante o acompanhamento aos exames de raios-X realizados nos pacientes assistidos pela reclamante,até 03 vezes por semana, de acordo com a necessidade dos pacientes. A atividade da reclamante era de contenção do bebê, jáque, o exame era realizado por apenas 01 técnico de radiologia. Vale salientar que durante a execução do exame permanecemno recinto apenas o técnico de radiologia e o profissional da saúde que está prestando assistência ao paciente. E ainda, queeste exame era realizado, rotineiramente na CTI Neonatal, com exceção da unidade intermediária, que eram destinadas, exclusivamente,ao ganho de peso dos bebês, não eram realizados exames de raios-X.

Também fazia parte darotina de trabalho da reclamante o acompanhamento de seus pacientes a outros setores do hospital, quando necessário.

Os bebês em isolamento,lá ficavam, normalmente, para fins de proteção respiratória do próprio bebê, para que ele não contraia qualquer doença, semque o mesmo seja portador de qualquer doença infecto-contagiosa. Eventualmente, o bebê é colocado na sala de isolamento parafins de proteção dos demais indivíduos. De acordo com a reclamante, durante toda a contratualidade, ela teve apenas 2 casosde paciente em isolamento, em meses distintos, portadores de doenças infectocontagiosas, como o citomegalovírus.

A reclamada concordoucom a rotina descrita, sem qualquer ressalva.

3.3 FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTODE PROTEÇÃO INDIVIDUAL EPI

Luvas de procedimento;avental, máscara bico de pato ou cirúrgica, de acordo com o quadro do paciente. Também recebeu óculos de Pb, colete de Pbe, as vezes, o protetor de tireóide para acompanhamento dos exames de Raios-X.

4. ANÁLISE DA CONDIÇÃODE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO

Em relação às atividadesrelatadas pelas partes, a reclamante trabalhava na sala de isolamento, aproximadamente, 02 meses por ano, mas não de modoconsecutivo, em razão da escala realizada na CTI Neonatal, como descrito no subitem 3.2 deste laudo.

O Anexo 14 da NR15, prevêo adicional de insalubridade em grau máximo, conforme transcrito a seguir:

"Insalubridade de graumáximo

Trabalho ou operações,em contato permanente com:

- pacientes em isolamentopor doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados."

Ocorre que, paciente emisolamento por doença infecto-contagiosa assistidos pela reclamante foram apenas 2 casos em toda a sua contratualidade, comodescrito no subitem 3.2 deste laudo. Como o tempo de permanência em cada sala da CTI

Neonatal era de 01 mês,e a reclamante teve apenas 02 casos em períodos distintos.

Concluo que, a mesma estevesubmetida a condição de insalubridade em grau máximo durante 02 meses de toda a contratualidade, com base no Anexo 14 da NR-15.

Vale salientar que, areclamante trabalhou em outros períodos na sala de isolamento, mas que, de acordo com a reclamante foram apenas estes 02 casosde pacientes portadores de doença infecto-contaigosa [sic]. E que, como informado pelas partes, na grande maioriadas vezes os pacientes são colocados na sala de isolamento para proteção do bebê, para que devido ao seu quadro, ele não venhaa contrair qualquer doença. E que, a condição de insalubridade em grau máximo devido aos agentes biológicos é para os pacientesem isolamento por motivo de doença infecto-contagiosa, ou seja, quando os pacientes conferem risco aos demais indivíduos enão o contrário.

Vale esclarecer, que emboraa reclamante tenha recebido os EPI"s citados no subitem 3.3 deste laudo, de acordo com Saliba1 (2009), a insalubridade poragentes biológicos é inerente à atividade, isto é, não há eliminação com medidas aplicadas ao ambiente, nem neutralizaçãocom o uso de EPI"s, que estas medidas podem apenas minimizar o risco.

(…)

6. CONCLUSÃO

A reclamante esteve submetidaa condição de insalubridade em grau máximo durante 02 meses de toda a contratualidade, com base no Anexo 14 da NR-15.

E ainda, que a reclamanteesteve submetida a condição de periculosidade durante toda a contratualidade, com exceção do período em que esteve escaladana unidade intermediária, ou seja, com exceção de 02 meses por ano, de acordo com a informação das partes. A condição de periculosidadeconstatada possui enquadramento na NR-16." (ID 1628971 – Pág. 2/7).

Segundo entendo, trabalhando a recorrente em hospital,não é necessário o trabalho específico em área de isolamento para fazer jus ao adicional de insalubridade em grau máximo.Nesse sentido, é efetivo o direito da recorrente ao adicional de insalubridade, em grau máximo, pelo contato com pacientesportadores de moléstias infectocontagiosas, nos termos do Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do MTE.

Assim, diversamente do decidido na origem, entendo que o fato dea recorrente desenvolver suas atividades em contato direto com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, para suahigienização e para ministrar medicamentos, independentemente de estarem ou não em isolamento, bem como com o material infectocontagiantedecorrente, é suficiente a caracterizar o trabalho em condições insalubres em grau máximo.

Necessário frisar que, mesmo nos casos em que não há contato diretocom o paciente ou com objetos de seu uso, não previamente esterilizados, o risco de contágio a doenças infectocontagiosasexiste. Os agentes biológicos, nos locais onde circulam e onde são mantidos pacientes portadores ou potenciais portadoresde doenças infectocontagiosas, como na espécie destes autos, não ficam adstritos ao paciente ou ao local específico onde oenfermo está sendo atendido, estando presentes em todo o estabelecimento de saúde, sendo efetivo o risco do trabalhador decontaminação por absorção respiratória e/ou cutânea.

Em condição tais, é insalubre em grau máximo o trabalho da recorrente,de acordo com o Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 ("Trabalho ou operações, em contato permanente com: – pacientesem isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados"), ainda quenão estejam em isolamento, uma vez que, conforme acima fundamentado, os agentes biológicos insalubres não ficam confinadosao local no qual está a paciente, mas espalhados por todo o local de trabalho, sinalando-se que tais moléstias infectocontagiosassão transmitidas também por via aérea.

Nesse sentido, o seguinte precedente deste Tribunal, assim ementado:

"Adicional de insalubridade em grau máximo. Enfermeiras. Contato com pacientesportadores de doenças infectocontagiosas. É devido o adicional de insalubridade em grau máximo, com fundamento no Anexo 14da NR- 15 da Portaria 3.214/78 do MTE, quando evidenciado o potencial contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas."(TRT da 4ª Região, 10a. Turma, 0014400-22.2009.5.04.0372 RO, em 14/07/2011, Desembargadora Denise Pacheco – Relatora. Participaramdo julgamento: Desembargador Milton Varela Dutra, Juiz Convocado Fernando Luiz de Moura Cassal).

Portanto, como o julgador não está adstrito ao laudo pericial, porforça do disposto no art. 436 do CPC ("Art. 436. O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicçãocom outros elementos ou fatos provados nos autos."), e como está evidenciado o direito da recorrente, quanto à percepçãodo adicional de insalubridade em grau máximo durante todo o contrato imprescrito, impõe-se o acolhimento de seu recurso ordinário,no aspecto.

Dou provimento ao recurso ordinário para definir devido o adicionalde insalubridade em grau máximo por todo o período imprescrito do contrato de trabalho, com os mesmos reflexos deferidos naorigem e demais cominações.

Por conexos, julgo, agora, em conjunto,os recursos quanto ao intervalo intrajornada, ao adicional de periculosidade e às parcelas decorrentes do "Programa Desafio".

1. INTERVALO INTRAJORNADA.

A MM.ª Juíza considerou inválida a redução do intervalo intrajornadamínimo para 30 minutos, sob o fundamento de que, muito embora haja autorização na norma coletiva, não se dispensa a autorizaçãodo Ministério do Trabalho e Emprego para redução desse intervalo, a qual não foi provada nos autos, em razão do que, considerandoser incontroverso que a autora usufruía intervalo de 30 minutos, conforme, ainda, pré-assinalação contida nos cartões-ponto,condenou a ré ao pagamento dos 30 minutos faltantes para o cômputo de uma hora, a título de intervalo intrajornada, com oadicional legal, nos dias de efeito trabalho, e com reflexos em férias com 1/3, repousos remunerados, quinquênios, 13º salários,aviso prévio e FGTS com 40%.

A sentença comporta parcial reforma.

Dispõe o art. 71, caput e §§ 3º e 4º, da CLT:

"Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis)horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvoacordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

(…)

§ 3º O limite mínimode 1 (uma) hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho e Previdência Social quando,ouvida a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigênciasconcernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogadoa horas suplementares.

§ 4º Quando o intervalopara repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o períodocorrespondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho."

Como bem apontado na sentença, é incontroverso que a autora fruíamenos de uma hora de intervalo intrajornada, restando perquirir se dita redução é lícita ou não.

As convenções coletivas de trabalho trazidas aos autos preveem aredução do período de intervalo intrajornada, nos seguintes termos: "As empresas que possuírem refeitórios poderão adotarintervalo reduzido de 30 (trinta) minutos diários, devendo ser observadas as disposições da Portaria 42/2007 do Ministériodo Trabalho e Emprego" (v.g., cláusula quadragésima primeira da convenção coletiva de 2011/2013, ID 1235812- Pág. 9).

Na espécie, somente prevalece o aludido ajuste quando demonstradoo integral preenchimento dos requisitos dispostos no § 3º do art. 71 da CLT pela empregadora.

Segundo interpreto do mencionado dispositivo legal, a redução doperíodo mínimo relativo ao intervalo condiciona-se a ato do Ministério do Trabalho e Emprego, quando, após ouvido o Serviçode Alimentação da Previdência Social, constatar que o estabelecimento preenche integralmente as exigências concernentes àorganização dos refeitórios, requisitos ausentes no caso.

Na mesma linha preconiza o item II da súmula 437 do TST, inverbis: "É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalointrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública(art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.".

Não é diferente o entendimento deste Tribunal, consubstanciado nasúmula 38, in verbis: "INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO OU SUPRESSÃO POR NORMA COLETIVA. INVALIDADE. Constituindo-seo intervalo intrajornada em medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, é inválida a cláusula de acordo ou convençãocoletiva que autoriza sua supressão ou redução, neste caso quando não observado o disposto no parágrafo 3º do artigo 71 daCLT".

Logo, inexistindo prova do preenchimento dos requisitos previstosno art. 71, § 3º, da CLT, não é válida a redução do período de intervalo efetuada pela demandada, tal como decidido naorigem.

Quanto ao tempo devido (recurso da autora), consoante o teor dasúmula 437, I, do TST ("Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornadamínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, enão apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art.71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração."), a violação do intervalointrajornada implica o pagamento de todo o período com adicional de 50%, e não apenas do tempo faltante ao cômputo de umahora devido.

Adoto, na espécie, súmula 63 deste Tribunal, recentemente editada,in verbis: "INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL. A não concessão total ou parcial do intervalointrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas do período suprimido, na formado art. 71, § 4º, da CLT.".

Faz jus a autora, portanto, ao pagamento integral do intervalo intrajornadasuprimido, com os reflexos ditados na origem, diante do caráter salarial da parcela.

Nego provimento ao recurso da ré e dou provimento ao recurso daautora para definir devido o pagamento de uma hora por dia trabalhado, a título de intervalo intrajornada, mantidos os reflexose o adicional definidos na sentença.

2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERÍODODEVIDO.

A MM.ª Juíza condenou a ré ao pagamento de adicional de periculosidade,sob o fundamento de que, conforme a prova pericial, a autora acompanhava os pacientes nos exames de raio-x, a fim de assisti-los,em média, três vezes por semana, permanecendo exposta às radiações, exceto nos períodos em que escalada para trabalhar nasala intermediária, em média dois meses por ano, por entender que "considerando a perita que os EPIs entregues não têmo condão de elidir por completo o risco pela exposição aos raios, havendo oportunidades em que sequer eram fornecidas proteçãode chumbo para a tireoide, como relatado pela autora na inspeção e não impugnado pela ré, tenho por acatar o laudo em seuspróprios fundamentos e entender que faz jus a autora ao pagamento de periculosidade." (ID fbe2e41 – Pág. 6), e que aautora faz jus, "ao longo de toda a contratualidade, pelo período não prescrito e à exceção dos meses em que a reclamanteera escalada para trabalhar na sala intermediária, a monta de dois meses por ano, ao adicional de periculosidade, a ser calculadosobre o salário base da autora" (sic, idem), tendo definido devido o adicional mais favorável, considerandoa vedação legal de acúmulo dos adicionais, a ser calculado na fase de liquidação de sentença.

A sentença não comporta reforma.

Segundo se depreende do laudo pericial (Id. 1628971 – Págs. 3/4),no exercício das funções de Técnica de Enfermagem, a autora realizava funções dizentes com a assistência de bebês na salade Raio-X, exceto no período em que laborava na sala intermediária.

Não foi produzida prova oral a fim de afastar a alegação fáticada autora, nesse sentido.

Note-se que, quando do relato das atividades realizadas, ao perito,a ré não se insurgiu contra as informações prestadas pela autora, in verbis:

"3.2 DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES

(…)

Normalmente, a reclamanteera responsável por 02 pacientes, no máximo 03 pacientes, em razão da ausência de algum colega. Com exceção da unidade intermediária,onde a reclamante era responsável por até 04 pacientes.

Atualmente, a CTI neonatalé composta de 6 salas, além do isolamento., anteriormente eram 5 salas considerando o isolamento. Cada sala conta com 4 a6 leitos.

Vale salientar que, independentedo número de salas, os funcionários são distribuídos através de rodízio entre todas as salas da CTI neonatal. O rodízio contacom escala mensal, ou seja, um mês a reclamante trabalhava em uma das salas, no outro mês em outra e assim sucessivamente.O rodízio era feito entre 14 profissionais. De acordo com as partes, cada profissional permanece em cada sala, aproximadamente,02 meses por ano, mas não sucessivamente.

Também fazia parte darotina de trabalho da reclamante o acompanhamento aos exames de raios-X realizados nos pacientes assistidos pela reclamante,até 03 vezes por semana, de acordo com a necessidade dos pacientes. A atividade da reclamante era de contenção do bebê, jáque, o exame era realizado por apenas 01 técnico de radiologia. Vale salientar que durante a execução do exame permanecemno recinto apenas o técnico de radiologia e o profissional da saúde que está prestando assistência ao paciente. E ainda, queeste exame era realizado, rotineiramente na CTI Neonatal, com exceção da unidade intermediária, que eram destinadas, exclusivamente,ao ganho de peso dos bebês, não eram realizados exames de raios-X.

Também fazia parte darotina de trabalho da reclamante o acompanhamento de seus pacientes a outros setores do hospital, quando necessário.

Os bebês em isolamento,lá ficavam, normalmente, para fins de proteção respiratória do próprio bebê, para que ele não contraia qualquer doença, semque o mesmo seja portador de qualquer doença infecto-contagiosa. Eventualmente, o bebê é colocado na sala de isolamento parafins de proteção dos demais indivíduos. De acordo com a reclamante, durante toda a contratualidade, ela teve apenas 2 casosde paciente em isolamento, em meses distintos, portadores de doenças infectocontagiosas, como o citomegalovírus.

A reclamada concordou com a rotina descrita, sem qualquer ressalva." (ID 1628971- Pág. 3/4)

Diante de tais informações, o perito consignou as seguintes conclusões:

"5. ANÁLISE DA CONDIÇÃO DE PERICULOSIDADE

A reclamante alegou quefazia o acompanhamento de exames de raios-X, com o intuito de conter os pacientes por ela assistidos, frequentemente, comexceção do período em que estava escalada na unidade intermediária, onde não são realizados exames de raios-X. Nestes casos,o acompanhamento do exame de raios-X era rotineiro, de até 03 vezes por semana.

A condição de periculosidade,em razão da regulamentação ministerial prevista na Portaria nº 518 de 04.04.2003 do Ministério do Trabalho e Emprego – Gabinetedo Ministro, que foi adotada como Anexo da NR-16, considera (grifo nosso):

(…)

Portanto, concluo quea mesma esteve submetida a condição de periculosidade durante toda a contratualidade, com exceção do período em que esteveescalada na unidade intermediária (02 meses por ano, de acordo com a informação das partes). A condição de periculosidadeconstatada possui enquadramento na NR-16." (ID 1628971 – Pág. 6).

Com efeito, estando presente na sala quando do disparo dos raio-X,a autora se sujeitava aos efeitos da radiação ionizante.

Neste aspecto, destaco os seguintes excertos de decisão da C. 10ªTurma, cujo julgamento integrei e cujos fundamentos, com a devida vênia, adoto como razões de decidir, in verbis:

"Impende concluir, assim, que, ante a permanência dentro dos boxes nasintercorrências, ou mesmo apenas afastando-se do raio-X móvel, o contato com o agente perigoso era intermitente, integrandoa rotina de trabalho das substituídas, o que atrai o entendimento consolidado na parte inicial da Súmula 364 do TST, o qualadoto. Adapto, apenas, ao teor da Portaria 518/03 do MTE, a qual dispõe que "qualquer exposição do trabalhador a radiaçõesionizantes ou substâncias radioativas é potencialmente prejudicial à sua saúde" e, ainda, que "o presente estado da tecnologianuclear não permite evitar ou eliminar o risco em potencial oriundo de tais atividades".

Diante disso, é irrelevantetoda a argumentação do reclamado relativa à estrutura física dos boxes, ou mesmo ao plano de proteção radiológica e ao relatóriode levantamento radiométrico invocado. Com relação ao fato invocado pela reclamada de que os demais envolvidos com o procedimentoeram orientados a se afastar 2 (dois) metros do aparelho de raio-x, entendo ser irrelevante a distância apregoada para finsde caracterização da exposição.

Com efeito, a Portaria518/03 do MTE, como já dito, leva em consideração que "qualquer exposição" é potencialmente prejudicial, não havendo a fixaçãode qualquer parâmetro quantitativo ou de distância que caracterize a exposição segura do trabalhador, razão pela qual a exposiçãoa radiações ionizantes deve ser aferida pelo critério qualitativo, consideradas as atividades e áreas de risco previstas noanexo da referida portaria.

No caso, demonstrada apermanência das substituídas, de forma intermitente, próximo ao paciente submetido ao exame por raio-x móvel, resta caracterizadacomo área de risco a própria sala de realização do exame, ainda que fora do setor de radiologia, equiparando-se a "Salas deirradiação e de operação de aparelhos de raios-X e de irradiadores gama, beta ou nêutrons", conforme o item 4 do Anexo daPortaria 518 do MTE.

Ocorre que a previsãodo item 4.27, "b", da Portaria/MS/SVS 453/98 do Ministério da Saúde de que "b) Os demais pacientes que não puderem ser removidosdo ambiente devem ser posicionados de modo que nenhuma parte do corpo esteja a menos de 2 metros do cabeçote ou do receptorde imagem", reitero, é irrelevante para aferir a exposição para os fins de caracterização da periculosidade. Ora, a Portarialeva em consideração a necessidade de "assegurar os requisitos mínimos de proteção radiológica aos pacientes, aos profissionaise ao público em geral"; e, conforme art. 1º, aprova o "Regulamento Técnico 'Diretrizes de Proteção Radiológica em RadiodiagnósticoMédico e Odontológico', parte integrante desta Portaria, que estabelece os requisitos básicos de proteção radiológica em radiodiagnósticoe disciplina a prática com os raios-x para fins diagnósticos e intervencionistas, visando a defesa da saúde dos pacientes,dos profissionais envolvidos e do público em geral". Tal regulamento estabelece os requisitos básicos de proteção radiológicaem radiodiagnóstico e disciplina a prática com os raios-x para fins diagnósticos e intervencionistas, constituindo infraçãosanitária a inobservância das regras previstas (art. 4º). Referida norma, assim, conquanto estabeleça procedimentos básicospara a atenuação dos efeitos da radiação emitida por aparelhos de raio-x, não tem o condão de fixar níveis de tolerância paraa não caracterização da periculosidade, prevalecendo, por força da remissão do art. 200, caput, e inciso VI, da CLT, a disposiçãoda Portaria 518/03 do MTE, segundo a qual "qualquer exposição" em "Salas de (…) operação de aparelhos de raios-X" constituia hipótese de incidência da regra." (TRT da 4ª Região, 10a. Turma, 0001494-15.2011.5.04.0021 RO, em 22/08/2013, DesembargadorWilson Carvalho Dias – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Denise Pacheco, Desembargador João Paulo Lucena).

No que tange ao enquadramento, o labor realizado sob exposição habitualàs referidas radiações, como é o caso da demandante, caracteriza trabalho perigoso, em conformidade com a Portaria MTE 3.393/87,cujo anexo define como perigosas as "Atividades de operação com aparelhos de raios-X, com irradiadores de radiação gama,radiação beta ou radiação de nêutrons, (…)", assim como na Portaria 518/03.

Ditas portarias revestem-se de plena eficácia, uma vez que editadasem conformidade com o disposto no art. 200, VI, da CLT ("Cabe ao Ministério do Trabalho estabelecer disposições complementaresàs normas de que trata este Capítulo, tendo em vista as peculiaridades de cada atividade ou setor de trabalho, especialmentesobre: (…) VI – proteção do trabalhador exposto a substâncias químicas nocivas, radiações ionizantes e não ionizantes (…)"),ou seja, tais normas estabelecem o enquadramento das radiações ionizantes como agente perigoso em decorrência da delegaçãolegislativa expressamente conferida ao órgão ministerial pelo aludido dispositivo celetista, sendo, inclusive, nesse mesmosentido, a orientação jurisprudencial 345 da SDI1 do TST ("ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE OU SUBSTÂNCIARADIOATIVA. DEVIDO. A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicionalde periculosidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho nºs 3.393, de 17.12.1987, e 518,de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativacontida no art. 200, "caput", e inciso VI, da CLT. No período de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria nº 496do Ministério do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade."), a qual adoto, não havendo falar, portanto,em ausência de previsão legal no aspecto.

A circunstância fática delineada acima – ocorrida com frequênciadiária e intermitente – não enseja exposição por tempo extremamente reduzido, mas sim exposição habitual e intermitente àárea de risco definida na norma regulamentadora, fazendo jus a demandante ao adicional de periculosidade, nos termos da súmula364 do TST, in verbis: "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE. Tem direitoao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições derisco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual,dá-se por tempo extremamente reduzido.".

Por outro lado, nos períodos em que não prestou atividades juntoà sala de Raio-X (quando laborou na sala intermediária), a autora não faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade,conforme decidido na origem. Isso porque o adicional de periculosidade é espécie de salário-condição, ou seja, cessada a causaperigosa que determina o pagamento da parcela, não há falar em condenação da ré ao adimplemento de tal verba. E, no caso dosautos, não há qualquer prova de que, nos períodos em que laborou na sala intermediária, a demandante tenha realizado qualqueroutra atividade que caracterizasse a periculosidade.

Nego provimento a ambos os recursos.

3. PROGRAMA DESAFIO.

A MMª Juíza condenou a ré ao pagamento de diferenças referentesao "Programa Desafio", dos anos de 2008, com vencimento em março/2009, e de 2009, com vencimento em março/2010, em valoresa serem apurados em liquidação de sentença, sob os seguintes fundamentos:

"Segundo alegado pela reclamada, o programa empregado na empresa não seconfunde, diretamente, com a rubrica intitulada "Participação em Lucros e Resultados", a qual é estipulada através de critériosfixados por meio de normas coletivas, situação que não restou configurada nos autos.

De qualquer forma, independenteda natureza especificada para o programa referido, o fim visa dividir com os colaboradores da reclamada valores obtidos pelaempresa anualmente, através do alcance de metas previamente estipuladas.

Nesse sentido, a ré juntouaos autos, à ID 762205, os critérios para aplicação do programa em questão.

No aspecto, considerandoque o contrato da autora iniciou em abril de 2008, o fechamento do plano se dá em abril do ano seguinte, completando, pois,o período aquisitivo.

Nesses moldes, compulsandoos recibos de pagamento da autora, verifico que foram quitados apenas alguns anos do Programa Desafio, a citar os de 2010,pago em março de 2011, e de 2011, pago em março de 2012 (IDs 1193548 – pág 2 e 1193553 – pág 2, respectivamente). Já os anosde 2008 e 2009, embora tenha havido os descontos de INSS e IR, não foi encontrado comprovante do efetivo pagamento.

Nesses moldes, não tendoa ré esclarecido a razão do desconto sem o adimplemento, tampouco comprovado as razões que teriam feito a autora não ter direitoao recebimento, ônus que lhe cabia, por ser fato impeditivo do direito da obreira, tenho por condená-la ao pagamento do ProgramaDesafio dos anos de 2008, com vencimento em março de 2009, e de 2009, com vencimento em março de 2010, em valores que serãoapurados em liquidação de sentença, segundo os critérios estipulados nos documentos acostados aos autos.

Já o ano de 2012 entendopor indevido, considerando o desligamento da autora em maio do citado ano, de forma a não completar o tempo necessário parao período aquisitivo, nos moldes do estipulado no item 6 das diretrizes (ID 1193610 – pág 3)." (ID fbe2e41 – Pág. 7).

A sentença comporta parcial reforma.

Efetivamente, em que pese o "Programa Desafio" não se confunda comum programa de participação nos lucros e resultados, porquanto a ré é entidade filantrópica, há similaridades ente ambos,na medida em que o "Programa Desafio" implementado pela ré visava "reconhecer o desempenho dos colaboradores através demetas previamente estabelecidas", com o adimplemento de bônus em face do atingimento de critérios previamente estabelecidos(Id. 762205 – Pág. 1).

Competia à ré, por ser ônus do empregador a documentação do contratode trabalho (art. 41 da CLT) provar o não preenchimento dos requisitos, previamente estabelecidos, pela autora, a fim de justificara ausência dos pagamentos em determinados anos. Conforme a prova documental, foram adimplidas as parcelas referentes ao "ProgramaDesafio" somente nos anos de 2011 (relativo ao ano de 2010) e 2012 (dizente com o ano de 2011).

Em relação aos anos de 2008 e 2009, a ré nada trouxe aos autos,a fim de provar a alegação de que a autora não cumpriu os requisitos do "Programa Desafio", e, portanto, não faria jus aopagamento correspondente, não se desincumbindo de seu ônus de prova, em conformidade com os arts. 818 da CLT e 333, I, doCPC.

Dessa maneira, em consonância com o decidido na origem, entendodevida a condenação da ré ao pagamento do "Programa Desafio" dos anos de 2008, com vencimento em março/2009, e de 2009, comvencimento em março/2010.

Por outro lado, diversa é a solução no tocante à parcela do "ProgramaDesafio" do ano de 2012, quando extinto o contrato de trabalho.

Apesar de o "Programa Desafio" não ser propriamente um programade participação nos lucros e resultados, entendo aplicável, por analogia, diante da similitude das parcelas, a orientaçãojurisprudencial 390 da SDI1 do TST, in verbis: "PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. RESCISÃO CONTRATUAL ANTERIORÀ DATA DA DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS. PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS MESES TRABALHADOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. (cancelada em decorrênciada sua conversão na Súmula nº 451) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014). Fere o princípio da isonomia instituirvantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultadosao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisãocontratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreupara os resultados positivos da empresa.".

Assim, é devido o pagamento proporcional do "Programa Desafio" quantoao ano de 2012, conforme apuração a ser feita em liquidação de sentença. São indevidos reflexos diante do caráter não salarialda parcela.

Nego provimento ao recurso da ré e dou parcial provimento ao recursoda autora para acrescer à condenação o pagamento do "Programa Desafio", quanto ao ano de 2012, de forma proporcional.

RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA.

(matéria remanescente)

1. HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

A MM.ª Juíza julgou improcedente a ação quanto aos honoráriosde assistência judiciária, sob o fundamento de que a recorrente não está assistida por advogado credenciado ao sindicato desua categoria, não tendo observado, assim, o disposto no art. 14 da Lei 5.584/70.

A sentença comporta reforma.

A matéria em questão está pacificada no entendimento sumulado desteTribunal, consonante a súmula 61 recentemente editada ("HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50,são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional."), a qual adoto. Deixo de aplicar, diante de tais fundamentos, as súmulas 219e 329 e tampouco a orientação jurisprudencial 305 da SDI1, todas do TST, por entender desnecessária a credencial sindical,a qual não foi juntada nos presentes autos.

No presente caso, a recorrente trouxe aos autos declaração de pobreza(Id. 754035 – Pág. 2), estando legitimada ao benefício da assistência judiciária gratuita na forma da Lei 1.060/50, sendodevidos, consequentemente, os honorários de assistência judiciária.

Dou provimento ao recurso para acrescer à condenação o pagamentode honorários de assistência judiciária de 15% sobre o valor total bruto da condenação a final apurado.

RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ.

(matérias remanescentes)

1. HONORÁRIOS PERICIAIS. VALOR FIXADO.

A MM.ª Juíza fixou o quantum dos honorários periciaisem R$ 1.000,00 (um mil reais).

O valor dos honorários periciais arbitrado na origem é compatívelcom a complexidade e o tempo despendido na elaboração do trabalho pelo perito e com a média comumente adotada à justa e devidaremuneração a trabalhos desta natureza.

Nego provimento.

Assinatura

JOAO PAULO LUCENA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR:

Peço venia para divergir do Exmo. Des. Relator no que respeita aotema:

4. DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Entendo que, no caso concreto, não restou comprovado que a reclamantemantinha contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas em isolamento, como prevê o Anexo 14 da NR 15 da Portarianº 3.214/78, a ensejar o adicional de insalubridade em grau máximo.

Em seu relato ao perito, a reclamante jamais refere ter trabalhadocom pacientes em isolamento, exceto os bebês que, neste caso, ficavam em isolamento exatamente para não contrairem doenças.

O Anexo 14 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 estabelece o seguintepara o pagamento do adicional de insalubridade pela exposição a agentes biológicos:

Insalubridade de grau máximo

Trabalho ou operações, em contato permanentecom:

- pacientesem isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;(…)

Insalubridade de grau médio

Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes,animais ou com material infecto contagiante, em:

- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios,postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal quetenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);

Entendo que, nos termos da mencionada norma, as atividades insalubresem grau máximo para os trabalhadores que prestam serviços em estabelecimentos destinados ao cuidado da saúde humana são restritasaos que possuem contato com pacientes, ou objetos de seu uso, isolados em determinado espaço físico por apresentarem doençasinfectocontagiosas.

Tal interpretação restritiva se mostra mais razoável e lógica porque,se fosse a intenção da norma estender o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo a quem simplesmente possui contatocom pacientes diversos, não haveria razão para que estabelecesse grau médio e máximo para os que prestam serviços nesses estabelecimentos.A norma poderia ter definido apenas o adicional em grau máximo para todos os trabalhadores.

Ademais, embora o contato com pacientes diversos possa transmitirdoenças, o risco de contágio dos trabalhadores que tratam apenas de pacientes em isolamento é muito maior do que o risco decontágio dos que mantém contato com pessoas doentes e sadias, daí a justificativa para a diferenciação realizada pelo Anexo14 da NR 15.

Neste sentido, esta Turma já se manifestou a respeito, conformese verifica da ementa abaixo transcrita:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O contato intermitente com pacientes portadoresde diversos tipos de doenças, não exclusivamente os portadores de doenças infecto-contagiosas em isolamento, autoriza o enquadramentode insalubridade em grau médio, e não em grau máximo como postula a reclamante. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0001147-65.2010.5.04.0522RO, em 10/05/2012, Desembargador Juraci Galvão Júnior – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Francisco Rossalde Araújo, Desembargadora Lucia Ehrenbrink)

Diante do exposto, nego provimento ao apelo da reclamante quantoao tema.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA (RELATOR)

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK




Tags:, ,

Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

Deixe um comentário

Atenção: este espaço é reservado para comentar o conteúdo acima publicado; não o utilize para formalizar consultas, tampouco para tirar dúvidas sobre acesso ao site, assinaturas, etc (para isso, clique aqui).

Você deve ser logado para postar um comentário.