TRT4. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PELA LEI Nº 12.740/12.

Decisão trabalhista: TRT4, 11ª Turma, Acórdão - Processo 0020161-63.2013.5.04.0026 (RO), Data: 18/04/2016

Publicado em às 06:08 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020161-63.2013.5.04.0026 (RO)
RECORRENTE: MARCOS LOPES DA SILVA, BRINKS SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES
RECORRIDO: MARCOS LOPES DA SILVA, BRINKS SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES
RELATOR: FLAVIA LORENA PACHECO

EMENTA

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PELA LEI Nº 12.740/12. Não há necessidade de regulamentação aprovadapelo Ministério do Trabalho e Emprego para que a lei supracitada produza seus efeitos. Trata-se de definição de trabalho perigosotaxativamente previsto em lei, que é suficientemente clara e não precisa de regulamentação para que seja aplicada. Portariado MTb, como fonte subsidiária de direito, produz eficácia vinculativa regulamentadora quando o conteúdo da lei precisa sercompletado, como as hipótese do caput do art 193 da CLT. A Lei nº 12.740/12, ao incluir o inciso II ao art. 193 da CLT, estabeleceuuma nova situação, que não necessita de classificação por portaria, estando completa para imediata eficácia, inclusive porquejá existe legislação que regulamenta as atividades de vigilância a que alude o inciso II do art. 193 da CLT (Lei nº 7.102/83).Recurso ordinário da reclamada não provido.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.Em face dos termos da recente Súmula n. 61 deste Tribunal, são devidos os honorários assistenciais quando atendidos os requisitosda Lei n. 1.060/50, ainda que o advogado não esteja credenciado pelo sindicato da categoria profissional do trabalhador. Recursoordinário do reclamante provido.

INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE RISCO DE VIDA. Malgradoprevisto coletivamente com natureza indenizatória, o adicional por risco de vida passa a ter natureza salarial quando a reclamadapassa a repercutir tal verba em FGTS e INSS, criando condição mais benéfica, nos termos do art. 444 da CLT. Recurso ordinárioda reclamada não provido.

INTERVALO INTRAJORNADA. FRUIÇÃO PARCIAL.A concessão parcial dos intervalos intrajornada enseja o pagamento integral do intervalo não usufruído, por aplicação da Súmulanº 437, item I, do C. TST. Entretanto, esta Turma Julgadora firmou entendimento de que a supressão de apenas alguns poucosminutos do intervalo intrajornada não frustra a finalidade do instituto, nada sendo devido a título de intervalo intrajornadanessa hipótese. Tem-se aplicado, por analogia, o art. 58, §1º, da CLT, que estabelece uma tolerância de 10 minutos. Assim,apenas se entende que o intervalo foi irregularmente concedido quando inferior a 50 minutos. Recurso ordinário da reclamadaparcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante paracondenar a reclamada ao pagamento de honorários assistenciais no importe de 15% da condenação, observada a Súmula 37 desteRegional, cujo valor deverá ser apurado em liquidação. Por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinárioda reclamada para determinar que os 25 minutos diários para troca de uniforme somente sejam pagos como extras se, ao se somarcom as jornadas já registradas, extrapolarem os limites de 8 horas diárias e 44 semanais; no período em que anexadas as normascoletivas aos autos, limitar a condenação ao pagamento de horas extras apenas ao adicional extraordinário em relação às horasdestinadas à compensação de horário, mantidas a condenação ao pagamento das horas acrescidas do adicional extraordinário relativamenteas excedentes da 44ª semanal, bem como os reflexos e critérios fixados na sentença; limitar a trinta minutos extraordinárioso tempo despendido na realização de exame médico a cada seis meses, na apuração das horas extras deferidas; limitar a condenaçãoao pagamento do intervalo intrajornada aos dias em que este não foi usufruído ou foi inferior a 50 minutos, bem como paraautorizar a compensação dos valores pagos a título de "Horas Extras 50% Refeição" da condenação ao pagamento de horas extrasdecorrentes da supressão parcial do intervalo intrajornada, mantidas as demais cominações da sentença quanto ao tópico; eabsolver a reclamada da condenação ao pagamento do reembolso de despesas de viagens, considerando 3 viagens por mês, no valorde 1,5 vale alimentação diário, autorizada a dedução de R$ 12,00 em cada ocasião. Valor da condenação que permanece inalteradopara os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de procedência parcial (ID 84c7ec8), recorrem ordinariamente as partes.

O reclamante postula a modificação da decisão quanto aos tópicos,a saber: repousos semanais remunerados e feriados laborados; adicional de periculosidade e reflexos; diferenças salariaispor acúmulo de funções; indenização por dano moral; e honorários advocatícios (ID 0655B80).

A reclamada visa a reforma do julgado no tocante aos seguintes itens:adicional de periculosidade; adicional de risco de vida; horas extras decorrentes da troca de uniforme; regime compensatório;horas extras decorrentes do tempo gasto para realização de exames médicos e reembolso dos valores gastos com os deslocamentos;intervalo intrajornada; ticket alimentação pelas viagens realizadas; devolução do desconto efetuado no valor de R$360,00;e FGTS com acréscimo indenizatório de 40% (ID 9ee4892).

Depósito recursal e custas proessuais no ID 51dc851, páginas 1 e2, respectivamente.

Com contrarrazões da reclamada (ID 4397990), sobem os autos eletrônicosa este Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE E RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.MATÉRIA COMUM.

DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

A Julgadora a quo, acolhendo o laudo pericial no sentidode que as atividades exercidas pelo reclamante somente podem ser consideradas periculosas a contar da vigência da Lei n° 12.740/2012deferiu o pagamento de "adicional de periculosidade (30%) sobre o salário base do autor, a partir da vigência da Lei 12.740/2012até o término da relação de emprego, com repercussões em horas extras pagas, adicional noturno, décimo terceiro salário, fériasacrescidas de 1/3, aviso-prévio e FGTS e indenização compensatória de 40%, autorizada a dedução dos valores pagos a títulode adicional de risco de vida", contra o que, investem as partes.

O reclamante aduz que, ao contrário do entendimento a quo,não ingressava eventualmente na área de risco ou por tempo extremamente reduzido. Invocando a Súmula n° 364 do TST, diz quea atividade que se repete diariamente não pode ser caracterizada como eventual, mas intermitente, hipótese que não descaracterizao trabalho em condições de risco. Aduz que, conforme é pacifico na jurisprudência, o relevante é a exposição ao risco e nãoo tempo de exposição, considerando que o sinistro pode ocorrer a qualquer momento.Alega que a alínea "m" do item 1 do Anexo 2 da Portaria n° 3.214/78 não restringe a percepção do adicional de periculosidadeapenas aos frentistas. Afirma que a norma citada, ao incluir a expressão "trabalhadores que operam em área de risco"abarcou todos os trabalhadores que são obrigados a ingressar dentro dos limites da área considerada como sendo de risco, comono seu caso. Observa que é óbvio que "operar área de risco" significa a necessidade de ingressar nesta mesma área para realizaçãode alguma atividade. Refere que, no caso, o ingresso era indispensável pela circunstânciade que o veículo necessita gasolina para fazer funcionar o motor. Conclui que o abastecimento está intrinsecamente relacionadoa função que exercia. Registra, em segundo, que no abastecimento, como é obvio e pode ser diuturnamente observado porqualquer pessoal, o motorista permanece junto à bomba de combustível, tendo bem próximo o tanque de combustível do veículo.Destaca que a segunda possibilidade de enquadramento das suas atividades como periculosas,decorre da explicitação contida no item 2, sub item VII do Anexo da Portaria citada, que estabelece como igualmente sujeitaao recebimento do adicional de periculosidade as atividades ligadas a "enchimento de quaisquer vasilhames (tambores, latas)com inflamáveis líquidos", sendo indicado no item "3" do mesmo Anexo 2, como área de risco, ou toda a área do recinto,quando realizada em recinto fechado, ou o círculo com raio de 7,5 metros com centro nos bicos de enchimento (letras "l" e"m"). Pondera que sendo o tanque de combustível do veículo mero vasilhame (tambor, lata), haveria necessidade de ingressona área de risco. Menciona que o abastecimento do veículo e, consequentemente, oingresso em área de risco não pode ser considerado eventual, ou seja, aquele contato acidental ou incerto do trabalhadorcom o agente perigoso. Afirma que a o abastecimento era habitual, previsível e necessárias para o desempenho das tarefas contratadas.

A reclamada assevera que a Portaria n° 1885/13 do MTE regulamentoua Lei n° 12.740/12 somente em 02.12.2013, data em que não mantinha mais contrato de contrato de trabalho com o reclamante.Transcrevendo o artigo 193 da CLT, diz que a norma não é auto aplicável, sendo exigida a regulamentação do Ministério do Trabalhoe Emprego. Cita jurisprudência.

Analiso.

Inicialmente, é de registrar que não há alegação ou notícia nosautos que do ingresso do reclamante em área de risco, para abastecer o veículo em que exercia sua atribuição de proteger aequipe de trabalho, inovando o recorrente nas razões recursais.

De acordo com o laudo técnico (ID 2496306), no desempenho da funçãode vigilante de carro forte, durante o período contratual (22.12.2008 até 25.07.0213), o reclamante, entre outras, exerciasas seguintes atividades:

"(…)

O Autor diariamente saíajuntamente com sua equipe de trabalho para realizar coletas e entregas de malotes nos estabelecimentos dos clientes de acordocom a rota do dia, utilizando carro-forte dotado de carroceria blindada, marca Mercedes Benz, dividido em 3 (três) compartimentos:cabina, parte central e cofre, realizando roteiros variados para cidades da Serra, interior do Estado, Capital e cidades vizinhas,atendendo bancos, hospitais, mercados, shoppings, lojas inclusive de conveniência, postos de abastecimento, etc., bem comoparticipava de operação intermodal.

O Reclamante tinha por atribuição proteger sua equipe de trabalho, atividade que consistiaem fazer a vistoria e avaliar as condições de segurança do local, aguardar ao lado do carro forte em posição estratégica,com a arma em punho, durante a entrega e/ou recolhimento dos malotes realizada pelo Vigilante Chefe de Guarnição, devendocontrolar e observar a movimentação de pessoas e veículos ao redor.

De acordo com seu relatoatendia até 20 (vinte) clientes por dia tendo salientado que em média 2 (duas) vezes por semana a rota possuía até 3 (três)Postos de Abastecimento. Nesses estabelecimentos o carro-forte ficava posicionado o mais perto possível do destino do dinheiro,portanto, junto à entrada da loja de conveniência ou da parte administrativa do posto e o tempo de permanência no local poderiavariar até 25 (vinte e cinco) minutos.

De acordo com seu relatoem média 2 (duas) vezes ao mês era designado para participar de operações intermodais, de embarque e desembarque de malotescom numerários e documentos, em aeronaves de pequeno porte, realizadas no aeroporto Salgado Filho. O Autor ingressava ao Pátiode Aeronaves de Pequeno Porte – PAPP, através do Portão 03 tendo por atribuição acompanhar o voo para cidades do interiordo Estado, representadas por Passo Fundo, Santo Ângelo e Santa Cruz.

O Autor salientou quea aeronave já estava abastecida, pois não era permitido realizar o embarque dos malotes concomitantemente ao abastecimento,entretanto, salientou que algumas vezes, cerca de 1 (uma) vez ao mês, estava dentro da aeronave durante o reabastecimento,situação que ocorria quando fazia mais de um voo por dia.

Ao final do expedienteo Autor retornava com o carro-forte para as instalações da Reclamada e quando atendia o banco Bradesco, o carro-forte ingressavapelo Portão 6, tendo em vista a proximidade com o caixa-forte da Reclamada, o que determinava sua circulação próxima a bombade abastecimento instalada no pátio da Reclamada. De acordo com seu relato, mesmo havendo demarcação no piso, habitualmentea área de circulação de pedestres estava obstruída pelos carros-fortes que estacionavam no local.

O Autor salientou aindaque ao atender a alguns shoppings da Capital o carro-forte era posicionado próximo a sala de geradores de energia".

Consignou a perita, que os representantes da reclamada relataramque:

Os representantes da Reclamada ressaltaram que há apenas 6 (seis) rotasque incluem postos de abastecimento, sendo 2 (duas) rotas em Porto Alegre com 5 postos e as demais em Gramado com 3 postos,Novo Hamburgo com 4 postos, Camaquã com 3 postos, Viamão com 2 postos e Águas Claras com 2 postos, totalizando cerca de 17(dezessete) postos de abastecimento.

Os representantes da Reclamadareferem que na maioria dos postos de serviço as lojas de conveniências e área administrativa localizam-se fora da área derisco, pois existe local para posicionar o veículo a fim de não obstruir a circulação. Discorda dos tempos de permanênciainformados pelo Autor, pois a permanência nos clientes não deve exceder a 15 (quinze) minutos.

Os representantes da Reclamadadiscordaram que o Autor permanecia no interior da aeronave durante os reabastecimentos.

Os representantes da Reclamadarelataram que 2 (duas) vezes por semana o Autor era designado para auxiliar na sala de armas e não diariamente como informouo Reclamante.

No item em que analisada as condições de periculosidade presentesnas tarefas executadas pelo reclamante (ID 2496306 – págs. 9/13), consta que:

"- Atividades em lojas de conveniência de postos de abastecimento:

(…)

Conforme constou no item3 do presente trabalho pericial, o Reclamante relatou que o carro forte ficava posicionado o mais perto possível do destinodo dinheiro, portanto, junto à entrada da loja de conveniência ou da parte administrativa do posto, permanecendo no localaté 25 (vinte e cinco) minutos.

O Autor apresentou fotos,que são anexadas ao presente, referente ao posicionamento do carro-forte no posto Schell, situado no centro da cidade de Viamão,posto Latina situado na RS40 em Viamão, posto Schell em Campo Bom que demonstram a proximidade do carro-forte com as bombasde abastecimento.

Considerando que haviampoucos postos de combustível nos roteiros, havia revezamento das equipes no atendimento destes roteiros, entende a peritaque não há como equiparar os eventuais ingressos do Autor em postos de abastecimento com o trabalho desenvolvido pelos frentistasou por outros trabalhadores da área de operação que efetivamente trabalham expostos ao risco durante toda a jornada laboral.

Deve ser salientado queconstatamos em inúmeras outras diligências realizadas em postos de abastecimento, que muitas as lojas de conveniências estãoedificadas fora da área de risco delimitada pela bomba de gasolina.

-Atividade no PAPP – Pátio de Aeronaves de Pequeno Porte

(…)

O Reclamante quando emoperações intermodais de embarque e desembarque de malotes com numerários e documentos, em aeronaves de pequeno porte, realizadasno PAPP – Pátio de Aeronaves de Pequeno Porte do aeroporto Salgado Filho, não permanecia na área de risco de abastecimento.Conforme já foi exposto, a aeronave era abastecida no hangar, portanto, já estava abastecida ao se posicionar no PAPP, e ofato do Autor ter eventualmente permanecido no interior da aeronave durante o reabastecimento não permite caracterizar o trabalhocomo em condições de periculosidade.

-Bomba de abastecimento instalada no pátio da Reclamada

Conforme constou no item3 do presente trabalho pericial, no pátio interno da Reclamada há 1 (uma) bomba dotada de reservatório com capacidade para15.000 litros de óleo diesel, dotado de bacia de contenção. A área restrita do posto dista em aproximadamente 60 metros dolocal onde os veículos são habitualmente deixados pelos motoristas no término da jornada quando a equipe se dirige ao prédioa fim de acertar o numerário, devolver armamento e colete, competindo aos funcionários da empresa terceirizada conduzir osveículos para o abastecimento.

O Reclamante salientouque nos dias de coleta do banco Bradesco o carro-forte ingressava na Reclamada pelo Portão 6 e o carro era deixado ao ladoda bomba de abastecimento, necessitando, portanto, transitar próximo a área de abastecimento, pois mesmo havendo demarcaçãono piso habitualmente a área de circulação estava obstruída pelos carros-fortes.

O representante da Reclamadarelatou a empresa ASS Serviços Empresariais LTDA era responsável por realizar o abastecimento interno e a partir de 09 dejunho de 2011 passou a ser realizada pela TSG Transporte & Serviços Gerais S.A. Os serviços contratados abrangem a lavagem,manobra do veículo até a bomba de combustível (diesel) e a realização do abastecimento.

Entende a perita que nãohá o que se equiparar os eventuais ingressos do Autor na referida área com o trabalho desenvolvido pelos frentistas ou poroutros trabalhadores da área de operação que efetivamente trabalham expostos ao risco durante toda a jornada laboral.

-Abastecimento em postos conveniados

O Autor salientou aindaque em viagens ou quando faltava óleo diesel no posto da Reclamada, o carro-forte poderia ser abastecido em postos de abastecimentoconveniado, permanecendo no interior do veículo durante os procedimentos de abastecimento.

Deve ser salientado queo Anexo 2 da NR 16 da Portaria nº 3.214/78, ao listar as atividades e operações perigosas com inflamáveis, limita o direitoao adicional de periculosidade aos trabalhadores (operadores de bomba e trabalhadores que operam na área de risco) ou quetêm suas funções vinculadas no posto de abastecimento. Neste caso, o Reclamante comparecia como cliente e não como participantedas operações realizadas no local.

-Proximidade do carro-forte com salas de gerador de energia

Conforme constou no item3 do presente trabalho pericial, o Autor relatou que o carro-forte parava no pátio de shoppings da Capital, ao lado de salasde gerador de energia.

Deve ser salientado quea Norma Regulamentadora 16 da Portaria nº 3.214/78 não prevê esta situação como trabalho em condições perigosas.

Seguindo, acrescentou que:

Em 08 de dezembro de 2012 foi publicada a Lei n. 12.740, de, que alterao art. 193 da

Consolidação das Leisdo Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, a fim de redefinir os critérios para caracterizaçãodas atividades ou operações perigosas, e revoga a Lei n. 7.369, de 20 de setembro de 1985 (eletricidade).

Art. 1º O art. 193 daConsolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar com asseguintes alterações:

Art. 193. São consideradasatividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que,por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I – inflamáveis, explosivosou energia elétrica;

II – roubos ou outrasespécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

§ 3º "Serão descontadosou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo."(NR)

Art. 2º Esta Lei entraem vigor na data de sua publicação.

Art. 3º Fica revogadaa Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985.

Diante do exposto acimae considerando que a partir da data de vigência da Lei n. 12.740 aqueles profissionais que trabalham como vigilantes passarama ter direito a percepção ao adicional de periculosidade; e considerando que o Reclamante desenvolvia a atividade de vigilantede carro-forte, de segurança patrimonial, concluímos que suas atividades são consideradas periculosas, de acordo com a novalegislação vigente de 08 de dezembro de 2012 – Lei n. 12.740, que altera o art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho -CLT até a data de sua demissão ocorrida em 25.07.2013.

O parecer técnico, portanto, foi no sentido de que as atividadesdesempenhadas pelo Reclamante, a partir de 08 de dezembro de 2012 até a data de seu desligamento da reclamada, conforme itemII da Lei n. 12.740/12, que altera o art. 193 da CLT, podem ser consideradas como periculosas.

Complementando o laudo, a perita técnica reiterou que:

"Conforme constou no item 3 do trabalho pericial, no pátio interno da,Reclamada há 1 (uma) bomba dotada de reservatório com capacidade para 15.000 litros de óleo diesel, dotado de bacia de contenção.A área do posto dista em aproximadamente 60 metros do local onde os veículos são habitualmente deixados pelos motoristas notérmino da jornada quando a equipe se dirige ao prédio a fim de acertar o numerário, devolver armamento e colete, competindoaos funcionários da empresa terceirizada conduzir os veículos para o abastecimento.

O Reclamante salientouque nos dias de coleta do banco Bradesco o carro-forte ingressava na Reclamada pelo Portão 6 e o carro era deixado ao ladoda bomba de abastecimento, necessitando, portanto, transitar próximo a área de abastecimento, pois mesmo havendo demarcaçãono piso habitualmente a área de circulação estava obstruída pelos carros-fortes.

Entende a perita que nãoé possível equiparar os eventuais ingressos do Autor na referida área com o trabalho desenvolvido pelos frentistas ou poroutros trabalhadores da área de operação que efetivamente trabalham expostos ao risco"(quesito "B" – ID 13c2913 – Págs.1/2).

A reclamada impugnou o trabalho pericial, ao argumento de que ocontrato de trabalho foi rescindido em 25.07.2013, quando não havia regulamentação legislativa da Lei n° 12.740/2012.

O reclamante impugnou o parecer técnico, pelos mesmos fundamentosexpostos nas razões recursais. Também impugnou o laudo complementar.

A testemunhas indicadas pelo reclamante, foram ouvidas mediantecarta precatória.

A testemunha Elsio Luiz Soares da Silva, no tocante ao ingressona área de risco, relatou que: "trabalhou na reclamada de 27/06/2001 a 25/09/2013; que começou como vigilante e passou,cerca de 2 anos e meio depois, a vigilante-motorista, ou seja, dirigindo carro-forte; que o reclamante trabalhava como vigilantedentro de carro-forte; que a reclamada no Rio Grande do Sul trabalha apenas com segurança de valores, com carros-fortes (…)a equipe dentro do carro-forte é composta por 4 pessoas: o chefe de equipe, dois vigilantes e o vigilante-motorista (…)havia bomba de gasolina na reclamada que ficava no pátio central da empresa; que muitas vezes estacionavam o caminhão ao ladoou passavam perto; que também se faz o recolhimento de dinheiro em postos de combustível;que normalmente recolhem o dinheiro nas lojas de conveniência; que o caminhão fica estacionado na frente da loja de conveniência;que, conforme o roteiro, a empresa tinha em torno de 30 postos de gasolina onderecolhia dinheiro" (ID 760c478).

A testemunha Roberto Santana Taborda, declarou que: "trabalhouna reclamada por 5 anos, até Julho de 2013, como vigilante de carro forte; que praticamentetodos os dias, por 10 a 25 minutos recolhia valores em postos de gasolina; que havia necessidade de manutenção noscaixas localizados nos postos de gasolina aproximadamente em 3 ocasiões semanais, que demandava aproximadamente uma hora;que o carro forte era estacionado perto das bombas de combustível, pois não havialocal específico para a atividade, no local onde estacionam os clientes para abastecimento, o que ocorria inclusivequando compareciam para a realização da manutenção dos equipamentos; que também havia recolhimento de numerário em caixaseletrônicos localizados em Shopping Centers , o que se dava diariamente (nos Shopping Centers das cidades de São Leopoldo,Novo Hamburgo, Sapucaia do Sul, Canoas, Esteio, Porto Alegre, Cachoeirinha, Gravataí, Viamão, Alvorada) (…) na sede da reclamadahá uma bomba de combustível, operada por uma "empresa terceirizada"; que no momento do abastecimento poderiam permanecer dentrodo veículo ou próximo a ele, também transitando próximo a bomba de combustível ao final da jornada, para irem embora (…) o roteiro de trabalho do reclamante era variável, estimando que tenha trabalhado emtodos os roteiros, já que houve época na qual a alteração de roteiros se dava com muita frequência, vinda após ocorrer a cada6 meses; que estima que trabalhou no mesmo roteiro de trabalho do reclamantepor um mês, em roteiro que não sabe especificar, estimando que tenha ocorrido no ano de 2009" (ID 385848c – grifei).

A testemunha Daniel Vicente da Silva informou que: "o depoentetrabalhou na reclamada de 19-08-2008 a 21-06-2013; que trabalhou junto com o reclamante, pois eram colegas (…) havia recolhimentode numerários no Bourbon Assis Brasil e Praia de Belas, bem como reposição/abastecimento de numerário no shopping de São Leopoldo,bem como no de Novo Hamburgo, Cachoeirinha (…) havia recolhimento/abastecimento também em postos de combustíveis; que ospostos de combustíveis faziam parte da rota diária do reclamante e depoente; que havia bombas de combustível no interior dasempresas de ônibus; que havia necessidade de passar perto das bombas para fazer o recolhimento dos valores; que os carrosforte são abastecidos dentro da própria base, que possui bomba de combustível; que o abastecimento é feito pelos motoristas,mas reclamante e depoente passavam ao lado da bomba (…) a partir de 2010 o abastecimento passou a ser feito por uma equipeterceirizada entretanto, esta equipe não se fazia presente todo dia, sendo que continuavam a fazer o abastecimento normalmente"(ID 3480313).

No que tange aos postos de combustíveis, apesar das testemunhas afirmarem que o recolhimento ocorria diariamente,o reclamante informou a perita que, "em média 2 (duas) vezes por semana a rota possuía até 3 (três) Postos de Abastecimento.Nesses estabelecimentos o carro-forte ficava posicionado o mais perto possível do destino do dinheiro, portanto, junto à entradada loja de conveniência ou da parte administrativa do posto e o tempo de permanência no local poderia variar até 25 (vintee cinco) minutos". A testemunha Elsio confirmou a assertiva do reclamante de que o carro forte fica estacionado na frenteda loja de conveniência para efetuar o recolhimento do dinheiro.

De acordo com o laudo pericial, as edificações das lojas de conveniênciageralmente ocorrem fora da área de risco.

Apesar da inclusão dos postos de gasolina nos roteiros semanaisdo reclamante, verifico que a sua presença próximo as bombas de abastecimento nos postos de combustível, ocorreu sem operaçãoda bomba de abastecimento e de forma eventual, não sendo suficiente para caracterizar exposição permanente com risco acentuado.De registrar que não há como comparar a atividade do reclamante, como vigilante de carro forte que faz a vistoria e avaliaçãodas condições de segurança de entrega ou recolhimento dos malotes em diversos estabelecimentos, inclusive em postos de combustível,à atividade de um frentista. Nesse caso, ainda que houvesse estacionamento do carro forte próximo as bombas de combustível,não haveria risco acentuado, pois não o reclamante não operava a bomba de abastecimento, de forma a ensejar o pagamento deadicional de periculosidade, como prescreve a letra "m" do item 1 e o item 2 inciso V do Anexo 2 da NR -16 da Portaria n°3.214/78

Incide na espécie o disposto na Súmula nº 364 do TST, in verbis:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE.I – Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se acondições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendohabitual, dá-se por tempo extremamente reduzido

Pelos mesmos fundamentos concluo pela ausência de periculosidadenos abastecimentos em postos conveniados. Conforme, bem colocado no laudo, o reclamante comparecia como cliente e não comoparticipante das operações realizadas no local.

Quanto as operações intermodais de embarque e desembarque de malotescom numerários e documentos em aeronaves de pequeno (as quais ocorriam 2 vezes, mas não todos os meses – ver relatório – ID2496306 – Pág. 2), conforme constatado pela perita técnica, o próprio reclamante informou que geralmente a aeronave já estavaabastecida, e que, as vezes, das duas viagens, em uma poderia a aeronavenão estar abastecida quando se encontrava dentro. Tal assertiva deixa evidente a eventualidade da exposição do reclamanteao risco, incidindo a Súmula citado.

Por fim, também não caracteriza atividade de risco o fato do carroforte ingressar na reclamada pelo portão 6, nos dias de coleta no Banco Bradesco, estacionando ao lado da bomba de abastecimento.Como já mencionado, ainda que houvesse estacionamento do carro forte próximo as bombas de combustível, não haveria risco acentuado,pois o reclamante não operava a bomba de abastecimento, de forma a ensejar o pagamento de adicional de periculosidade, comoprescreve a letra "m" do item 1 e o item 2 inciso V do Anexo 2 da NR -16 da Portaria n° 3.214/78. Ademais, conforme o depoimentoda testemunha Roberto Santana Taborda, o roteiro do reclamante era variável, o que leva a conclusão de que eventualmente atuavana coleta do Banco Bradesco.

A seu turno, questão atinente ao adicional de periculosidade paraos trabalhadores expostos a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoalou patrimonial foi apreciada por esta Turma Julgadora, no julgamento do processo 0020063-77.2014.5.04.0791, no qual atuoucomo Relator o Exmo. Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa, com a participação desta Desembargadora Relatorae do Exmo. Desembargador Herbert Paulo Beck, sendo decidido que a aplicação da Lei nº 12.740/12, que incluiu o inciso II aoart. 193 da CLT, segue a regra geral do art. 6º, caput, da LINDB, pelo qual a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitadoso ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Conforme decidido no referido processo, cujos fundamentos, pedindovênia ao Exmo. Desembargador Relator, adoto como razões de decidir:

"…não há necessidade de regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalhoe Emprego para que a lei supracitada produza seus efeitos. Trata-se de definição de trabalho perigoso taxativamente previstoem lei, que é suficientemente clara e não precisa de regulamentação para que seja aplicada. Portaria do MTb, como fonte subsidiáriade direito, produz eficácia vinculativa regulamentadora quando o conteúdo da lei precisa ser completado, como a hipótese docaput do art. 193 da CLT. A Lei nº 12.740/12, ao incluir o inciso II ao art. 193 da CLT, estabeleceu uma nova situação, quenão necessita de classificação por portaria, estando completa para imediata eficácia, inclusive porque já existe legislaçãoque regulamenta as atividades de vigilância a que alude o inciso II do art. 193 da CLT (Lei nº 7.102/83)".

No caso, o reclamante exercia a função de vigilante (fato incontroverso),de forma que entendo que exercia atividades de segurança pessoal e patrimonial, estando exposto a roubos ou outras espéciesde violência física, motivo pelo qual faz jus ao adicional de periculosidade, nos termos do item II do art. 193 da CLT.

Considerando que a Lei nº. 12.740/12 foi publicada em 10/12/12,conforme artigo 2º da própria lei), é devido o pagamento do adicional de periculosidade a partir de 10/12/12, calculado sobreo salário básico do reclamante, com reflexos em férias com acréscimo de 1/3, 13º salário e horas extras, aviso prévio e FGTScom acréscimo indenizatório de 40%, tal como deferido na origem.

Nego provimento ao recurso ordinário do reclamante e ao recursoordinário da reclamada.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. MATÉRIAREMANESCENTE.

01. DOS REPOUSOS SEMANAIS E FERIADOSTRABALHADOS.

O pedido de pagamento dos domingos e feriados trabalhados foi indeferido,ao argumento de que:

Quanto aos domingos e feriados laborados, verifico que, nas ocasiões emque o autor laborou em tais dias, houve o pagamento de tais horas com adicional de 100% ou de 130%, não tendo o autor apontadoa existência de diferenças. De outra parte, não há falar em remuneração dos repousos semanais remunerados, os quais, diantedo pagamento em módulo mensal, já se encontram pagos, nada sendo devendo a tal título. Sinalo que as repercussões das demaisverbas em repousos, quando devidas, já foram deferidas no tópico próprio. Julgo improcedentes os pedidos.

Recorrendo da decisão, o reclamante pondera que, contendo o incisoXV do artigo 7° da Constituição previsão expressa de repouso semanal remunerado, por óbvio, a sua concessão deve ocorrer dentrodo período de uma semana de trabalho, razão pela qual a OJ n° 410 da SDI-1 do TST fixa a irregularidade do repouso concedidoapós o sétimo dia consecutivo de labor. Informa que, com base nos controles de horário, demonstrou na petição de ID 2760732,que a reclamada frequentemente concedia o descanso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, como, porexemplo, de 09 a 21.08.10 (ID Num. 1242916 – págs. 6 e 7 e fls. 162/163) e de 23.07 a 04.08.12 (ID Num. 1242958 – pág. 4 efls. 115). Por conseguinte, entende que é credor da remuneração dos repousos semanais e feriados trabalhados, inclusive quantoà dobra legal, com incidências em férias, 13°salários e aviso prévio.

Analiso.

O reclamante relatou na petição inicial que, frequentemente, trabalhavaem repousos semanais e feriados sem receber a remuneração legal, inclusive, quanto à dobra legal. Mais, que em muitas oportunidades,era obrigado a trabalhar mais de 7 dias consecutivos sem a correspondente folga semanal, razão pela qual, também por estarazão, é credor da remuneração em dobro pelos repousos semanais não concedidos, nos termos da OJ 410 da SBDI-1 do TST.

Contestando, a reclamada sustentou que, em todas as oportunidadesque o reclamante laborou aos sábados, domingos ou feriados, as horas extras foram integralmente adimplidas e integradas nasdemais parcelas salariais, conforme se comprova com os recibos de pagamento e controles de horários anexos.

Ao se manifestar sobre a defesa e os documentos (item 8 – ID 2760732- Pág. 8), o reclamante noticiou que os registros dos controles de horário evidenciam que a reclamada frequentemente concediao descanso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, como, por exemplo, de 09 a 21.08.10 (ID Num. 1242916- págs. 6 e 7) e de 23.07 a 04.08.12 (ID Num. 1242958 – pág. 4).

Analisando os exemplos citados pelo reclamante, verifico que, aocontrário do apontado pelo reclamante, a reclamada contraprestou o labor realizado em dias de repouso, observando o adicionalde 130%, como previsto nos parágrafos 3° e 4° da cláusula 39ª da CCT 2009/2011 (1242891 – Pág. 8), in verbis: "Parágrafoterceiro: Para os empregados que recebem o adicional de risco de vida, as horas trabalhadas aos domingos e feriados serãoremuneradas com 130%, caso o empregado não tenha folgado no dia imediatamente posterior. Parágrafo quarto: Para os empregadosque recebem o adicional de risco de vida, as horas trabalhadas aos domingos não poderão ser compensadas". O labor prestadono dia 29.07.20112 (domingo) das 7h30min às 13h40min e das 14h10min às 17h30min, de 29.07.2012 (ID 1242933 – Pág. 8), foipago como se observa no contracheque anexado no ID 1242985 – Pág. 3). O mesmo ocorreu com o labor no dia 15.08.2010, domingo(ID 1242916 – Pág. 6 e ID 1242958 – Pág. 4).

Em decorrência do exposto, é de ser mantida a decisão de origem.

Nego provimento ao recurso ordinário.

02. DO ACÚMULO DE FUNÇÕES.

O reclamante busca a reforma do julgado no tocante ao pedido deum plus salarial pelo acúmulo de funções. Declara que a intenção do legislador de remunerar o trabalhador por unidadede tempo e não por tarefas desenvolvidas não pode dar ensejo à descaracterização da função do trabalhador na sua profissão,sob pena de ferir a dignidade do trabalho. Sustenta a comprovação da atividade exercida na sala de armas, tendo sido, inclusiveadmitida pelo preposto da reclamada. Entende que ante a sua contratação para ser vigilante de carro forte, houve claro acúmulode funções, com aumento incontestável de trabalho, sem a devida contraprestação pecuniária, ferindo a bilateralidade da relaçãoempregatícia. Defende que o entendimento de origem beneficia a empresa que ao invés de contratar mais trabalhadores para asoutras tarefas, preferiu determinar que acumulasse as mesmas, em um claro desrespeito à ordem social do trabalho e ao direitoindividual.

Analiso.

No item 14 da petição inicial (ID 1012646 – Pág. 5), o reclamantenarrou que foi contratado para exercer a função de chefe de guarnição e que, a partir do primeiro ano da contratualidade,passou a exercer simultaneamente outra função. Explicou que lhe foi atribuída a entrega de armas e demais materiais, o quelhe rendia, em média, 2 horas no início e 2 horas após a jornada de trabalho, quando os vigilantes devolviam o material. Tambémassevera que faz jus a remuneração adicional referente ao período em que trabalhou como vigilante e como auxiliar administrativosimultaneamente.

Contestando, a reclamada sustentou que o reclamante foi admitidopara exercer as funções de vigilante de carro forte, função esta que desempenhou até sua demissão. Destacou que em todas asoportunidades em que o reclamante laborou como chefe de guarnição (falta dos titulares da função por doença, férias, etc.),ao mesmo foi adimplido sob a rubrica "Com. Event. VCF/CHG" que decorrem das convenções coletivas anexas, com as integraçõesem demais parcelas salariais. Afirmou que o fato de o empregado realizar outras tarefas, em caráter eventual, ou por partede sua jornada, não constitui, por si só, motivo para que lhe seja reconhecido um sobre salário, exceto quando a atividadetiver previsão normativa de remuneração superior. Frisou que ao deixar de exercer a tarefa pela qual está sendo pago, paradesempenhar outra atividade, mas dentro da mesma jornada, o empregado já está recebendo a contraprestação respectiva, independenteda função efetivamente exercida.

Em seu depoimento pessoal o reclamante noticiou que "trabalhavacomo vigilante de carro forte e às vezes como chefe de equipe; após um ano, passou a ser escalado para ajudar na sala de armas,laborando em tal função em torno de uma ou duas horas, no início e no fim da jornada, por três anos; no final de seu contratonão ajudava na sala de armas (…) registrava a jornada, ia auxiliar na sala de armas e depois fazer a rota; no final do dia,auxiliava na sala de armas e posteriormente registrava o ponto (…) quando substituía como chefe de equipe, vinha pagamentode diferenças no contracheque, porém não sabe dizer se os valores estavam corretos (…)" e, o preposto da reclamada,que durante um ano o autor foi convocado para esta função, desempenhando-a por duas horas no início da manhã e no finaldo dia, três vezes por semana; existe funcionário específico para a atividade de auxílio na sala de armas; o valor do saláriodo empregado que exerce está função é inferior ao de vigilante de carro forte, por conta da diferença do adicional de periculosidade".

Não houve comprovação do trabalho simultâneo de vigilante e comoauxiliar administrativo, encargo que competia ao recorrente.

Diante do exposto, apesar da comprovação de que o reclamante trabalhoupor um período na sala de armas no início e no final da jornada, entendo que as atividades descritas como sendo aquelas exercidasem acúmulo de funções não justificam o pagamento de plus salarial, porque são compatíveis com a sua condição pessoal,em conformidade com a regra insculpida no art. 456, parágrafo único, da CLT, não se caracterizando como sendo daquelas queexijam maior capacitação técnica ou pessoal.

Registro que o empregador contrata o trabalho para dispor do empregadonas frentes de serviço que assim entender necessário, desde que respeitadas as condições físicas do contratado. Dessa forma,no exercício do jus variandi, o empregador tem a faculdade de determinar ao seu subordinado que desempenhe outrafunção, distinta daquela contratada, sem a obrigação de pagar um plus salarial para tanto, desde que a mesma não possua cargalaboral diversa e, não sejam impostas condições totalmente distintas das originalmente pactuadas. Ainda mais, o salário ajustadotem a finalidade de pagar o período à disposição do empregador.

Assim, entendo que não merece reforma a decisão que indeferiu apretensão de pagamento de plus salarial por acúmulo de funções.

Nego provimento ao recurso ordinário.

03. DO DANO MORAL.

Rebela-se o reclamante contra o indeferimento do pedido de indenizaçãopor danos morais pela exposição a perigo de vida. Alega a comprovação de que a reclamada não observava o prazo de validadede seis meses das munições acondicionadas nas armas. Salienta que conforme o depoimento do preposto e da testemunha indicadapela própria reclamada, a troca ocorria uma vez por ano. Sustenta que restou claro o abuso e a omissão cometida pela reclamada.

Analiso.

No caso, o reclamante narrou no item 22 da petição inicial que recebiamunição vencida da empresa, para exercer a função contratada – vigilante de carro forte -, o que foi negado pela reclamadaem sua defesa.

Porém, tal como salientado na sentença, os depoimentos prestadosnos autos não confirmam a alegação do reclamante de insegurança na prestação de serviços de vigilante de carro forte, porlabor com munição vencida.

Em seu depoimento, o reclamante afirmou que: "a arma calibre38 eram de 1981, o que é considerado velho pelo autor; houve uma ou duas trocas de armas durante o contrato do depoente, porémnem todos receberam armas novas; questionado acerca do motivo pelo qual procurou advogado para ajuizar a ação, diz que porcausa do armamento impróprio, falta de organização nas escalas, excesso de trabalho, pressão no ambiente de trabalho (…)".

A testemunha Antonio Dias, trazida pela reclamada, disse que: "atualmenteas armas são novas; há um ano houve troca do armamento "ruim", ou seja mais antigo; não sabe dizer o ano das armas; a muniçãonão tem validade e na reclamada há uma troca a cada ano; não sabe qual era a armaque o autor trabalhava, mas diz que era nova".

A testemunha Elsio Luiz, ouvida mediante carta precatória a convitedo reclamante, relatou que a reclamada efetuava a troca do armamento de forma anual ("a reclamada, como regra, cumpriaa norma de trocar o armamento anualmente" – id760c478 – págs. 13/14). Por sua vez, a testemunha Roberto Taborda, tambémouvida a convite do reclamante por meio de carta precatória, mencionou que: " o armamento utilizado tinha estado precário,tanto que assistiu a queda do tambor de uma arma durante o seu municiamento, também falha em caso de acionamento em caixade areia com munição "não verdadeira"; que ouviu dizer que ocorria manutenção doarmamento em uma ocasião por mês, sem haver presenciado; que os coletes a prova de bala eram "mais ou menos"; que atroca de munição era demorada, tendo presenciado a ocorrência em apenas uma ocasião em 5 anos de trabalho(…)".

Apesar da ausência de convergência dos depoimentos das testemunhasconvidadas pelo reclamante quanto a troca de munição, considerando o depoimento do próprio reclamante e das testemunhas Antonioe Elsio Luiz, entendo que não restou provado o alegado na petição inicial que as condições de trabalho em razão de labor communição vencida geraram insegurança e apreensão. Ao contrário, a testemunha Elsio indicada pelo próprio recorrente é no mesmosentido da convidada pela reclamada, de que a troca de munição ocorre anualmente.

Assim, entendo que não merece reparo a decisão de origem ao concluirpela ausência de prova de descumprimento das legislações relativas a segurança, medicina e higiene no trabalho, indeferindoo pedido de indenização por danos morais.

Nego provimento ao recurso ordinário.

04. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Finalizando, o reclamante volta-se contra o indeferimento do pedidode honorários advocatícios. Argumenta que o fato da reclamada ter sucumbido na ação e o reconhecimento da condição de pobrezado reclamante revelam a presença dos requisitos necessários para condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Analiso.

Esta Relatora entende que, na Justiça do Trabalho, a assistênciajurídica a que se refere a Lei nº 1.060/50, bem como os respectivos honorários, está regulada pela Lei nº 5.584/70. Segundoo disposto no art. 14 da referida lei, a assistência judiciária será prestada pelo sindicato da categoria profissional dotrabalhador àquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, aos de maior salário, desde que provadasituação econômica que não permita demandar em juízo sem prejuízo de seu sustento ou da família. Nesse mesmo sentido, é oentendimento do TST, conforme Súmulas nº 219 e 329.

Entretanto, por questão de política judiciária, em face dos termosda recente Súmula nº 61 deste Tribunal, ressalvando entendimento doutrinário diverso, passa a adotar o posicionamento sumulado,no sentido de que são devidos os honorários advocatícios ainda que o advogado não esteja credenciado pelo sindicato da suacategoria profissional. Assim dispõe a Súmula nº 61 deste Tribunal, com vigência a partir de 08/06/15, in verbis:

"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional."

No caso em exame, o trabalhador declarou a sua miserabilidade jurídica(ID 1012646 – Pág. 12), o que é suficiente, de acordo com tal posicionamento, para deferir os honorários assistenciais, aindaque não esteja assistido por sindicato representativo da categoria.

Dou provimento ao recurso ordinário para condenar a reclamada aopagamento de honorários assistenciais no importe de 15% da condenação, observada a Súmula 37 deste Regional, cujo valor deveráser apurado em liquidação.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. MATÉRIAREMANESCENTE.

01. DO ADICIONAL DE RISCO DE VIDA.

A Juíza de origem concluiu pela procedência do pedido de repercussõesda parcela adicional de risco de vida em férias com 1/3, 13º salário, horas extras, adicional noturno, horas laboradas emrepousos e feriados e aviso prévio, sendo as repercussões devidas até 07/12/2012, pelo seguinte fundamento:

Em relação ao adicional de risco de vida, ainda que as normas coletivasestabeleçam a natureza indenizatória da parcela (vide, por exemplo, a cláusula décima quarta da CCT 2011/2013, id1242903 -pg. 4), é possível concluir que a ré subverteu a aplicação da cláusula coletiva, ao integrar a parcela adicional de riscona base de cálculo do FGTS e das contribuições previdenciárias.

Desse modo, considerandoque a própria ré ampliou os limites da norma coletiva, ao transmudar a natureza jurídica do adicional de risco para salarial,por sua liberalidade, tem-se que a condição mais benéfica passou a integrar o contrato de trabalho do autor para todos osfins, sendo, por isso, devidas repercussões do adicional de risco em outras parcelas salariais.

Contra decisão, rebela-se a reclamada. Defende que os recibos salariaiscomprovam o correto pagamento do adicional de risco de vida, enquanto de direito, nos moldes das Convenções Coletivas de Trabalho,sendo que ao reclamante compete o ônus de demonstrar eventuais diferenças, nos moldes dos comandos dos artigos 818 da CLTe 333, I, CPC, diferenças estas, diga-se de passagem, que não foram apontadas. Alega que a condenação ao pagamento de reflexosnão merece ser mantida, ante o contido na cláusula 5ª da CCT 2008/2009, e também nas demais até o rompimento contratual. Invocandoo disposto no inciso XXVI do artigo 7° da CF, pede a reforma da decisão.

Analiso.

Incontroverso que as normas coletivas juntadas aos autos, vigentesao longo do contrato de trabalho do reclamante, preveem o pagamento de adicional de risco de vida, estabelecendo que a parcelanão reflete em outras parcelas de natureza salarial ou remuneratória. Assim dispõe a cláusula 14 da CCT 2009/2011 e de 2011/2013(ID 1242891 – Pág. 4 – e ID 1242903 – Pág. 4):

CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA – ADICIONAL DE RISCO DE VIDA

Fica estabelecido queaos empregados da guarnição dos carros fortes (guarda de valores, motoristas e chefes de equipe), e somente estes empregados,receberão 30% (trinta por cento) sobre os salários a título de adicional de risco de vida.

Parágrafo único – A parcelarelativa ao adicional de risco de vida não integra o salário ou a remuneração para qualquer efeito legal nem produzirá reflexossobre quaisquer outras vantagens.

Como se verifica, as normas coletivas expressamente preveem queo adicional de risco de vida não integra nenhuma outra parcela paga ao empregado.

No entanto, conforme se pode notar dos documentos juntados aos autos,a reclamada integrava tal parcela na base de cálculo do FGTS e dos recolhimentos previdenciários. Tal amostragem é corretamenteapresentada pelo reclamante no ID2760732 – Pág. 10.

Diante desse cenário, entendo que a reclamada, ao fazer com quea verba em questão gerasse repercussões em demais verbas, reconheceu espontaneamente a natureza salarial da demanda, interpretandode forma mais benéfica a norma coletiva da categoria, o que passa a integrar o contrato de trabalho das partes por força doart. 444 da CLT. A conduta da reclamada está em conformidade com o princípio da melhoria progressiva das condições de trabalho,inscrita no caput do art. 7º da CF, razão pela qual não há que se falar em ofensa ao seu inciso XXVI. Nestes termos,já decidiu esta Turma em matéria idêntica:

(…) Todavia, analisando as fichas financeiras, verifico que adicionalde risco de vida foi considerado na base de cálculo das contribuições previdenciárias e para fins de recolhimento do FGTS.Cito, como exemplo, o mês de janeiro de 2010 (fls. 107/108), no qual consta o valor de R$ 1.872,05 tanto para a rubrica "TOTALVENCTOS. FOLHA PAGT" como para as rubricas "BASE FGTS" e "BASE INSS SAL. (EMPREGADO)", cabendo ressaltar que o referido valorfoi obtido com a consideração do adicional de risco de vida, estando correto o demonstrativo apresentado pelo autor à fl.178.

Nesse contexto, tenhoque a própria reclamada considerou como salarial a natureza do adicional de risco de vida, circunstância que aderiu ao contratode trabalho do autor. (TRT da 04ª Região, 11A. TURMA, 0000007-79.2012.5.04.0019 RO, em 20/03/2014, Desembargador HerbertPaulo Beck – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador João Ghisleni Filho, Desembargadora Flávia Lorena Pacheco)

Nego, portanto, provimento ao recurso ordinário.

02. DA TROCA DE UNIFORME.

A reclamada visa absolvição da condenação ao pagamento do períodode 25 minutos diários destinados à troca de uniforme. Alega que como a legislação atinente aos vigilantes proíbe o uso deuniforme no trajeto entre a casa e o trabalho (Lei 7.102/83, art. 18), não pode lhe ser imposta a condenação de eventual trocapelo empregado. Colaciona jurisprudência. Relata que era permitido aos empregados já virem de casa com o uniforme, compostode calça, camisa e sapato, sendo apenas a camisa, onde consta a logomarca da empresa, recomendado não utilizar na rua paranão serem identificados. Entende, em razão disso, que não havendo obrigatoriedade em trocar o uniforme na empresa, não háque se falar em tempo à disposição. Caso mantida a condenação, considera excessivo o tempo fixado, pugna pela reforma da sentençapara que seja considerado como gasto de 2 a 3 minutos no início e no fim da jornada. Por fim, alega que não se pode simplesmentecondená-la ao pagamento de 25 minutos sem antes constatar se a inserção este tempo na contagem total dos horários importouem extrapolação dos limites diários e semanais ou não.

Analiso.

Inicialmente, como refere a própria recorrente, a legislação impõeo uso de uniforme somente enquanto o vigilante estiver em efetivo serviço, o que reforça o entendimento de que é do empregadora responsabilidade pelo pagamento do tempo necessário para a execução e tal tarefa, pois é ônus do empregador suportar osriscos da atividade econômica.

Aliás, a alegação agora em razões de recurso é inovatória, poisem contestação a reclamada chegou a sustentar que o tempo necessário para a troca de uniforme era devidamente registrado,pois primeiro se batia o cartão-ponto e só após se trocava o uniforme, e ao final da jornada o procedimento seria o inverso,ou seja, primeiro se trocava o uniforme e só depois se batia o cartão-ponto (ID 1242801 – Pág. 6). Tal alegação foi afastadapelo depoimento do próprio preposto da recorrente, in verbis: "o reclamante era vigilante de carro forte; o reclamantepoderia ingressar na empresa 15 minutos antes do horário escalado, ir até o vestiário trocar de roupa, tomar café e posteriormenteregistar o ponto; após o autor recebia o armamento e ia para sua rota com a equipe; no final do dia, entregava o armamento,batia o ponto e ia para o vestiário trocar o uniforme; o autor despendia 5min/10min para troca de uniforme tanto no iníciocomo no final da jornada; o vestiário era para 100 pessoas".

Quanto ao tempo fixado para a troca de uniforme, no total de 25minutos diários (10 para o início e 15 para o final da jornada), entendo que se mostra razoável e em harmonia com a provatestemunhal.

A única testemunha indicada pelo recorrente, Antonio Carlos, afirmouque gastava 5 minutos para vestir o uniforme e, 5min/10min para retirar. As testemunhas ouvidas mediante carta precatóriapor indicação do reclamante, informaram que: Elsio Luiz, que na chegada despendia 20 minutos para a troca de uniforme e, nofinal, de 20 a 25min; Roberto Santana Taborda que demorava 15 minutos para vestir o uniforme; e, a testemunha Daniel, quepara colocar o uniforme e pegar o armamento, gastava 20 minutos.

Observo que se a reclamada tivesse efetuado o registro de tais temposa discussão se mostraria inócua; no entanto, não cumprindo com sua obrigação, presume-se verdadeiro o tempo descrito na inicialdevidamente sopesada com a prova oral. Além disso, não se tratava de um simples uniforme, mas complexo, daqueles típicos devigilante, que costumam ser compostos de coturno, coletes a prova de balas, revolver, coldres, etc.

Por fim, razão assiste à reclamada no sentido de que os 25 minutosdiários necessários para o desempenho de tal atividade somente sejam pagos como extras se, ao somar com as jornadas já registradas,extrapolarem os limites de 8 horas diárias e 44 semanais.

Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso ordinário da reclamadapara que os 25 minutos diários para o desempenho de tal atividade somente sejam pagos como extras se, ao se somar com as jornadasjá registradas, extrapolarem os limites de 8 horas diárias e 44 semanais

03. DA JORNADA COMPENSATÓRIA.

A Juíza a quo declarou a nulidade do regime compensatóriosemanal adotado, deferindo o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, aoargumento de que:

Quanto ao pedido de horas extras, verifico que a ré adotou o regime decompensação semanal de horários para a supressão do labor aos sábados. Todavia, ainda que previsto no acordo individual detrabalho e autorizado nas normas coletivas, não há como considerar válido o referido regime compensatório. Isso porque, alémde não consignada toda a jornada de trabalho (relativa ao tempo destinado à troca de uniformes e à realização de exames),havia a prestação habitual de horas extras, inclusive com jornadas que superavam, em muito, o limite legal de 10 horas diárias,previsto no art. 59, §2º, da CLT. Cito, como exemplo, o dia 03/01/2011, em que o autor laborou das 07h47min às 20h34min,sem intervalo, totalizando uma jornada de 12 horas e 47 minutos que, somadas ao tempo da troca de uniforme, perfazem um totalde 13 horas e 12 minutos (id 1242926 – pg. 1).

Diante das irregularidadesapontadas, declaro nulo o regime de compensação adotado e julgo procedente o pedido para deferir o pagamento de horas extras,consideradas como tais as excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, não cumuladas. Diante da nulidade material do regime decompensação, inaplicável o disposto na Súmula 85 do C. TST.

Observem-se os seguintesparâmetros: adicionais normativos; divisor 220; a base de cálculo será integrada pelas parcelas de natureza salarial pagascom habitualidade, incluindo o adicional de risco de vida e, a partir de dezembro de 2012, o adicional de periculosidade (Súmula264 do E. Tribunal Superior do Trabalho); jornada arbitrada acima; critério de contagem disposto no § 1º do art. 58 daCLT; redução do horário noturno; adicional noturno para as horas extras realizadas em período noturno; dias efetivamente laborados.

Por habituais, julgo procedenteo pedido de repercussões das horas extras em aviso prévio, repouso semanal remunerado e feriados, férias acrescidas de 1/3,13º salários, FGTS e indenização de 40%.

Abatam-se os valores pagosa título de horas extras de forma global, a fim de evitar enriquecimento sem causa do autor. Nesse sentido, OJ 415 da SDI-1do C. TST.

Recorrendo da decisão, a reclamada destaca, inicialmente, que existeprevisão convencional acerca da possibilidade da compensação da jornada, em especial na cláusula 11ª da CCT 2008/2009 e cláusula39ª da CCT 2009/2011 e 2011/2013, pelo que são devidas como extras, apenas as horas eventualmente trabalhadas além da jornadacompensada, as quais foram corretamente pagas, como provam os comprovantes de pagamento carreados com a peça exordial, peloque merece reforma o julgado. Repete que todas as horas laboradas como extras, em até duas horas diárias, ou foram compensadasou quitadas, sendo que as excedentes de 2 extras diárias, se ocorreram, foram integralmente quitadas, conforme previsto nanorma coletiva. Observa que a leitura do cartão de ponto já faz menção à jornada de 08h48min (duas folgas na semana – 5×2),compensando-se os sábados não trabalhados, bem como indicada os dias de compensação de horas extras na forma dos convencionados.Menciona que a existência de compensação de jornada, mesmo de forma tácita ou acordo escrito sem observância de todas as formalidadeslegais, é válida, sendo indevidas as horas excedentes da oitava e compensadas com folga maior em outro dia da semana, eisque aplicável no Direito do Trabalho o Princípio da Prevalência da Realidade. Registra que face ao princípio citado, é válidoaté mesmo o acordo tácito. Assevera que era do reclamante o ônus de provar a existência de eventuais diferenças em seu favor,encargo do qual não se desincumbiu pois não apresentou correto demonstrativo de diferenças de horas extras não pagas, e ainda,deixou de compensar em seu demonstrativo as horas extras pagas nos recibos de pagamento. Aponta lançamentos a título de "compensação"nos cartões pontos em diversas oportunidades (por exemplo e amostragem – no dia 05/02/2013 e seguintes e anteriores), quenão e descontado do reclamante e sim compensação de eventuais horas extras trabalhadas. Aduz que o pagamento como extras dashoras excedentes da 44ª semanal quando pagas como extras as excedentes da 8ª diária descabe, eis que restaria constituídoindevido bis in idem. Entende que deve ser reconhecida a validade do acordo de compensação, uma vez que amparadopelo art. 7º, XIII da Constituição Federal. Caso assim não se entenda, requer a aplicação da Súmula n° 85 do TST, ao casoem tela, para o fim apenas de determinar que para as horas compensadas seja deferido apenas o pagamento do adicional de horasextras.

Analiso.

Inicialmente, observo que a reclamada adunou ao feito os cartões-ponto- cumprindo o disposto no art. 74, § 2º da CLT -, os quais foram julgados válidos pela decisão de origem, não havendorecurso específico neste sentido. Assim, a análise da questão se dará com base nos registros que constam nos autos.

No entendimento desta Relatora, a teor do inciso XIII da ConstituiçãoFederal , a validade do regime de compensação de horas ficou condicionada unicamente à previsão em acordo coletivo de trabalhoou convenção coletiva de trabalho. Não basta a previsão no acordo individual de trabalho para que reste autorizado o procedimento.

No caso dos autos, há norma coletiva prevendo a adoção do regimecompensatório semanal de 1°.10.2009 a 30.09.2013, parte do período contratual (22.12.2008 a 30.07.2013), estabelecendo que:

"DA COMPENSAÇÃO HORÁRIA

Ficam as empresas autorizadasa estabelecerem escalas em regime de compensação horária, de forma que o excesso de horas em 01 (um) dia seja compensado pelacorrespondente diminuição em outro dia, com a limitação dessa compensação a 02 (duas) horas diárias, sendo que todas as horasque extrapolem esse limite serão pagas como extras, estabelecendo-se como limites normais de efetivo serviço 44 (quarentae quatro) horas semanais ou 188 (cento e oitenta e oito), horas mensais (…)"

(cláusula 39ª – IDs 1242891 – Pág. 8 e 1242903 – Pág. 8)

Individualmente, as partes pactuaram que: "a) A duração do Trabalhodiário, será prorrogada por mais 02 (duas) horas, sendo consideradas extraordinárias e pagas com acréscimo, as horas que excederemas do horário normal de trabalho." – 1242817 – Pág. 7 -, bem como "…que o horário normal de trabalho será conf.esc.de revezamento, perfazendo um total de 44 horas semanais." -1242817 – Pág. 6 -.

Tal como salientado na sentença, o exame dos cartões ponto revelaque a jornada de 8h48min era prorrogada habitualmente, inclusive aos sábados e domingos (p.ex.ID 1242941 – Pág. 2), o queentendo descaracteriza o regime compensatório adotado.

Nessas situações, esta Turma Julgadora adota o entendimento consubstanciadona Súmula nº 85, item III, do TST, igualmente aplicado analogicamente ao caso:

O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada,inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normaldiária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 – segunda parte- alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

E, ainda, o item IV, da mesma Súmula 85 do TST:

A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensaçãode jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordináriase, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário

Nesse contexto, dou provimento parcial ao recurso ordináriopara, no período em que anexadas as normas coletivas aos autos, limitar a condenação ao pagamento de horas extras apenas aoadicional extraordinário em relação às horas destinadas à compensação de horário, mantidas a condenação ao pagamento das horasacrescidas do adicional extraordinário relativamente as excedentes da 44ª semanal, bem como os reflexos e critérios fixadosna sentença.

04. DO TEMPO DESPENDIDO NA REALIZAÇÃODE EXAMES MÉDICOS COMO EXTRA. DO RESSARCIMENTO DAS DESPESAS COM TRANSPORTE.

A Juíza de origem, amparada na prova testemunhal, arbitrou "que,em 1 vez a cada 6 meses, à exceção de 1 semestre durante a contratualidade do autor, o autor despendia 1 hora na realizaçãode exames médicos, considerando 30 minutos na efetiva realização do exame e mais 30 minutos para deslocamento até a sede daré. Tal tempo deverá ser computado na jornada do autor e pago como extra, uma vez que o demandante estava sob ordens da ré(art. 4, CLT)". Também deferiu o ressarcimento das despesas com transporte, correspondente ao valor de duas passagensde ônibus urbano do Município de Porto Alegre, por dia de consulta (arbitrada em 1 consulta semestral, exceto em 1 semestre).

Discordando da decisão, a reclamada alega que o tempo para realizaçãode exames médicos não pode ser computado na jornada de trabalho, não estando à disposição do empregador. Refere que é notórioo fato de que os exames médicos periódicos são realizados a cada ano e não semestralmente, como é o caso, daí porque requera reforma no mínimo em relação a periodicidade dos exames médicos. Pelos mesmos fundamentos, diz que igualmente deverá serabsolvida do ressarcimento das despesas com transporte, correspondente ao valor de duas passagens de ônibus urbano.

Analiso.

O reclamante noticiou na petição inicial, que a reclamada determinavaa realização de exames obrigatórios de saúde ocupacional (exames periódicos) fora do seu horário de trabalho. Estimou querealizava dois exames periódicos por ano, sendo cada um com duração de 01h. Sustentou que as horas necessárias à realizaçãodos mesmos devem ser computadas como de efetivo trabalho e pagas como horas extras. Além disso, afirmou que não lhe era fornecidovale transporte para o deslocamento de ida e volta ao consultório médico, o que requer.

A reclamada, em defesa, afirmou que todos os exames médicos (ASOS),efetuados ao longo da contratualidade, ocorreram nas dependências da própria empresa, sendo que seu médico do trabalho deslocava-se,em horário comercial, efetuando-os com grupos de funcionários.

Em seu depoimento, o reclamante declarou que "os exames eramrealizados antes do horário do trabalho, sendo escalado para uma rota em horário posterior no dia do exame; levava em média30 minutos para concluir o exame; ia de ônibus para realizar os exames médicos; não passava na empresa antes de realizar osexames" e, o preposto da reclamada, que "o reclamante deveria fazer exames uma vez por ano, que era realizado naempresa, para onde o médico se deslocava".

Porém, a testemunha da reclamada, não ratifica a sua versão de queos exames médicos periódicos eram realizados dentro da empresa. Declarou a testemunha Antônio Carlos da Silva Dias que: "odepoente faz exame médico uma vez por ano, realizado na empresa ou no centro de Porto Alegre; quando realiza o exame no centromédico em Porto Alegre, vai direto ao médico; o exame dura em média meia hora; depois afirma que a empresa sempre o levoupara fazer o exame no centro clínico; o reclamante também fazia exames no centro clínico, mas não sabe dizer se a empresao levava".

As testemunhas indicadas pelo reclamante, por sua vez, informaramque:

Primeira testemunha do autor

: Elsio Luiz Soares da Silva (…) os exames eram semestrais; queacontecia de às vezes terem de ir no médico fora da empresa antes de começarem no trabalho e o registro só ser feito apóschegarem a empresa".

Depoimentoda testemunha: ROBERTO SANTANA TABORDA (…) os exames médicos periódicos eram feitos fora da sede da rénuma clínica médica, fora do horário de trabalho.

Presente a testemunhado reclamante Daniel Vicente da Silva (…) os exames periódicos eram feitos na Clínica Aptidão localizadano centro de Porto Alegre; que os exames eram semestrais, sendo que no dia do exame a escala era mudada para não haver prejuízoao trabalho; que não recebiam vale-transporte para fazer os exames periódicos; que, em [média, no caso do depoente, computandodeslocamento entre a sua residência e o local do exame e o tempo lá despendido, todo o procedimento demorava em torno de duashoras".

Ante ao exposto, restou evidente a realização de exames médicossemestrais pelos empregados da reclamada, bem como que o período despendido não era computado na jornada de trabalho lançadanos controles de horário e que não havia o ressarcimento dos deslocamentos efetuados. Sendo assim, o reclamante faz jus aopagamento do lapso temporal gasto com a realização de exames médicos periódicos, assim como o ressarcimento do transporte,ante ao disposto no artigo 4° da CLT.

No entanto, entendo que a condenação deve ser limitada a 30 minutosdespendidos na realização do exame médico, como declarado no depoimento pessoal do reclamante. Na petição inicial não houvemenção ou pedido do deslocamento até à sede da reclamada como hora extra.

Merece, portanto, pequeno reparo a decisão.

Dou provimento parcial ao recurso ordinário para limitar a trintaminutos extraordinários o tempo despendido na realização de exame médico a cada seis meses, na apuração das horas extras deferidas.

05. DO INTERVALO INTRAJORNADA PARADESCANSO E ALIMENTAÇÃO.

Na sentença foi deferido o pagamento de 1 hora extra diária (e nãoapenas do período faltante), sempre que o intervalo intrajornada concedido for inferior a 1 hora, observados os mesmos critériose reflexos definidos para as demais horas extras, autorizada a dedução dos valores pagos a título "HE Refeição", ao fundamentode que: "Quanto ao intervalo intrajornada, verifico que, em diversas ocasiões, o autor não fruiu 1 hora de intervalo pararepouso e alimentação, percebendo a título de "HE Refeição" o pagamento do tempo faltante para o intervalo mínimo de 1 hora.Todavia, além de tal prática não encontrar previsão nas normas coletivas, não pode ser considerada válida, porquanto as garantiasprevistas nas normas atinentes à saúde higiene e segurança do trabalho não podem ser suprimidas ou reduzidas por norma coletivae, tampouco, por vontade do empregador".

Discordando, a reclamada sustenta que pagou o tempo faltante. Asseveraque o reclamante pediu o pagamento de diferenças de intervalos intrajornada, mas ao mesmo tempo não demonstrou quaisquer diferenças,que possibilitassem o seu deferimento, ônus que lhe cabia a teor do que dispõe o artigo 818 da CLT e 333 do CPC. Caso mantidaa decisão, requer o abatimento/compensação dos valores pagos a título de "Horas Extras 50% Refeição", conforme destacado nosholerites, sob pena de enriquecimento ilícito do obreiro, de forma global.

Analiso.

Considerando o entendimento contido no inciso I da Súmula n° 437do TST, de que o desrespeito ao intervalo intrajornada enseja o pagamento do mesmo de forma integral, ainda que gozado parcialmente,entendo devido o pagamento de diferenças de intervalos intrajornada, observando tal critério, como decidido. No entanto, entendoque deve ser observado o critério disposto na Súmula 79 deste Tribunal, no sentido de que somente se considera infringidoo intervalo intrajornada quando desrespeitada a regra do artigo 58, § 1º, da CLT, de modo que, dentro da margem de minutosdiários ali estabelecida, exime-se o empregador do pagamento da remuneração de que trata o artigo 71, § 4º, da CLT. Devidotambém os reflexos, nos termos da OJ 354 da SDI-I do C TST.

De resto, ao contrário do exposto na sentença, a reclamada efetuouo pagamento do tempo faltante do intervalo intrajornada para completar uma hora a título de "Horas Extras 50% Refeição" enão "HE Refeição", comportando reforma a decisão, no aspecto.

Dou parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada para limitara condenação ao pagamento do intervalo intrajornada aos dias em que este não foi usufruído ou foi inferior a 50 minutos, bemcomo para autorizar a compensação dos valores pagos a título de "Horas Extras 50% Refeição" da condenação ao pagamento dehoras extras decorrentes da supressão parcial do intervalo intrajornada, mantidas as demais cominações da sentença quantoao tópico

06. DAS DESPESAS DE VIAGEM.

A Juíza a quo condenou a reclamada ao pagamento do reembolsode despesas de viagens, considerando 3 viagens por mês, no valor de 1,5 vale alimentação diário, autorizada a dedução de R$12,00 em cada ocasião. Contra o que, rebela-se a reclamada. Explica que os documentos anexos comprovam que, quando viajou,o reclamante recebeu corretamente o benefício estabelecido pela convenção coletiva da categoria, em sua cláusula 18ª da CCTde 2011/2013. Registra que a planilha de pagamento informa o pagamento dos tickets normais do mês, e nas colunasseguintes: assiduidade, viagens, dobras e extras. Declara que, ainda que assim não fosse, mantém convênio com restaurantesem todos os roteiros de viagens, sendo certo que o reclamante jamais desembolsou qualquer valor para custear suas despesas,sendo todas quitadas, ou poderia pegar recibo ou nota e solicitar o reembolso, o que efetivamente ocorreu. Na hipótese deser mantida a decisão, pede o abatimento de todos os tickets efetivamente concedidos ao reclamante ao largo do pactolaboral.

Analiso.

O reclamante informou na petição inicial que as decisões normativasde sua categoria profissional preveem o pagamento das despesas com viagem, equivalente a 1,5 vale-refeição do PAT. Aduziuque, no entanto, quando viajava a trabalho, o benefício não lhe era pago. Declarou que faz jus ao ressarcimento das despesasde viagem, conforme previsto em norma coletiva.

A reclamada, em defesa, asseverou que em todas as oportunidadesque o reclamante preencheu as prerrogativas de deslocar-se em distâncias superiores a 195 Km da base /Porto Alegre, foi oportunizadoao mesmo o percebimento do benefício em questão, como revelam os documentos em anexo.

A norma coletiva da categoria estabelece na cláusula 18ª da CCTde 2009/2011 e 2011/2013 (ID 1242891 – pag.6 – e id 1242903 – pág. 5- ), que:

DAS DESPESAS DE VIAGEM

Sempre que o empregado,a serviço, tiver que se afastar a mais de 195 km de sua base operacional, fará jus a uma indenização pelas despesas daí decorrentes,fixadas em 1,5 (um e meio) "vale refeição" do P.A.T., por viagem. Na ocorrência de mais de uma viagem, no mesmo dias e nessascondições, será garantido idêntico benefício para cada viagem (considerando viagem o trajeto entre a base e o destino maisafastado).

Parágrafo único: Na hipótesede viagem em que o retorno à base seja realizado em outro dia, o empregado terá direito a 1,5 (um e meio) "vale refeição"do P.A.T. na ida e, novamente, no retorno".

A planilha de concessão do benefício (ID 1242861 – págs.8/11, por exemplo) confirma a versão da reclamada de que quando o reclamante viajou houve a concessão do benefício. De notarque o reclamante não impugnou as referidas planilhas, nem apontou diferenças em seu favor.

Diante disso, entendo que a decisão comporta reparo, no particular.

Dou provimento ao recurso ordinário para absolver a reclamada dacondenação ao pagamento do reembolso de despesas de viagens, considerando 3 viagens por mês, no valor de 1,5 vale alimentaçãodiário, autorizada a dedução de R$ 12,00 em cada ocasião.

07. DA DEVOLUÇÃO DO DESCONTO EFETUADONO VALOR DE R$360,00.

A reclamada pugna pela absolvição da condenação à devolução do descontoefetuado no valor de R$360,00. Ressalta que não violou o artigo 462 da CLT, haja vista que o referido dispositivo autorizao desconto de valores referentes a dano causado pelo empregado. Observa que o §1º do dispositivo legal citado condicionaa licitude do desconto salarial a existência de prévio acordo ou dolo do empregado. Explica que no ato da contratação, houveajuste no sentido de que, no caso de prejuízos causados pelo empregado ao empregador, fica o mesmo obrigado ao ressarcimento(vide Contrato de Trabalho). Esclarece o acidente que resultou no dano de R$360,00 foi minuciosamente apurado antes do descontoser realizado, e ainda prévia autorização do próprio reclamante, que de forma evidente concordou que foi o culpado pelo sinistro.Entende que competia ao reclamante o ônus de provar que não teve culpa pelo sinistro, já que a autorização prévia evidenciaa culpa do mesmo.

Analiso.

Pelo documento do ID 1242853 – pág. 1, em 03.12.2010, o reclamanteautorizou o desconto de 3 parcelas de R$120,00, pela avaria no veículo AQJ6961, com base na cláusula 4ª do contrato de trabalhofirmado com a reclamada, in verbis: "Além dos descontos expressamente autorizados a empregadora terá o direito de descontar,também do salário do empregado, importância correspondente aos danos por ele causado por dolo, imprudência, negligência, imperíciaou circunstância em que haja culpabilidade de sua parte, nos termos do parágrafo primeiro do artigo 462 da Consolidação dasLeis do Trabalho, sem prejuízo da penalidade de que o caso comportar".

Examinando os autos, observo que o reclamante sofreu o descontode duas parcelas no valor de R$120,00 a título de "Desc. Sinistro de Trânsito" em dezembro/2010 e janeiro e fevereiro/2011(ID 1242958 – pág. 7 – e ID 12422973 – pág. 1).

Conforme salientado na sentença, o parágrafo único da cláusula 11ªda ACT de 2009/2009, prescrevia que: "As empresas ficam proibidas de efetuar qualquer desconto dos salários dos empregados,ou cobrar, de qualquer outra forma, os valores correspondentes a avarias nos veículos utilizados durante o horário de trabalho,decorrentes de acidente de trânsito, desde que o motorista não seja o culpado pelo evento danoso" (ID 1242891 – pág.3).

No caso, a reclamada não comprovou nos autos que a culpa do reclamantepelo evento danoso do qual decorreu o desconto do valor de R$360,00, encargo que lhe competia, nos termos do artigo 818 daCLT e inciso II do artigo 373 do CPC de 2015.

Dessa forma, entendo pela manutenção da sentença que determinouà devolução dos valores descontados a título de "Desc. Sinistro de Trânsito".

Nego provimento ao recurso ordinário.

08. DO FGTS.

A Julgadora a quo deferiu os recolhimentos dos valoresdevidos a título de FGTS e indenização compensatória de 40% relativos ao período contratual, que serão apurados em liquidaçãode sentença, abatidos os valores cujo recolhimento, sob a mesma rubrica, vierem a ser comprovados nos autos. Concluiu que:"A ré não trouxe aos autos documento comprobatório dos corretos recolhimentos do FGTS referentes a todo o período contratualdo autor, ônus que lhe incumbia. Nesse sentido, é o entendimento do C. TST, que cancelou a OJ nº 301 da SDI-I. com efeito,cumpre ao empregador manter os comprovantes dos depósitos efetivados na conta vinculada do empregado junto ao FGTS, dianteda possibilidade de fiscalização pelo Ministério do Trabalho, determinada pelos arts. 626 e 630, §§ 3º e 4º, daCLT, 23 da Lei 8036/90, 54 do Decreto 99.684/90 e 1º da Lei 8844/94". Também deferiu a repercussões das parcelas deferidasem FGTS e indenização compensatória de 40% nos tópicos próprios.

A reclamada, confiando na reforma da decisão, pede absolvição doFGTS incidente sobre as verbas pleiteadas na presente ação. No que tange ao recolhimento do FGTS com acréscimo indenizatóriode 40%, alegou que tendo a sentença condicionado a juntado dos extratos da conta vinculada para que não se alegue a preclusãoconsumativa, requer a juntada dos documentos neste momento, e ainda a exclusão da condenação, visto que comprovados todosos recolhimentos mensais.

Analiso.

Mantida a condenação ao pagamento de parcelas de natureza salarialdeferidas na sentença, não prospera a alegação da reclamada de que o FGTS incidente sobre as parcelas objeto de condenaçãoé acessório de principal indevido.

Assim, deve ser mantida a condenação ao pagamento do FGTS incidentesobre as parcelas objeto de condenação.

De outra parte, quanto as diferenças de FGTS deferidas, apesar dajuntada dos documentos necessários à verificação da correção dos recolhimentos efetuados durante a contratualidade, entendoque o momento próprio para tanto é a liquidação de sentença, como determinado, sob pena de configurar cerceamento de defesa,porque ao reclamante ainda não teve oportunidade de se manifestar sobre tais documentos.

Nego provimento ao recurso ordinário.

Assinatura

FLAVIA LORENA PACHECO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO (RELATORA)

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINSCOSTA

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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