TRT4. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EQUIPAMENTOS MÓVEIS DE RAIOS-X

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0020303-62.2015.5.04.0005 (RO), Data: 04/05/2016

Publicado em às 06:08 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020303-62.2015.5.04.0005 (RO)
RECORRENTE: LUCIANE DA ROSA ORTIZ, HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEICAO SA
RECORRIDO: LUCIANE DA ROSA ORTIZ, HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEICAO SA
RELATOR: CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

EMENTA

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EQUIPAMENTOS MÓVEIS DE RAIOS-X. O adicional de periculosidade decorrenteda exposição à radiação ionizante decorrente dos equipamentos móveis de raios-X é devido até a entrada em vigor da Portarianº 595, do MTE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso da reclamante para acrescer à condenaçãoas seguintes parcelas: diferenças entre o adicional de periculosidade devido e o adicional de insalubridade pago durante ocontrato de trabalho, observada a prescrição pronunciada, com reflexos em horas extras, décimos terceiros, férias com um terçoe FGTS, até 07 de maio de 2015, data da edição da Portaria nº 595 do Ministério do Trabalho e Emprego; honorários periciais;e, honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação. Por unanimidade, considerar prejudicada a análise dorecurso do reclamado. Valor da condenação que se acresce em R$ 5.000,00 e custas em R$ 100,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 03 de maio de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a decisão que julgou parcialmente procedentes os pedidos, as partes interpõem recurso ordinário.

A reclamante busca a declaração de nulidade do julgado por cerceamentode defesa e, sucessivamente, pede a modificação da decisão quanto ao adicional de periculosidade, dedução dos adicionais emrazão da cumulatividade e honorários advocatícios assistenciais e periciais.

O reclamado, por sua vez, pede a reforma da decisão quanto à basede cálculo do adicional de insalubridade.

Com contrarrazões, vêm os autos para julgamento.

É o relatório.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I.RECURSO DO RECLAMANTE

1. NULIDADE PROCESSUAL – CERCEAMENTO DE DEFESA- INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL

A reclamante busca a declaração de nulidade do julgadopor cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da prova oral, mediante a qual pretendia comprovar a exposição a radiaçõesionizantes emitidas por aparelho fixo de raio-X. Defende que suas declarações no depoimento pessoal não esclareceram estaquestão, tampouco houve confissão no sentido de que aguardava a realização dos exames na sala de espera, como presumido peloJulgador.

Constou na ata o seguinte ocorrido:

A procuradora da reclamante requer a oitiva de testemunhas visando comprovarque a reclamante não se afasta dos pacientes no momento do raio-X, que acompanha pacientes até a sala de raio-X fixo, queexiste raio-X móvel, o que é indeferido, nos termos do art. 765 da CLT e artigos 130 e 330 do CPC, porque desnecessário aodeslinde do feito, pois o laudo pericial do perito João Alfredo Bettoni reconheceu periculosidade, sendo este o laudo válidoante a destituição do perito anterior, de modo que a reclamante não tem ônus de prova, além de não haver controvérsia fática,uma vez que a reclamante confessou que se afasta dos pacientes e só excepcionalmente fica junto de pacientes idosos pós-cirúrgicos,sendo incontroverso a existência de raio-X fixo e raio-X móvel. Registro o protesto da procuradora da autora.

Em depoimento, a reclamante afirma que:

quando possível se afastava do paciente no momento do disparo do raio-X;que só não é possível sair de perto quando o paciente é idoso e está em estado pós-cirúrgico, pois ele se mexe, saindo daposição.

Por ocasião da inspeção pericial, quanto àexposição à radiação ionizante advinda de aparelho fixo de raio-X, a reclamante descreveu suas atividades ao perito nos seguintestermos (Id 8d94994 – Pág. 4):

Também uma vez por semana, deslocava-se com pacientes para a realizaçãode exames com aparelhos de raios-X médico fixo no térreo ou emergência. Chegou a ir três vezes na mesma noite. Ficava na sala de espera, aguardando a realização dos exames com aparelhos de raios-X médico fixo. Na emergênciaficava na sala verde. Aguardava o exame na sala de espera do raios-X médico fixo.

(sem grifo no original)

Conforme se depreende dos termos daata e do laudo pericial, acima transcritos, a questão pertinente à exposição ao raio-X fixo já havia sido dirimida nos autos,não havendo qualquer utilidade na produção da prova oral a respeito.

Nesse passo, o Juízo atuou adequadamente na condução do processo,conforme determina o art. 765 da CLT, estando em harmonia com o quanto disciplinado no art. 374, III, do CPC, tendo em vistaque a questão pertinente à exposição às radiações advindas de raio-X fixo já havia sido esclarecida pela reclamante quandodescreveu suas atividades ao perito.

Por todo o exposto, não há falar em nulidade processual por cerceamentode defesa.

Nego provimento.

2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – HONORÁRIOSPERICIAIS

A reclamante pede a modificação da decisão quanto ao adicionalde periculosidade e honorários periciais. Defende que a exposição à radiações ionizantes decorrentes de exames com raio-Xmóvel não pode ser considerada eventual. Constou no próprio laudo que era necessária a utilização de aparelhos de raio-X emtodos os turnos de trabalho, assim como que a reclamante permanecia no local durante a realização de exames, sem a utilizaçãode equipamentos de proteção. Enfatiza que a análise deve se dar de forma qualitativa. Assegura não ser aplicável os termosda Portaria 595/2015 do MTE em face do disposto no art. 7º, XXII, da CF, que permite a criação de normas de saúde, higienee segurança para reduzir os riscos inerentes ao trabalho e nunca para aumentá-los. Refere que considerar aludida portariapara fins de excluir a periculosidade da exposição a radiações ionizantes seria tornar letra morta as disposições da Portaria518, que prevê referido direito aos trabalhadores que executam tarefas nestas condições, independentemente dos aparelhos emissoresserem fixos ou móveis. Refere vícios de origem da Portaria 595/2015, uma vez que não teriam sido atendidos os requisitos formaisde edição, como o debate técnico e científico em comissão própria do MTE, tampouco com a sociedade civil, na forma da Portaria1.127 também do MTE.

Guardando coerência com a prova dos autos, especialmente o depoimentoda reclamante, o magistrado de origem assim julgou a questão pertinente à exposição a radiações do raio-X fixo:

Diante das informações prestadas pela própria autora, fica evidente queela não ficava exposta a radiações do aparelho de raio-X fixo, pois não ficava na sala durante o exame. Ela aguardava na salade espera.

Quanto à exposição decorrente da utilizaçãode aparelho de raio-X móvel, o Juízo fundamentou o indeferimento do pedido de adicional de periculosidade nos termos da Portaria595/2015 do MTE, tendo acrescentado que:

Ademais, a frequência de acompanhamento de exames com raio-X móvel referidopela autora é muito pequena, ou seja, a exposição ao suposto risco era eventual, o que importaria na adoção do entendimentoda Súmula n. 364, I, segunda parte.

O contrato de trabalho da reclamante teve início em 02de abril de 2001, nas funções de Auxiliar de Enfermagem, permanecendo em curso. Percebe o adicional de insalubridade em graumáximo, calculado sobre o salário mínimo.

Sobre as atividades realizadas informadas pela reclamante, constouno laudo pericial a seguinte descrição:

(…) trabalhava no 3º andar, na traumatologia masculina, feminina e pediátrica.Atendia de dois a quatro pacientes masculinos por quarto, de dois a três femininos e de um a dois na pediatria. Eram 18 quartose um total de 58 pacientes. Deslocava-se para a emergência para ajudar colegas, uma vez a cada dois meses, ou uma vez pormês. Deslocava-se para o setor de queimados, cirurgia geral e cirurgia plástica uma vez por mês em cada setor. No 3º andar,ocorriam exames com aparelho de raios-X médico móvel cinco vezes por semana, sendo duas vezes por semana da metade do anode 2015 em diante. O técnico de radiologia ia sozinho e, a partir de setembro de 2015, é que ia com auxiliar. Ocorria de ficarjunto a pacientes agitados, dependentes químicos, idosos e, nesses casos, uma vez por semana, ficava junto aos citados pacientesno momento do exame com aparelho de raios-X médico móvel. Auxiliava na colocação de chassi*. Também uma vez por semana, deslocava-secom pacientes para a realização de exames com aparelhos de raios-X médico fixo no térreo ou emergência. Chegou a ir três vezesna mesma noite. Ficava na sala de espera, aguardando a realização dos exames com aparelhos de raios-X médico fixo. Na emergênciaficava na sala verde. Aguardava o exame na sala de espera do raios-X médico fixo. No setor de queimados, afastava cerca dedois metros na hora do exame com aparelho de raios-X médico móvel; frequência de exposição igual. No setor de cirurgia gerale plástica, idem ao 3º andar. Os cuidados com os pacientes eram medicação, higiene, conforto e curativos.

O perito consignou que a reclamada manifestou discordânciaquanto à informação de que a reclamante permanecia junto aos pacientes durante a realização de exames de raio-X.

Ponderando as informações das partes e aplicados os conhecimentostécnicos pertinentes, o perito concluiu que:

Pela fundamentação supra, as atividades da reclamante devem ser enquadradascomo PERICULOSAS em consonância com a legislação, pois exposição ao risco no mínimo 01 (uma) vez por mês é caracterizada comorotineira e repetitiva.

Conforme se depreende do teor da decisão de origem, o indeferimentodo adicional de periculosidade por exposição a radiação advinda de raio-X móvel se deu em razão da incidência da Portaria595/2015 do MTE, além eventualidade da exposição.

No caso, portanto, não se perquire de ausência de exposição, mastão somente da incidência da norma ministerial e da eventualidade da exposição.

Fixadas estas premissas, impende a análise do que preceitua o art.200, VI, da CLT, in verbis:

Cabe ao Ministério do Trabalho estabelecer disposições complementaresàs normas de que trata este Capítulo, tendo em vista as peculiaridades de cada atividade ou setor de trabalho, especialmentesobre: (…) VI – proteção do trabalhador exposto a substâncias químicas nocivas, radiações ionizantes e não ionizantes.

Dessa forma, a Portaria nº 3.393/87 do Ministério do Trabalhoe Emprego apenas cumpriu a delegação legislativa outorgada ao Ministério do Trabalho, tendo assegurado o pagamento do adicionalde periculosidade àqueles que, como a reclamante, trabalham em contato com radiações ionizantes ou substâncias radioativas.

Referida atuação está em consonância com o disposto pelo art. 193da CLT, que prevê a aplicação de regulamentação aprovada pelo aludido órgão no que concerne à configuração e caracterizaçãoda periculosidade. Adota-se o entendimento consubstanciado na Súmula nº 42 deste Tribunal: ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.RADIAÇÕES IONIZANTES. Devido.

A Portaria nº 513/03 do MTE, estabelece como atividades e operaçõesperigosas com radiações ionizantes ou substâncias radioativas:

4. Atividades de operação com aparelhos de raios-X, com irradiadores deradiação gama, radiação beta ou radiação de nêutrons, incluindo:

4.1 Diagnóstico médicoe odontológico

Nos termos da Portaria, são consideradas área de riscoas salas de irradiação e de operação de aparelhos de raios-X e de irradiadores gama, beta ou nêutrons.

No caso, a utilização de aparelho de raio-X móvel transforma emárea de risco todo o local onde o aparelho estiver sendo utilizado.

Ressalto o entendimento da OJ nº 345 da SBDI-1 do TST, que estabelece:

A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativaenseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial ao reputar perigosa a atividade, reveste-sede plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, caput, e inciso VI, da CLT.

Por fim, saliento que, mesmo na hipótese em que o Auxiliarde Enfermagem fica em sala ao lado, enquanto os exames de raio-X são realizados, não afasta o entendimento acima, porquenas oportunidades em que permanece na mesma sala do exame sua atividade é periculosa, conforme referido. Invoco, ainda, oentendimento manifestado na Súmula 364 do TST no sentido de que é devido o adicional aos empregados expostos à periculosidadede forma permanente ou intermitente. Veja-se, que restou demonstrado que, quando não ficava junto ao paciente, a reclamanteapenas se afastava do aparelho por cerca de 2 metros do aparelho de raio-X móvel, situação esta que não afasta a nocividadeda exposição.

Não se desconhece, por outro lado, a recente Portaria nº 595 doMinistério do Trabalho e Emprego, de 07 de maio de 2015, que incluiu Nota Explicativa no Quadro Anexo à Portaria 518/2003,dispondo sobre as atividades e operações perigosas com radiações ionizantes ou substâncias radioativas, referindo que nãosão periculosas as atividades desenvolvidas em áreas que utilizam equipamentos móveis de raio-X, tais como UTIs. Tal Portaria,no entanto, não tem aplicação retroativa, razão pela qual entendo que até a sua edição, o adicional de periculosidade é devido.

No que respeita aos vícios formais da aludida norma, não prosperaa insurgência, tratando-se de norma em vigor, na forma do que faculta o art. 200 da CLT, antes transcrito, a ser observadapelo Poder Judiciário.

Quanto à cumulação dos adicionais, entendo ser possível, pois nãose pode equiparar a situação do empregado que está exposto a agentes nocivos à saúde e ainda trabalha em condições de riscoàquele que está sujeito apenas a uma dessas situações. A insalubridade e a periculosidade configuram-se de forma distintae independente, razão pela qual se justifica o recebimento cumulativo dos respectivos adicionais, observado o princípio darazoabilidade.

Não obstante, este Regional já firmou entendimento em sentido contrárioao editar a Súmula nº 76, o qual adoto por medida de política judiciária:

Súmula nº 76 – ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. ACUMULAÇÃO.IMPOSSIBILIDADE.

O pagamento cumulativodos adicionais de insalubridade e periculosidade encontra óbice no artigo 193, § 2º, da CLT, o qual faculta ao empregadoo direito de optar pelo adicional mais favorável. Inexistência de violação aos incisos XXII e XXIII, do artigo 7º, da Constituição.

Na espécie, resta cristalino que a autora percebeu no curso do contratode trabalho adicional de insalubridade em grau máximo, calculado sobre o salário mínimo, circunstância que autoriza concluirseja o adicional de periculosidade mais vantajoso.

Em assim sendo, impende a condenação da reclamada ao pagamento dasdiferenças entre o adicional de periculosidade devido e o adicional de insalubridade pago durante o contrato de trabalho,observada a prescrição pronunciada, conforme se apurar em liquidação, com reflexos em horas extras, décimos terceiros, fériascom um terço e FGTS, até 07 de maio de 2015, data da edição da Portaria nº 595 do Ministério do Trabalho e Emprego. Diantedisso, indefiro o pagamento em parcelas vincendas.

Provejo em parte o recurso da reclamante. Por conseguinte, revertoa responsabilidade pelo pagamento de honorários periciais ao reclamado, mantido o valor fixado na origem.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ASSISTENCIAIS

A reclamante não se conforma com o indeferimento do pedidoem epígrafe, fundamentado na ausência de credencial sindical. Invoca o disposto na Lei 5.584/70 e na Lei 1.060/50.

Diversamente do decidido na origem, tenho que é impositivo é o deferimentodos honorários advocatícios assistenciais postulados.

Na esteira do previsto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal,entendo aplicável à hipótese o disposto na Lei nº 1.060/50, que assegura o acesso dos necessitados ao Judiciário sem qualquerônus, dispensando-os do pagamento de custas, honorários advocatícios e qualquer outra despesa processual. Bastando para tantoa declaração da situação econômica que não permita sejam as despesas arcadas sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Da mesma forma, a condenação ao pagamento da verba honorária decorredo previsto na Lei nº 5.584/70 e no NCPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho. Todo o cidadão trabalhador temo direito de acessar a Justiça, tendo o Estado, em contrapartida, por imposição constitucional, o dever de concedê-lo.

Com efeito, registre-se, a falta de credencial sindical não constituióbice ao deferimento de honorários assistenciais/advocatícios. A assistência judiciária é um direito assegurado constitucionalmente,sendo este um dever do Estado. Por esta razão, resta superada a norma legal que exigia a apresentação da credencial sindicalpara a concessão da assistência judiciária na Justiça do Trabalho.

Neste sentido, inclusive, a Súmula 61 deste Regional.

Não adoto, portanto, as orientações insertas nas Súmulas nºs 219e 329, bem como na O.J. nº 305 da SDI-I, ambas do TST.

Assim, declarada nos autos a condição de insuficiência econômica(Id 9521c32), faz jus a parte reclamante ao pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação,na forma da Súmula nº 37 deste Tribunal.

Recurso provido.

II. RECURSO DO RECLAMADO – HOSPITALNOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S/A

1. DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASEDE CÁLCULO

O reclamado não se conforma com a decisão de origem quedeferiu as diferenças de adicional de insalubridade, em razão da aplicação do salário básico na base de cálculo da parcela.

Quando do julgamento dos embargos de declaração opostos, suprindoomissão da decisão, o Juízo assim se pronunciou sobre a questão em análise:

Assim, entendo que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobreo salário contratual, em analogia ao previsto para o adicional de periculosidade (§1º do art. 193 da CLT), uma vez quea Constituição Federal trata da mesma forma os adicionais por atividades penosas, perigosas e insalubres (inciso XXIII doart. 7°). Destaco que a analogia ao adicional de periculosidade encontra respaldo nos artigos 4º da Lei de Introdução ao CódigoCivil e 126 do Código de Processo Civil, não ferindo a parte final da Súmula Vinculante editada pelo STF.

(omissis)

Assim, no caso, a basede cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário básico da reclamante.

Conforme analisado no item pertinente ao adicional de periculosidadedo recurso da reclamante, este foi reconhecido como mais benéfico em relação ao adicional de insalubridade pago, razão pelaqual prevaleceu.

Sendo assim, considerando que o recuso da reclamada questiona asdiferenças de adicional de insalubridade deferidos na origem em razão de aplicação de base de cálculo diversa, resta prejudicadaa análise, diante dos termos do deferimento do adicional de periculosidade supra.

Assinatura

CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. APARELHODE RAIO-X MÓVEL

Com a devida licença do Relator, apresento fundamentos convergentes.

A legislação vigente sobre a exposição do trabalhador a radiaçõesionizantes autoriza que se reconheça o direito ao adicional de periculosidade. O artigo 200, VI, da CLT delega competêncialegislativa ao MTE para estabelecer disposições complementares sobre o tema e a respectiva tipificação constante da Portaria518/2003, que atribui o risco em potencial às atividades relacionadas a radiações ionizantes ou substâncias radioativas, acrescendo-asao rol do artigo 193 da CLT. Nesse sentido, dispõem a Súmula 42 deste Tribunal e a OJ 345 da SDI-1/TST.

A recente Portaria 595/2015 do MTE, publicada no DOU em 08/05/2015,acrescentou Nota Explicativa ao quadro anexo da Portaria 518/2003, nos seguintes termos:

1. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo, as atividadesdesenvolvidas em áreas que utilizam equipamentos móveis de Raios X para diagnóstico médico.

2. Áreas tais como emergências,centro de tratamento intensivo, sala de recuperação e leitos de internação não são classificadas como salas de irradiaçãoem razão do uso do equipamento móvel de Raios X.

Art. 2º Esta Portariaentra em vigor na data de sua publicação.

A meu ver, referidas disposições são aplicáveis somente a situaçõesposteriores à data do início de sua vigência. A lei, como regra geral, tem efeitos ex nunc, não podendo instituirou restringir direitos de forma a surpreender parte da sociedade com situações anteriormente não disciplinadas, permitidasou com diferente grau de onerosidade. A exceção à regra impõe previsão normativa, o que não é o caso, como se verifica datranscrição acima. Ademais, trata-se de nota que sequer apresenta o fundamento técnico para a alteração, traduzindo, ainda,restrição a direito trabalhista.

Por outro lado, entendo que a necessidade de editar referida NotaTécnica decorreu da divergência doutrinária e jurisprudencial quanto ao alcance da radiação gerada pelo aparelho móvel deraio-x. Considero, nesse sentido, que a permanência do trabalhador no ambiente em que realizados procedimentos com aparelhomóvel, por si só, não é capaz de ensejar a percepção do adicional de periculosidade, sendo necessária, para tanto, a comprovaçãode que o trabalhador participava diretamente da operação do aparelho ou permanecia muito próximo do paciente.

No caso, conforme o voto do Relator, a prova demonstra que "quandonão ficava junto ao paciente, a reclamante apenas se afastava do aparelho por cerca de 2 metros do aparelho de raio-X móvel,situação esta que não afasta a nocividade da exposição".

Dessa forma, no caso, acompanho o voto do Relator

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA:

Ressalvo entendimento que a Portaria nº 595 do Ministério do Trabalhoe Emprego alcança situações anteriores. Não se trata de norma nova, propriamente dita; apenas esclarece situação antes controversana jurisprudência.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA (RELATOR)

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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