TRT4. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020606-10.2014.5.04.0006 (RO), Data: 28/04/2016

Publicado em às 06:19 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020606-10.2014.5.04.0006 (RO)
RECORRENTE: CELSO ALBERTO MOSSMANN, COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO CORSAN
RECORRIDO: COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO CORSAN, CELSO ALBERTO MOSSMANN
RELATOR: LAIS HELENA JAEGER NICOTTI

EMENTA

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. Oentendimento que prevaleceu na Turma, vencida a Relatora, é de que, presente o disposto no § 1º do art. 193 da CLT ea Súmula nº 191 do TST, o adicional de periculosidade incide sobre o salário básico e não sobre esse acrescido de outros adicionais,de modo que o adicional por tempo de serviço não deve ser integrado em sua base de cálculo. Recurso do reclamante a que senega provimento, vencida a Relatora.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADAquanto ao trabalho em dia de repouso semanal remunerado, por falta de ataque aos fundamentos da sentença. No mérito, por unanimidade,NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA, Companhia Riograndense de Saneamento – CORSAN.Por maioria, vencida em parte a Relatora, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, CelsoAlberto Mossmann, para acrescer à condenação o pagamento de diferenças de: 1) avanços trienais, adicional de periculosidade,complemento salarial, horas extras, adicional noturno, horas de sobreaviso, horas de prontidão, repousos semanais remunerados,feriados, férias com 1/3, 13º salários, licença-prêmio, participação nos lucros e resultados e FGTS, decorrentesda integração das diárias superiores ao salário base percebidas; 2) horas de sobreaviso pela inclusão do adicional de periculosidadeem sua base de cálculo; e, 3) suplementação de proventos pela consideração das parcelas deferidas na presente ação. Valorda condenação e custas processuais arbitrados em R$ 30.000,00 e R$ 600,00, que se majoram para R$ 32.000,00 e R$ 640,00, paraos fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 27 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência (Id 489d46c, complementada no Id acbf457), as partes interpõemrecursos.

A reclamada, em razões de recurso ordinário (Id 9e2e4f8), investecontra a sentença quanto aos intervalos intrajornada, trabalho em repousos semanais remunerados, diferenças de indenizaçãodo PDV, diferenças de PLR e reflexos.

O reclamante, por meio do recurso ordinário de Id 14f674d, buscaa reforma do julgado quanto à integração das diárias, diferenças de adicional de periculosidade, base de cálculo das horasde sobreaviso e diferenças de indenização mensal.

Com contrarrazões somente pelo reclamante (Id f1fc327), são os autosdigitais encaminhados a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADAEM RELAÇÃO AO TRABALHO EM DIA DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. FALTA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA

O Julgador a quo condenou a reclamada no pagamentode "horas extras com adicional 100% pelo sétimo dia trabalhado de forma consecutiva" (Id 489d46c, Pág. 6, letra "c"),considerando, para assim decidir, que a prestação de trabalho por mais de sete dias consecutivos, ausente concessão do descansosemanal, encontra óbice na OJ 410 da SDI-1 do TST. Referiu que não se pode confundir a autorização conferida à reclamada parafuncionar em domingos e feriados, com a obrigação de conceder descanso semanal aos seus empregados após o sexto dia de trabalho.Argumentou que em caso de trabalho em uma semana completa, por sete dias consecutivos, o repouso concedido no dia imediatamenteseguinte para compensar o domingo trabalhado já não será válido. Pontuou irrelevante a existência de disposição normativacontemplando sistema de compensação de dez dias de trabalho por quatro de descanso, pois a concessão do repouso após o sextodia é norma de ordem pública que não comporta flexibilização.

Estes, portanto, os fundamentos da decisão recorrida, e que deveriamter sido atacados pelo recorrente na busca de reforma do julgado, via recurso.

Todavia, a reclamada recorre alegando ter o reclamante recebidocomo extras as horas laboradas além do horário normal, quando não concedida folga em outro dia, procedimento que defende serperfeitamente legal, para o que invoca a OJ 128 da SDI-1 do TST. Diz possuir autorização para a compensação de trabalho naLei 605/1949, regulamentada pelo Decreto 27.048/49, já que presta atividade essencial. Assevera tratar-se de sociedade deeconomia mista que presta serviço de abastecimento, saneamento e distribuição de água à população, estando autorizada porlei a exigir de seus empregados a prestação de trabalho além da jornada normal em caso de necessidade do serviço. Alega queo art. 7º, XV, da CF estabelece o direito ao repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos, não obrigatoriamente.Alega ausente diferenças favoráveis ao autor, pois toda a jornada trabalhada foi corretamente paga, ou compensada.

Como visto, a empresa quedou-se totalmentesilente quanto ao motivo que ensejou a condenação, qual seja a impossibilidade de trabalho em mais de seis dias seguidos,ausente a concessão de descanso semanal.

Malgrado o art. 899 da CLT estabeleça que os recursos serão interpostospor simples petição, esta deve apresentar os fundamentos de fato e direito que amparam o pedido de reforma da decisão, naforma do art. 1.010, II, do NCPC, o que deve ocorrer de forma clara e objetiva, atacando expressamente os fundamentos utilizadospelo Julgador para amparar a decisão guerreada.

A atitude da parte autora, ao desprezar totalmente a análise realizadana origem sobre as matérias trazidas à apreciação, renovando a questão no grau recursal sem ao menos apontar quais dos argumentosutilizados em sentença que considera descabidos, inapropriados ou equivocados, traduz a postura do litigante de que o primeirograu de jurisdição se afigura somente como local de passagem.

Ressalto que ainda que o recurso devolva ao Tribunal o conhecimentoda matéria impugnada (art. 1.013, caput e § 1º, do NCPC), impõe-se considerar que a parte deve ser clara e objetivaao apontar as razões de sua inconformidade com a decisão proferida, devendo atacar expressamente os fundamentos da sentençarecorrida, ofertando os seus, no intuito de obter a reforma pretendida.

Registro que nos termos do quanto já decidiu o TST, tenho que do"mesmo modo como a fundamentação é exigência inafastável das decisões judiciais (CF/88, art. 93, inc. IX), entendo quecorrelatamente também é pressuposto de admissibilidade de qualquer recurso a fundamentação, cumprindo à Recorrente não apenasdeclinar as razões de seu inconformismo, como também, e sobretudo, atacar precisa e objetivamente a motivação da decisão impugnada.(…) A parte somente atende tal exigência se o recurso debater as razões que ditaram a decisão recorrida, apontando-lhe errorin procedendo que a invalide ou error in iudicando que autorize, em tese, a reforma do julgado" (omissis) -TST – ROMS – 421.331/1998.9, de 29/09/2000.

Assim, não tendo a reclamada impugnado os fundamentos da decisãorecorrida para deferir o pedido de horas extras pelo trabalho em dias de repouso, o recurso não merece ser conhecido, no aspecto,por ausência de ataque aos seus fundamentos.

Portanto, não conheço do recurso ordinário da reclamada quanto aotrabalho em dia de repouso semanal remunerado, por falta de ataque aos fundamentos da sentença.

MÉRITO

I – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. INTERVALOS INTRAJORNADA

O Magistrado da origem condenou a reclamada no pagamentode "horas extras decorrentes do intervalo intrajornada e reflexos nos repousos semanais remunerados, inclusive feriados(observado o entendimento da OJ 394 da SDI-I do TST), férias com 1/3, 13º salários e licenças prêmio" (Id 489d46c, Pág.6, letra "b"), considerando, para tanto, que os registros de horário trazidos ao feito evidenciam a não fruição do intervalomínimo de uma hora, ausente, inclusive, a pré-assinalação do período. Pontuou que eventual disposição normativa tendente areduzir o período de descanso intrajornada depende de ato do Ministro do Trabalho – hipótese não verificada no feito -, poisvem de encontro ao texto legal.

A reclamada recorre alegando que a não concessão do intervalo intrajornadaestá disposta em noma coletiva, que deve ser prestigiada frente ao princípio da autodeterminação coletiva disposto no art.7º da CF.

Analiso.

Como se depreende das razões recursais da reclamada, é incontroversoque a empresa suprimiu os intervalos intrajornada do autor, com esteio na seguinte disposição normativa:

"VI.1.1.7 – Para o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, mesmona hipótese de jornada superior a 6 (seis) horas diárias, por força do regime de compensação, não será concedido intervalopara refeição, nem haverá remuneração para tal." (transcrição constante nas razões recursais à Pág. 3 do Id 9e2e4f8).

Contudo, a disposição normativa contraria o entendimento pacificadopelo TST, por meio da Súmula 437, item II, a qual adoto:

"É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplandoa supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantidopor norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva."

Nesses termos, havendo supressão do intervalo intrajornada, totalou parcial, é devido o pagamento integral do período correspondente, como extra, nos exatos termos em que deferido na origem.

Nego provimento.

2. DIFERENÇAS DE INDENIZAÇÃO DO PDV

O Juiz da origem condenou a reclamada no pagamento de "diferençasda indenização de adesão ao PDV" (Id 489d46c, Págs. 6-7, letra "f"), considerando, para assim decidir, que o deferimentode verbas que integram a remuneração para fins de base da indenização por adesão ao PDV importam em diferenças favoráveisao autor.

A reclamada recorre alegando que o benefício é pago por meio dedisposição normativa, chancelada no plano individual por força de aditamento ao contrato de trabalho, que dispõe sobre a naturezaindenizatória da parcela, o que afasta a incidência de qualquer parcela salarial ou remuneratória que venha a ser reconhecidaao beneficiário. Diz que a regra é de ampla aceitação por seus empregados, tecendo extensas considerações sobre o princípioda autodeterminação coletiva. Assevera que o instrumento normativo que dispõe sobre os termos de pagamento da parcela apresentarol taxativo quanto à base de cálculo, não contemplando eventuais diferenças salariais obtidas judicialmente. Tece consideraçõessobre prévia estimativa de recursos financeiros realizada quando da instituição do programa, aduzindo que o deferimento dediferenças importa em desequilíbrio do sistema e afronta à isonomia. Busca a absolvição.

Analiso.

Dispõe a cláusula V.10 do acordo coletivo Sindiágua 2012/2013, inverbis:

Cláusula V.10 – INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA

A CORSAN manterá de 01de maio de 2012 até 31 de dezembro de 2012 a possibilidade de adesão ao Plano de Demissão Voluntária, o que passaremos a referircomo PDV, aos empregados/empregadas com 59 (cinquenta e nove) anos de idade completos ou mais, com o pagamento de uma indenização,de valor 16 (dezesseis) vezes a última remuneração base, sendo esta a definida no item V.10.13. que será paga na data do desligamentoda CORSAN.

(pág. 21, Id 2826629).

A cláusula V.10.13, por sua vez, estabelece o seguinte:

V.10.13 – Compreendem remuneração base os valores percebidos pelo empregado/empregada no mês anterior à adesão ao presente Plano, conforme designação e códigos de verbas a seguir discriminados: Salário-Base(100), Complementação de Salário (104), Adicional Sobre Horas (109), Adicional (112), Avanços Trienais (113), Insalubridade(131), FG Incorporada (147), Diárias Incorporadas (148), Ajuda de Custo Incorporada (149), Diferença Salarial por Decisão Judicial (150), Habitação Incorporada (152), Periculosidade (153),Horas Extras Incorporadas (164), Adicional Turno de Revezamento (159) e Horas de Prontidão-PAP (173), sendo todos estes proventoscomputados antes da aplicação da efetividade.

(grifei)- (Id 2826624, Pág. 23).

Como visto, a cláusula V.10.13 supratranscrita, pertencente ao acordocoletivo vigente quanto da adesão ao plano de incentivo à demissão voluntária, dispõe expressamente a inclusão dos valorespercebidos pelo empregado a título de diferença salarial por decisão judicial (150), caindo por terra a alegação recursalda reclamada quando pretende se eximir da obrigação.

É incontroversa a adesão da reclamante ao PDV (requerimento no Iddf440be e comunicação no Id 1d3a610), assim como o preenchimento dos requisitos para a percepção da indenização prevista nacláusula V.10. Assim, não havendo dúvida quanto ao direito do reclamante à indigitada indenização, certo que as as parcelasdeferidas no feito presente refletem no seu pagamento, cuja base de cálculo, prevista na cláusula V.10.13 acima transcrita,contém expressa menção às diferenças salariais por decisão judicial. Portanto, aos diferenças em apreço teriam consequênciana apuração das parcelas, caso oportunamente satisfeitas.

Sobre a matéria em questão, transcrevo os fundamentos do acórdãode n. 0000588-35.2013.5.04.0383, cuja relatoria coube à Desembargadora Iris Lima de Moraes, que adoto como razões de decidir,in verbis:

Registro que, conforme pontuado na origem, "(…) O fato de terem sidoalcançadas por força de decisão judicial não retira e nem altera a natureza das parcelas. O fato de a ré as remunerar pormeio de rubrica autônoma (rubrica 150 – diferença judicial) é mero critério de controle contábil, que não pode prejudicaro autor. Fosse a vontade dos entes coletivos excluir da base de cálculo da indenização as diferenças de salário, de horasextras, etc. deferidas por força de decisão judicial, tal constaria expressamente na norma coletiva, não havendo como presumiressa exclusão se a norma não faz qualquer diferenças entre o salário (as horas extras, a habitação incorporada, etc.) pago(s)em folha normal e aquele(s) pago(s) por força de comando judicial.(…)".

Ademais, as diferençassalariais deferidas decorrem da omissão patronal em não promover processos anuais de promoção a que estava obrigada e que,indevidamente, não foram alcançadas ao reclamante no curso do contrato de trabalho, mas que deveriam ter sido. Não é juridicamenteviável que a reclamada venha a se beneficiar de sua própria omissão para reduzir direito do trabalhador expressamente calcadona remuneração efetivamente devida e não apenas formalmente reconhecida. Não se confere à norma coletiva a interpretação restritivaproposta no apelo e, portanto, não resta ofendido o princípio de autodeterminação coletiva.

Nesses termos, nego provimento ao recurso ordinário dareclamada.

3. DIFERENÇAS DE PLR

O Magistrado a quo condenou a reclamada no pagamentode diferenças de PLR, considerando, para tanto, que os regulamentos atinentes ao programa de participação nos lucros e resultadosda Corsan dispõem que as parcelas reconhecidas no feito integram a base de cálculo da parcela.

A reclamada recorre alegando que os regulamentes referentes ao pagamentoda parcela dispõem que o fundo financeiro do programa é constituído por valor correspondente a duas folhas de pagamento domês de dezembro do respectivo ano, de forma que é o montante de salários pagos a todos os empregados que formam o fundo, enão o valor individual pago a cada um. Assevera que, portanto, o acolhimento dos pedidos encaminhados no feito não importaque haja, necessariamente, alteração nos valores devidos a título de PPR, pois não há certeza de majoração do fundo financeiro.Invoca o cancelamento da Súmula 251 do TST, referindo que o art. 7º, XI da CF determina que participação nos lucros seja desvinculadada remuneração. Diz que a Lei 10.101/2000 dispõe sobre a natureza não salarial da parcela, como igualmente dispõem as normascoletivas. Busca a absolvição.

Analiso.

No que concerne à participação nos lucros e resultados, pontuo queos programas atinentes ao pagamento da parcela trazidos a partir do Id 2116e1a, dispõem que na base de cálculo da parcelaestão incluídos, dentre outros, o salário base e as diferenças salariais por decisão judicial (por exemplo, Id 70690c1, Pág.3, item 4.1). Assim, por idêntico raciocínio, a majoração do salário pelos deferimentos deste feito importa na existênciade diferenças favoráveis ao reclamante.

Registro, em atendimento às razões recursais, que caso a reclamadativesse alcançado as diferenças salariais deferidas no presente feito em momento oportuno, tanto seria considerado para finsde constituição do fundo financeiro. Dessa forma, não pode a empresa, agora, se beneficiar da sua omissão.

Nada a prover.

4. REFLEXOS

A reclamada investe contra a condenação em reflexos, alegandoque uma vez indevido o principal, igualmente indevido o acessório. Argumenta que o deferimento de umas parcelas sobre as outras(apontando FGTS em FGTS) importa em bis in idem. Diz que os adicionais por tempo de serviço (avanços trienais) eas licenças prêmio devem observar os preceitos das norma coletivas, aduzindo indevidas repercussões em avanços trienais, poisas horas extras não compõem a sua base de cálculo. Por fim, refere ausente amparo legal para os reflexos em gratificação deretorno de férias, parcela incorporada ao salário.

Analiso.

Quanto aos reflexos, o Magistrado expressamente determinou a observânciado entendimento da OJ 394 da SDI-I do TST. Outrossim, pontuo ausente deferimento de FGTS sobre FGTS, restando inócuo o recursoordinário, no aspecto. Quanto aos avanços trienais e licenças-prêmio, inequívoca a observância da norma que os instituiu.No aspecto, ressalto ausente deferimento de repercussões de horas extras em avanços trienais, pelo que restam despiciendasas razões recursais da empresa sobre a questão.

Quanto à gratificação normativa de retorno de férias, apesar dea reclamada ter informado que a parcela foi incorporada ao salário, pelo que restariam indevidos os reflexos, é de conhecimentodesta Julgadora que a parcela passou a ser paga pela reclamada sob a rubrica "comp. salário". A análise da ficha financeiratrazida no Id f5e0978 (Pág. 1 e seguintes) demonstra o pagamento da parcela "comp. salário" corresponde a percentual do saláriomensal, sofrendo, portanto, variação sempre que há majoração ou minoração dos salários pagos. Assim, tendo como base o salário,sofre incidência das diferenças salariais decorrentes deferidas no feito.

Nego provimento.

II – RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. INTEGRAÇÃO DAS DIÁRIAS

O Magistrado da origem indeferiu o pedido atinente à integraçãodas diárias, considerando, para assim decidir, que as fichas financeiras trazidas ao feito demonstram ter a reclamada observadoa integração das diárias que superavam 50% da soma das verbas salariais pagas, para todos os efeitos, Registrou que a mençãoao "salário" contida no art. 457, §2º, da CLT se relaciona à soma das verbas salariais percebidas, pelo que a amostragemapresentada pelo trabalhador se encontra equivocada.

O reclamante recorre alegando que o art. 457, §2º, da CLT serefere expressamente ao salário, e não à remuneração, o que importa no acolhimento da tese da inicial. Diz que as fichas financeirastrazidas ao feito evidenciam que não há pagamento de remuneração, mas sim de salário acrescido de outras parcelas, com denominaçãoprópria e fatos geradores específicos. Assevera que, portanto, deve ser observado o valor pago a título de salário básico,e não de remuneração, para fins de se apuração da natureza das diárias. Diz não ter a sentença estabelecido quais as parcelascompõem a remuneração, sendo impreciso o padrão estabelecido. Invoca a Súmula 101 do TST. Busca a reforma para que as diáriassuperior a 50% do salário base sejam integradas para fins de cálculo de outras parcelas.

Analiso.

Dos termos do quanto relatado, verifico incontroverso que a reclamadaprocedia a integração das diárias, restando a controvérsia tão somente em relação a qual indexador deve ser utilizado parafins de aplicação da regra do art. 457, §2º, da CLT, se o salário base ou a remuneração.

Dispõe o art. 457, §2º, da CLT: § 2º – Não se incluem nos saláriosas ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido peloempregado.

A Súmula 101 do TST, ao seu turno, estabelece que:

DIÁRIAS DE VIAGEM. SALÁRIO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº292 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Integram o salário, peloseu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinqüenta por cento) do salário doempregado, enquanto perdurarem as viagens. (primeira parte – ex-Súmula nº 101 – RA 65/1980, DJ 18.06.1980; segunda parte -ex-OJ nº 292 da SBDI-1 – inserida em 11.08.2003)

Da análise dos dispositivos em questão, ao contrário do entendimentoexternado em sentença, tenho que o reclamante tem razão ao defender que é o salário básico que deve ser utilizado para finsda determinação da natureza das diárias para viagem excedentes a 50% "do salário percebido pelo empregado" (art. 457, §2º,CLT).

Isso porque, quisesse o legislador determinar a remuneração comoindexador para a determinação da natureza dos valores pagos a título de diárias de viagens, teria expressamente mencionadoa inclusão de outros adicionais.

Na lição de Maurício Godinho Delgado, "o art. 457, § 2º,da CLT pretendeu distribuir equitativamente o ônus da prova: se o valor for inferior a 50% do salário básico,há presunção relativa de que se trata de parcela indenizatória, cabendo ao empregado provar que, em verdade, as diárias forampagas de modo fraudulento. De outro lado, quando ultrapassarem 50%, serão presumidamente dotadas de caráter salarial"(Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 656) .

Nesse sentido, já decidiu esta Turma Julgadora:

RECURSO DO RECLAMANTE. DIÁRIAS. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO BÁSICO. Reconhece-sea natureza salarial das diárias pagas mensalmente, em valores que ultrapassem 50% do salário básico e não da remuneração.Recurso do reclamante provido. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0001064-69.2012.5.04.0234 RO, em 14/08/2014, Desembargador MarçalHenri dos Santos Figueiredo – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Iris Lima de Moraes, Desembargadora LaísHelena Jaeger Nicotti)

Nesses termos, provejo o recurso ordinário do autor paracondenar a reclamada a integrar as diárias superiores ao salário base percebidas e, em decorrência, a pagar as diferençasde avanços trienais, adicional de periculosidade, complemento salarial, horas extras, adicional noturno, horas de sobreaviso,horas de prontidão, repousos semanais remunerados e feriados, das férias com 1/3, 13º salários, licença-prêmio, participaçãonos lucros e resultados e FGTS.

2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O Juiz da origem indeferiu o pedido de condenação da reclamadano pagamento de diferenças de adicional de periculosidade nos termos seguintes:

"A base de cálculo do adicional de periculosidade é o salário básico doempregado, ao contrário do postulado na inicial, conforme o disposto no art. 193, § 1º, da CLT. Nesse sentido, o entendimentoconsubstanciado por meio da Súmula 191 do TST." (Id 489d46c, Pág. 2).

O reclamante recorre defendendo a inclusão dos avanços trienaisna base de cálculo do adicional de periculosidade, referindo que o adicional por tempo de serviço em questão não se tratade adicional típico, pois não via compensar o empregado por situação mais gravosa a que estaria submetido. Colaciona jurisprudênciano sentido da tese que sustenta. Busca a reforma.

Analiso.

Presente o disposto no § 1º do art. 193 da CLT ("O trabalhoem condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros daempresa." – grifei), entendo que o adicional por tempo de serviço deve ser considerado na base de cálculo do adicionalde periculosidade, dada a natureza salarial da parcela, como refere a Súmula n. 203 do TST, e a habitualidade do seu pagamento.

Importante aqui destacar que o art. 193, §1º, veda o acréscimoà base de cálculo do adicional de periculosidade daquelas parcelas decorrentes da retribuição extraordinária alcançada aoempregado pela ocorrência de uma determinada condição especial no curso da relação de emprego, o que caracteriza as gratificações,prêmios ou participação nos lucros. Tal não é o caso do adicional por tempo de serviço, que é a contraprestação pelo adventode uma ocorrência intrínseca ao contrato de trabalho, que é o decurso do tempo. Daí decorre a distinção entre o adicionalem comento e as demais gratificações, o que enseja sua consideração como parcela de natureza salarial e consequente integraçãoà base de cálculo em questão.

Portanto, dou provimento ao recurso para condenar a reclamada nopagamento de diferenças de adicional de periculosidade, pela inclusão dos avanços trienais em sua base de cálculo.

3. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS DE SOBREAVISO

O Julgador a quo indeferiu o pedido atinente àsdiferenças de hora de sobreaviso face a observância do adicional de periculosidade em sua base de cálculo, na forma da Súmula132, II, do TST.

O reclamante recorre alegando que sua situação é atípica, o queafasta a aplicação da Súmula 132, II, do TST. Diz ter trabalhado na atividade de perfuração de poços, permanecendo acampadono local de trabalho. Aduz que em tal situação, recebia o pagamento de horas de sobreaviso e horas de prontidão, fato incontroverso,frente a ausência de contestação da empresa sobre a questão. Refere que o documento intitulado ICA (informações para comprovaçãode atividades) trazido ao feito pela ré demonstra que as atividades de perfuração dos poços eram desenvolvidas próximo a tanquede combustível. Frisa que o local em que permanecia de sobreaviso e prontidão ficava junto a tais inflamáveis, pelo que, duranteo período, igualmente esteve exposto a condição periculosa. Aduz que em tais ocasiões, normalmente dormiu nos caminhões quetransportavam ou armazenavam o combustível, ou ainda onde fica a perfuratriz que também é movida por combustível. Diz queo sobreaviso é regido pelos acordos coletivos da categoria, que dispõe que as horas serão calculadas com base no salário horapercebido, no que alega estar incluído o adicional de periculosidade. Busca a condenação da reclamada no pagamento de diferençasde horas de sobreaviso face a inclusão do adicional de periculosidade em sua base de cálculo.

Analiso.

Dispõe a Súmula 132, II, do TST:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO (incorporadas as Orientações Jurisprudenciaisnºs 174 e 267 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

(…)

II – Durante as horasde sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional depericulosidade sobre as mencionadas horas. (ex-OJ nº 174 da SBDI-1 – inserida em 08.11.2000)

Assim, do verbete sumular em questão, tem-se que é descabidaa integração do adicional de periculosidade no cálculo das horas sobreaviso, pois em tais oportunidades, em tese, o empregadonão se encontra em condições de risco.

Contudo, tendo-se presente que o sobreaviso caracteriza-se comoo regime em que o empregado fica à disposição do empregador, esperando o chamado paracomparecer à empresa a qualquer momento, bem como que o reclamante atuou na atividade de perfuração e manutençãode poços, na qual era obrigado a permanecer acampado no próprio local de trabalho – pois o serviço não podia ser interrompido,conforme defesa na Pág. 7 do Id 5552a77 -, tenho que, neste caso específico, é cabível a integração pretendida.

Sobreleva destacar que a reclamada, em defesa, não contestou a alegaçãode que o "reclamante e seus colegas dormiam em um caminhão/trailer da reclamada, permanecendo nitidamente à disposiçãoda reclamada 24 horas por dia (…) Assim, também quando de prontidão, o reclamante permanecia em condições de risco ensejadorasda percepção do adicional de periculosidade" (Id 2826605, Pág. 2).

Nesses termos, ainda que o reclamante efetivamente não estivesseexercendo suas atividades laborais quando em sobreaviso, fato é que, incontroversamente, estava aguardando ordens na própriaárea de risco. Portanto, tenho por incidente o adicional de periculosidade na base de cálculo das horas de sobreaviso quandoo reclamante trabalhou nos poços de perfuração e captação de água e ensaios de bombeamento, na forma como se apurar em liquidaçãode sentença.

Dou provimento ao recurso ordinário do autor para condenar a reclamadano pagamento de diferenças de horas de sobreaviso face a inclusão do adicional de periculosidade em sua base de cálculo.

4. DIFERENÇAS DE INDENIZAÇÃO MENSAL

O Magistrado a quo indeferiu o pedido atinenteà integração das diárias, considerando, para assim decidir, que a cláusula coletiva que dispõe sobre o pagamento da indenizaçãomensal em questão estabelece que o benefício não sofrerá incidência de parcela que venha a ser deferida ao beneficiário, judicialou extrajudicialmente.

O reclamante recorre alegando que o acordo coletivo que trata docálculo da indenização mensal não contém a restrição disposta em sentença, no sentido de que a parcela não sofrerá incidênciade valores deferidos judicialmente. Diz que o aumento da base de cálculo de parcelas que compõem o cálculo da indenizaçãomensal do PDV, face aos deferimentos realizados no feito, importa em diferenças a si favoráveis. Busca a reforma.

Analiso.

Como já referido na análise de item precedente, a cláusula V.10do acordo coletivo Sindiágua 2012/2013, dispõe sobre a adesão ao plano de demissão voluntária mantido entre 01/05/2012 e 31/12/2012pela Corsan, dispondo a cláusula V.10.13 sobre a remuneração base a ser considerada para fins de cálculo das indenizaçõesdecorrentes, dentre as quais expressamente se inclui a diferença salarialpor decisão judicial (150).

A cláusula V.10.3, ao seu turno, dispõe que:

V.10.3 – Sem prejuízos do direito constante no caput e no item V.10.1e V.10.2., o empregado/empregada que aderir ao PDV, entre 01 de maio de 2012 e 30 de abril de 2013, fará jus, também, ao pagamentode indenização mensal, calculada conforme o item V.10.5, pelo período necessário à obtenção de benefício de suplementaçãode aposentadoria integral, limitado a 62 (sessenta e dois) meses, montante este a ser pago, em parcelas sucessivas e mensaisreajustáveis anualmente, desde que preenchidos os seguintes requisitos:

(Id 2826624, Pág. 22).

Por fim, a referida cláusula V.10.5 prevê que "para fins deapuração da parcela mensal da indenização, de modo a que corresponda à média remuneratória do empregado/empregada, adotarse-á a média das 60 (sessenta) últimas remunerações atualizadas pelo índice de reajuste da Tabela Salarial da CORSAN, Multiplicadapelo fator de 0,9 para obtenção do valor final desta indenização" (Id 2826624, Pág. 22).

E tendo-se presente que a norma coletiva dispõe expressamente ainclusão dos valores percebidos pelo empregado a título de diferença salarial por decisão judicial (150), é certo que os valoresdeferidos no caso presente reflete no cálculo da indenização prevista na cláusula V.10.3, paga com periodicidade mensal, poisinequivocamente teriam sido consideradas para fins de cálculo da parcela, caso oportunamente satisfeitas.

Nesses termos, dou provimento ao recurso ordinário do reclamantepara condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de suplementação de proventos pela consideração das parcelas deferidasna presente ação.

Assinatura

LAIS HELENA JAEGER NICOTTI

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON:

II – RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Peço vênia a Exma. Relatora, para acompanhar a divergência.

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES:

II – RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Peço vênia para divergir parcialmente do voto condutor.

O Juiz da origem indeferiu o pedido de condenação da reclamada nopagamento de diferenças de adicional de periculosidade nos termos seguintes:

A base de cálculo do adicional de periculosidade é o salário básico doempregado, ao contrário do postulado na inicial, conforme o disposto no art. 193, § 1º, da CLT. Nesse sentido, o entendimentoconsubstanciado por meio da Súmula 191 do TST. (Id 489d46c, Pág. 2).

Acerca da matéria, dispõe o parágrafo 1º do art. 193 daCLT:

O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicionalde 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucrosda empresa".

A súmula nº 191 do TST, 1ª parte, deixa claro que o adicionalde periculosidade incide sobre o salário básico e não sobre esse acrescido de outros adicionais: O adicional de periculosidadeincide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculodo adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

De outra parte, o art. 457, § 1º, da CLT, prevê que integramo salário as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. Nada referesobre adicionais por tempo de serviço. A Súmula 203 do TST, por sua vez, não se sobrepõe à Súmula 191, que trata especificamenteda base de incidência do adicional de periculosidade.

Assim, e tal como na origem, o adicional por tempo de serviço nãopode integrar a base de cálculo do adicional de periculosidade.

Nego provimento ao recurso do reclamante.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI (RELATORA)

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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